Sentencia Civil 265/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 388/2020 de 28 de julio del 2023

PRIMERO. Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Por la representación procesal de Orejas y Almudena se presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad BANCO DE CASTILLA LA MANCHA S.A instando la nulidad de la cláusula cuarta de la escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación de préstamo hipotecario suscrita entre las partes el día 14 de junio de 2005, en la que atribuían todos los gastos a los prestatarios; y de la cláusula 3.5 que fijaba una cantidad en concepto de comisión de apertura, solicitando igualmente la devolución de las cantidades abonadas por su aplicación.

La sentencia dictada en primera instancia estimó parcialmente la demanda y declaró la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura (3.5) y la cláusula de gastos, salvo los relativos a la compraventa(4), desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por la entidad bancaria en relación con los gastos de ampliación del préstamo y novación, y condenó al banco a restituir a los prestatarios parte de los importes abonados por ellos, en concreto, 1.056 euros en concepto de comisión de apertura y 482,03 euros en concepto de gastos por la ampliación y novación del préstamo, excluidos los generados por la compraventa y la subrogación, correspondiendo 194,63 euros por la mitad de los aranceles notariales, 102,91 euros por los aranceles registrales, 63,80 euros por la mitad de los gastos de gestoría y 120,69 euros por la mitad de los gastos de tasación, con imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada alegando (i) falta de legitimación pasiva en cuanto la aplicación de la cláusula quinta de la escritura pues se trata de un contrato de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario, insistiendo que en el mismo no ha intervenido la entidad financiera; (ii) la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura; y (iii) la procedencia de no imponer las costas procesales a ninguna de las partes por haber serías dudas de derecho sobre las cuestiones debatidas.

Los actores se oponen al recurso e instan la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera en relación con la nulidad de la cláusula que impone los gastos al comprador en una escritura de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario otorgado al promