PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia impugnando el pronunciamiento relativo a la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores a la madre, solicitando la adjudicación de dicha guarda y custodia a favor del padre, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida, y estableciendo a favor de la madre un régimen de visitas comprensivo de fines de semana alternos desde el viernes al domingo, así como la mitad de las vacaciones escolares y fechas señaladas conforme se recoge en el suplico, fijando en la cuantía de 160 euros por cada uno de los hijos la pensión de alimentos a cargo de la madre, obligándose ambos progenitores a hacer frente a los gastos extraordinarios en un 50%. Se sostiene en fundamento del recurso interpuesto que se adopta la atribución de la guarda y custodia de los hijos a favor de la madre, tomando en consideración las pruebas de interrogatorio de los progenitores y la prueba pericial psicosocial, sin hacer referencia alguna a la Sentencia del Juzgado de lo Penal que en fecha de 20 de noviembre de 2020, condena a la madre como autora penalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito de la violencia familiar, al haber propinado un golpe en la cara al recurrente con la mano, según se desprende de los hechos probados, causándole lesiones para cuya sanidad precisó una sola asistencia, siendo los hechos presenciados por los hijos menores. Sostiene que se obvia por el Juzgador a quo la aplicación del párrafo cuatro del artículo 94 del Código Civil, y que la decisión judicial, sin valorar la totalidad de la prueba, vulnera lo establecido en el indicado precepto, entendiendo que procede revocar la sentencia. Aduce asimismo que la atribución no puede basarse únicamente en el mantenimiento de una situación de hecho que afirma fue forzada e impuesta por la madre, sin que la edad de los niños sea un impedimento para el cambio de ciudad de residencia.
La parte apelada y el Ministerio Fiscal, se oponen a la estimación del recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- A los efectos de la adecuada resolución del recurso debemos recodar que toda medida que afecte a menores de edad, como ha reiterado la jurisprudencia y viene señalando la Sala, ha de adoptarse desde el principio de protección del interés superior de los menores, que ha de ser el principio rector de esa valoración, y en consecuencia de la medida que se adopte, conforme se establece en el art.3.1 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, en el art.39, párrafo 2º de la CE, en el art. 92 del C.c, y en los arts.2 y 11.2 b) de la LO 1/1996 de Protección del Menor, así como en la doctrina del Tribunal Supremo.
El concepto de interés del menor ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara»".
La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de septiembre de dos mil veintidós establece en relación al interés superior de los menores y su carácter primordial: "La falta de madurez y competencia de los niños y de las niñas inherentes a las limitaciones propias de la edad, la ausencia de recursos con los que cuentan para solventar situaciones desfavorables en las que pueden verse inmersos, los sitúan, en no pocas ocasiones, en una posición de especial vulnerabilidad, que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.
Es necesario, por consiguiente, preservar a los menores a la exposición de situaciones de riesgo cara a una deseada inserción futura en el mundo de los adultos, sin repercusiones peyorativas provenientes de las situaciones vividas. Todo ello sin perder además la perspectiva de que los niños y las niñas son titulares de derechos, no simples personas objeto de protección jurídica, y, como tales, indiscutibles beneficiarios de todos los derechos humanos ( STC 99/2019, de 18 de julio , FJ 5).
El menor, como individuo en formación, precisa pues de una protección especial, en tanto en cuanto tiene una personalidad en desarrollo que es necesario preservar. En este sentido, el art. 2.2, apartados d ) y e) de la LO 1/1996 , de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente".
En definitiva, quien no puede, por su edad, defenderse por sí mismo, ni velar por sus intereses, transfiere tal función a las instituciones públicas y privadas, para garantizar que aquellos sean debidamente respetados, y siempre, además, previa audiencia de los menores con suficiente juicio, para no ser postergados de las decisiones que más directamente les afectan.
Manifestación de lo expuesto la constituye la intervención preceptiva del Ministerio Fiscal en los procedimientos judiciales y administrativos para cuidar de dichos intereses ( art. 749 LEC ); o la posibilidad de la fijación de medidas de oficio por parte de los tribunales de justicia, como excepción a los principios dispositivo y de aportación de parte, conformadores de los pilares esenciales sobre los que se sustenta el edificio del proceso civil ( arts. 158 CC y 752 LEC ).
En el contexto expuesto, no puede extrañar que rija, como verdadero principio de orden público ( SSTS 258/2011, de 25 de abril ; 823/2012, de 31 de enero de 2013 ; 569/2016, de 28 de septiembre y 251/2018, de 25 de abril , así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 o 81/2021, de 19 de abril , FJ 2), la regla primordial del interés y beneficio de los menores en la adopción de las medidas personales y patrimoniales que les afecten.
En este sentido, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 ; 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 ; 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos". Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 , y 113/2021, de 31 de mayo , FJ 2, estiman, por su parte, que "es uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.
La utilización de la expresión "consideración primordial" significa que dicho principio no está al mismo nivel que el de los otros intereses concurrentes, sino superior y preferente para resolver los supuestos de colisión o conflictos de derechos en el que el menor pueda hallarse inmerso y que no sean susceptibles de recíproca satisfacción.
No es de extrañar, por lo tanto, la constante proclamación de la vigencia de tal interés superior que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio ; 64/2019, de 9 de mayo ; 99/2019, de 18 de julio ; 178/2020, de 14 de diciembre ; 81/2021, de 19 de abril ; 113/2021, de 31 de mayo ), como la desarrollada por la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, por citar algunas de las más recientes, sentencias 175/2021, de 29 de marzo ; 438/2021, de 22 de junio ; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas; así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 5 de noviembre de 2002, caso Yousef contra Países Bajos ; 10 de enero de 2008, caso Kearns contra Francia ; 7 de marzo de 2013, caso Raw y otros también contra Francia ; 12 de noviembre de 2013, caso Söderman contra Suecia ; 18 de febrero de 2014 , caso ....contra España entre otras muchas)."
En el presente caso, la sentencia de primera instancia concluye a la vista del informe psicosocial y de las declaraciones de las partes, que lo más conveniente para el interés de los menores es que se mantenga la situación actual de guarda y custodia exclusiva de la madre, con un régimen de vistas favor del progenitor no custodio. El recurrente no desvirtúa con sus alegaciones dicha conclusión, y parece fundar el recurso únicamente en la infracción del artículo 94 del Código Civil, sin que, como decimos, se indique por qué la modificación de la guarda y custodia a su favor, redundará en una mejor protección del superior interés de los menores que, como expresa la jurisprudencia, es primordial y preferente, sin que -revisadas las actuaciones- se advierta error alguno en la conclusión alcanzada. En su consecuencia, como decimos, ha de partirse de que la medida acordada responde al principio señalado de protección superior del interés de los menores, en tanto ambos progenitores -como se desprende del informe psicosocial- pueden prestar la atención y cuidado necesarios a sus hijos, y no existe prueba de que la madre no esté en disposición de facilitar la relación de los menores con el padre y con el entorno familiar del padre, y cuentan aquí con la familia tanto materna como paterna. Y tampoco, en la línea señalada por la Letrada en su informe final, los hechos por los que la madre ha sido condenada revistan una especial gravedad que haga dudar que la medida no responde a lo más conveniente para los menores, como así lo considera igualmente el Ministerio Fiscal y el propio padre al alcanzar un acuerdo -aunque provisional- atribuyendo la guarda y custodia de los hijos a la madre.
Sentado lo anterior, no existe una vulneración del artículo 94 en su apartado cuarto, pues el precepto recoge que este superior del menor resulta igualmente prevalente y establece que la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor. Recogemos la Sentencia del Tribunal Constitucional de trece de septiembre de 2022 que en el análisis de la constitucionalidad del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, se ha pronunciado en los siguientes términos: "Doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho de visitas, comunicaciones y estancias El Tribunal ha reconocido la dimensión constitucional del derecho de visitas, comunicaciones y estancias desde la perspectiva del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE ). De este modo, es doctrina constitucional que "cuando está en juego el interés de los menores, sus derechos exceden del ámbito estrictamente privado y pasan a tener una consideración más cercana a los elementos de ius cogens, que la STC 120/1984, de 10 de diciembre (FJ 2) reconoce que concurren en los procedimientos judiciales relativos a la familia, a partir de que el artículo 39.2 CE sanciona una protección integral de los hijos por parte de los poderes públicos" ( STC 185/2012 , FJ 4). En consecuencia, tanto la regulación del régimen de estancias, comunicaciones y visitas, exista o no acuerdo parental, como su aplicación por los órganos judiciales y por los poderes públicos, deben estar presididas por la protección del interés superior del menor. En tal sentido, hemos indicado que "debe tenerse presente que la comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad se configura por el art. 94 del Código civil como un derecho del que aquel podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente" ( STC 176/2008, de 22 de diciembre , FJ 5). En el mismo fundamento de esta sentencia hemos referido que "los instrumentos jurídicos internacionales sobre protección de menores, integrados en nuestro ordenamiento ex art. 10.2 CE y por expresa remisión de la propia Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, sobre protección jurídica del menor (art. 3 ), contemplan el reconocimiento del derecho a la comunicación del progenitor con el hijo como un derecho básico de este último, salvo que en razón a su propio interés tuviera que acordarse otra cosa". De modo coherente con lo que acaba de indicarse "constituye doctrina consolidada de este tribunal, [...] que en materia de relaciones paternofiliales (entre las que se encuentra lo relativo al régimen de guarda y custodia de los menores por sus progenitores, como es el caso que nos ocupa) el criterio que ha de presidir la decisión que en cada caso corresponda adoptar al juez, a la vista de las circunstancias concretas, debe ser necesariamente el del interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no por ello resulta desdeñable ( SSTC 141/2000, de 29 de mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 de mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 de julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 de abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 de enero , FJ 7)" ( STC 176/2008 , FJ 6). Y hemos afirmado que "[e]l interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de este. En estos casos nos encontramos ante un juicio de ponderación que debe constar expresamente en la resolución judicial, identificando los bienes y derechos en juego que pugnan de cada lado, a fin de poder calibrar la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada" ( STC 176/2008 , FJ 6). C) El "interés superior del menor" en los tratados internacionales El interés superior del menor se reconoce como principio rector del derecho a mantener relaciones paternofiliales en las normas, acuerdos y tratados internacionales rubricados por España, lo que conecta, a través del art. 10.2 CE , con nuestro propio sistema de derechos fundamentales y libertades ( STC 36/1991, de 14 de febrero , FJ 5). A ello se añade que, de modo expreso, el art. 39.4 CE dispone que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos", de tal modo que este precepto constitucional prevé una protección integral del niño, que deberá ajustarse a lo prescrito en los convenios internacionales ratificados por España. La Convención de Naciones Unidas sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, en vigor desde el 2 de septiembre de 1990 y ratificada el 30 de noviembre de 1990, consagra el "interés superior del menor" como un principio que, proyectado también sobre los órganos legislativos, debe tener una "consideración primordial" por los Estados parte. Así, el art. 3.1 de la indicada Convención establece que "[e]n todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño" [ STC 81/2021, de 19 de abril , FJ 2 C)]. En su artículo 9.3 se establece que "[l]os Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño". Y en el art. 19.2 establece que "[l]os Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los progenitores, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo". También el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, de 29 de mayo de 1993, ratificado el 30 de junio de 1995, reconoce el "interés superior del niño" y "el respeto de los derechos fundamentales" como principios rectores en este caso de las adopciones internacionales. En fin, nuevamente como "consideración primordial" es calificado "el interés superior del niño" en el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, ratificado el 28 de mayo de 2010. En el marco de la Unión Europea, la Carta de los derechos fundamentales (en adelante CDFUE) reconoce que la opinión del menor será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez. Afirma que el "interés superior del menor" es "una consideración primordial" en todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones. Reconociendo el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses" ( art. 24 CDFUE ). Finalmente, el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011, y en vigor desde el 1 de agosto de 2014, establece que las partes tomarán las medidas legislativas u otras necesarias para que, en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, se tengan en cuenta los incidentes de violencia incluidos en el ámbito de aplicación del presente convenio y que el ejercicio de ningún derecho de visita ponga en peligro los derechos y la seguridad de la víctima y de los niños (art. 31). Recuerda que los Estados partes pueden adoptar en relación con los autores de los delitos previstos en el convenio, medidas como la pérdida de sus derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45). D) Doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, a través de la interpretación del art. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ), ha indicado que "para un progenitor y su hijo, el estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar" ( SSTEDH de 16 de septiembre de 1999, asunto Buscemi c. Italia, § 53 ; de 3 de mayo de 2011, asunto Saleck Bardi c. España, § 50 , y de 5 de noviembre de 2009, asunto R.M.S . c. España , § 68) y cualquier injerencia en la vida familiar debe estar "prevista en la ley", y que "sea una medida necesaria en una sociedad democrática para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral o la protección de los derechos y libertades de los demás". La "desintegración de una familia constituye una medida muy grave que debe reposar en consideraciones inspiradas en el interés del niño y tener bastante peso y solidez" ( STEDH de 13 de julio de 2000, asunto Scozzari y Giunta c. Italia , § 148). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha afirmado en numerosas ocasiones que "el artículo 8 implica el derecho de un progenitor, a medidas propias para reunirse con su hijo y la obligación de las autoridades a tomarlas" ( SSTEDH de 22 de junio de 1989, asunto Eriksson c. Suecia, § 71 , y de 27 de noviembre de 1992, asunto Olsson c. Suecia , § 90). En todo caso, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos "observa que un respeto efectivo de la vida familiar impone que las relaciones futuras entre progenitor e hijo se ajusten sobre la única base del conjunto de los elementos pertinentes, y no por el simple paso del tiempo" ( SSTEDH, de 2 de septiembre de 2010, asunto Mincheva c. Bulgaria, § 82 , y de 3 de mayo de 2011, asunto Saleck Bardi c. España , § 82), pues "el paso del tiempo puede tener consecuencias irremediables para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (STEDH Saleck Bardi c. España, § 52). Existe un amplio consenso de que en todas las decisiones relativas a los niños debe prevalecer su interés superior ( SSTEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 135 ; de 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia , § 96). El interés superior del menor, dependiendo de su naturaleza y gravedad, puede condicionar el interés de los padres ( STEDH, de 8 de julio de 2003, asunto Sahin c. Alemania , § 66). Sin embargo, el interés de estos últimos, especialmente en tener contacto regular con su hijo, sigue siendo un factor a tener en cuenta al equilibrar los diversos intereses en juego ( STEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza , § 134). Es en interés del niño que los lazos con su familia deben mantenerse, excepto en los casos en los que la familia ha demostrado ser particularmente inadecuada. De ello se deduce que los lazos familiares solo pueden romperse en circunstancias muy excepcionales y que se debe hacer todo lo posible para mantener las relaciones personales y, en su caso, si llega el momento, "reconstruir" la familia ( SSTEDH de 19 de septiembre de 2000, asunto Gnahoré c. Francia, § 59 , y de 6 septiembre de 2018, asunto Jansen c. Noruega, § 88-93 ). Al evaluar lo que se considera el interés superior del niño, las autoridades nacionales no deben desconocer que "[r]especto a la protección de la integridad física y moral de las personas frente a terceros, el Tribunal ya expuso que las obligaciones positivas impuestas a las autoridades -en ocasiones en virtud del artículo 2 o del 3 del Convenio aunque a veces del 8 o de este en concurso con el artículo 3- pueden implicar que haya un deber de poner en funcionamiento un marco jurídico adaptado para proteger contra los actos de violencia que podrían cometer los particulares" y específicamente "[e]n cuanto a los niños, especialmente vulnerables, los mecanismos creados por el Estado para protegerles de actos de violencia que entren en el ámbito de aplicación de los artículos 3 y 8, deben ser eficientes e incluirán medidas razonables de prevención del maltrato en relación con el cual las autoridades tengan o deberían haber tenido conocimiento así como una prevención eficaz que proteja a los niños de formas tan serias de atentar contra la integridad personal" ( STEDH, Gran Sala, de 12 de noviembre de 2013, asunto Söderman c. Suecia , § 82 y 83, y las que allí se citan). También hay que ponderar las consecuencias negativas a largo plazo que pueda sufrir el menor por la pérdida del contacto con sus padres y la obligación positiva de adoptar medidas que faciliten la reunión de la familia tan pronto como sea realmente posible (STEDH Jansen c. Noruega, § 104).
3. Exclusividad jurisdiccional, derecho a la tutela judicial efectiva y límites del legislador en relación con la valoración del interés del menor ( art. 39 en relación con los arts. 117.3 y 24.1 CE ) Efectuadas las anteriores consideraciones, procede examinar en primer lugar si como afirman los recurrentes los arts. 39, 24.1 y 117.3 CE atribuyen al poder judicial una facultad de supervisión entendida como límite constitucional añadido a la libertad de configuración del legislador en la regulación del régimen de visitas y estancias de los menores con sus padres. Debemos afirmar que del contenido del art. 39 CE o de la protección del interés prevalente del menor que resulta de dicho precepto, de los tratados internacionales y de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos expuesta, no se infiere -como principio general- la imposibilidad de que el legislador, al determinar la regulación relativa al régimen de estancias, comunicaciones y visitas establezca la ponderación del referido interés. El art. 39 CE , en sus distintos apartados, o el principio de exclusividad de jueces y magistrados en el ejercicio de la actividad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ), o el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) --a los que aluden los recurrentes-, no vedan que el legislador pueda dictar una regulación general por la que determine la resolución que deba adoptarse, en relación con las estancias y visitas, en los procedimientos civiles y penales modulando de este modo la capacidad decisoria de los órganos judiciales. Ciertamente, como afirman los recurrentes, en la STC 185/2012, de 17 de octubre tuvimos ocasión de declarar la inconstitucionalidad del art. 92.8 CC , en la redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifica el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de nulidad, separación y divorcio, al considerar irrazonable y desproporcionada dicha regulación. Ahora bien, la razón de dicha inconstitucionalidad no vino originada porque pesara sobre el legislador una prohibición general de determinar cuál era el interés del menor al regular la custodia compartida -como parecen entender los recurrentes-, sino porque la concreta regulación dejaba al arbitrio del Ministerio Fiscal la valoración de ese interés en relación con la aplicación del régimen de custodia compartida, desplazando injustificadamente la plena potestad jurisdiccional ( art. 117.3 CE ). Es por ello, que debe descartarse que del art. 39 CE resulte la constitucionalización de un específico límite al legislador, vinculado a la exclusividad jurisdiccional, en la determinación del régimen de estancia y visitas de los hijos con sus padres. Téngase en cuenta, además, que el legislador ha de establecer una regulación que garantice los derechos fundamentales de las personas menores de edad, entre los que se encuentra el derecho a la vida y a la integridad física y moral ( art. 15 CE ), que la norma cuestionada trata de preservar, pudiendo establecer no solo acciones positivas o de promoción, sino también implementar prohibiciones o límites que traten de salvaguardar dichos derechos fundamentales u otros bienes dignos de protección constitucional. Será, en su caso, a este tribunal a quien le corresponda enjuiciar si la concreta regulación legal ha respetado el interés superior del menor, los derechos fundamentales o los principios constitucionales, o ha sido irrazonable, desproporcionada o arbitraria por suponer una restricción carente de justificación, en atención a la finalidad de protección del interés del menor. Esto es, cuando está en juego el interés del menor debe huirse de decisiones regladas o uniformes incluso en aquellos supuestos especialmente graves y que deberán ser tenidos en cuenta en el momento de estipular los derechos de visita relativos a los hijos, en que un progenitor esté incurso en un proceso penal, por atentar contra el otro progenitor -sea cónyuge, pareja sentimental o no mantenga relación sentimental o conyugal alguna- o contra sus hijos, o existan indicios fundados de ello. Dicha prevención resulta de que no todos los delitos tienen la misma relevancia, gravedad y alcance sobre la relación paterno o materno filial, sino que serán las concretas circunstancias del caso, la gravedad y naturaleza del delito cometido, la culpabilidad del autor, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, entre otras, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto las relaciones con alguno de los progenitores o con ambos. Conforme a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citados (SSTEDH Gnahoré c. Francia, § 59, y Jansen c. Noruega, § 88-93), solo excepcionalmente estará justificado el cese absoluto de dichas relaciones en casos cuya gravedad o especial naturaleza o circunstancias concurrentes lo aconsejen. Esto es, la suspensión absoluta del régimen de visitas, comunicaciones y estancias vendrá exigida cuando se persiga garantizar la integridad y seguridad del menor, la suspensión resulte estrictamente necesaria para el logro de dicha finalidad, y sea adecuada y proporcionada para alcanzarla al no existir alternativas menos restrictivas, de menor intensidad, graduación o progresividad para preservar la seguridad y bienestar del menor. Asimismo, entre otras circunstancias deberán tomarse en consideración al establecer el régimen de visitas, comunicaciones y estancias tanto las consecuencias irremediables que el transcurso del tiempo puede tener para las relaciones entre el hijo y los padres que no viven con él, como la obligación de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y el derecho de todo niño "a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre".
4. Aplicación de la doctrina al caso concreto. Inexistencia de infracción del art. 39 CE A) Planteamiento Descartado que los arts. 39, 24.1 y 117.3 CE atribuyan al poder judicial una facultad de supervisión como límite constitucional añadido a la libertad de configuración del legislador en la regulación del régimen de visitas y estancias de los menores con sus padres, es preciso verificar ahora, si como afirman los recurrentes, los preceptos cuestionados, por privar al progenitor de los derechos de visita y estancia por imposición legal, de modo automático, lesionan la efectividad del mandato constitucional de velar por la protección de los menores ( art. 39 CE ). B) Breve referencia a la tramitación parlamentaria del proyecto de ley y texto final aprobado Con carácter previo al examen de esta segunda cuestión planteada por los recurrentes, haremos una breve referencia a la tramitación parlamentaria del proyecto de ley por el que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. El texto del indicado proyecto de ley ("Boletín Oficial de las Cortes Generales", Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-1, de 17 de julio de 2020), preveía una nueva redacción al artículo 94 del Código civil , en la que no se contenía el párrafo cuarto impugnado por los recurrentes, ni tampoco su párrafo quinto -no impugnado-. Ante la inexistencia de enmiendas, se mantuvo el texto en el informe de la ponencia ("BOCG" Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-3, de 18 de marzo de 2021), y posteriormente fue aprobado por la comisión con competencia legislativa plena ("BOCG" Congreso de los Diputados, serie A, núm. 27-4, de 25 de marzo de 2021). El párrafo al que atribuyen la inconstitucionalidad fue incluido, en virtud de una propuesta de modificación del Grupo Parlamentario Nacionalista en el Senado, al informe de ponencia ("BOCG" Senado, núm. 185, de 11 de mayo de 2021). Tal incorporación en la fase final de la tramitación impide obtener una fundamentación de la misma a través de los informes que acompañaron la elaboración del proyecto de ley. Ahora bien, dicha incorporación guarda relación temporal con la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, cuya aprobación fue prácticamente simultánea a la aprobación de la Ley 8/2021, de 2 de junio. En el preámbulo de dicha ley orgánica se indica que la "lucha contra la violencia en la infancia es un imperativo de derechos humanos. Para promover los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en la Convención sobre los derechos del niño es esencial asegurar y promover el respeto de su dignidad humana e integridad física y psicológica, mediante la prevención de toda forma de violencia. La protección de las personas menores de edad es una obligación prioritaria de los poderes públicos, reconocida en el artículo 39 de la Constitución Española y en diversos tratados internacionales, entre los que destaca la mencionada Convención sobre los derechos del niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España en 1990. [...] Con arreglo a la Convención sobre los derechos del niño y los otros referentes mencionados, España debe fomentar todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas necesarias para garantizar el derecho del niño, niña o adolescente a desarrollarse libre de cualquier forma de violencia, perjuicio, abuso físico o mental, descuido o negligencia, malos tratos o explotación". El texto íntegro aprobado, que se trascribe a continuación para una mejor comprensión, y del que solo se impugnan los dos primeros incisos del apartado cuarto, tiene la siguiente redacción: "10. Se da nueva redacción al artículo 94, que queda redactado así: 'La autoridad judicial determinará el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Respecto de los hijos con discapacidad mayores de edad o emancipados que precisen apoyo para tomar la decisión, el progenitor que no los tenga en su compañía podrá solicitar, en el mismo procedimiento de nulidad, separación o divorcio, que se establezca el modo en que se ejercitará el derecho previsto en el párrafo anterior. La autoridad judicial adoptará la resolución prevista en los párrafos anteriores, previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal. Así mismo, la autoridad judicial podrá limitar o suspender los derechos previstos en los párrafos anteriores si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial. No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial. No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior. Igualmente, la autoridad judicial podrá reconocer el derecho de comunicación y visita previsto en el apartado segundo del artículo 160, previa audiencia de los progenitores y de quien lo hubiera solicitado por su condición de hermano, abuelo, pariente o allegado del menor o del mayor con discapacidad que precise apoyo para tomar la decisión, que deberán prestar su consentimiento. La autoridad judicial resolverá teniendo siempre presente el interés del menor o la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad'". C) Inexistencia de vulneración del interés del menor Para examinar si la regulación impugnada respeta el principio de protección del interés superior del menor es obligado efectuar una lectura, que alejada del encorsetamiento en los dos primeros incisos del párrafo cuarto del art. 94 CC , examine el precepto impugnado de modo conjunto y sistemático. El artículo impugnado se inserta en el título IV del libro primero del Código civil, intitulado "Del matrimonio" y en el capítulo IX del mismo: "De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio" ( arts. 90 a 101). En el art. 92.2 CC se establece que en el marco de los procedimientos de separación, nulidad y divorcio el juez cuando deba adoptar cualquier medida sobre el cuidado y la educación de los hijos menores -en coherencia con el art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño y el art. 24 CDFUE -, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos, y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor. Y antes de acordar el régimen de guarda, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, las partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor ( art. 92.6 CC ). Específicamente -entrando en el análisis del art. 94 CC del que se impugna parte de su párrafo cuarto-, en relación con el establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones, es de observar que le corresponde a la autoridad judicial determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Dicha resolución se adoptará previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal, pudiendo limitar o suspender el referido derecho si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ( párrafos primero y tercero del art. 94 CC ). Expuesto lo anterior, es claro que la redacción del párrafo cuarto del art. 94 CC , cuya valoración desde un prisma técnico no nos corresponde, en modo alguno contraviene el art. 39 CE , ni la doctrina que lo interpreta y que ha sido expuesta, ni tampoco los convenios internacionales que le sirven de pauta interpretativa. En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre , de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio ), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España , § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC , carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE ). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011). Por todo lo expuesto, debe descartarse la inconstitucionalidad del párrafo cuarto del art. 94 CC ."
De la anterior resolución se desprende necesariamente que la existencia de una condena penal no opera de forma automática como parece señalarse en el recurso, resultando siempre prioritario atender al interés prevalente del menor. Desde estas consideraciones, y en tanto en cuanto la medida ahora cuestionada se motiva en el superior interés de los menores y responde por tanto a este principio del favor filii, aun cuando no se haga expresa referencia en la resolución recurrida a la sentencia aportada en el acto de la vista, no se aprecia vulneración de norma alguna, procediendo la confirmación de la sentencia y con ello la desestimación del recurso, si bien, tomando en consideración la naturaleza de las cuestiones discutidas, no se hará especial imposición de las costas de la alzada.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación
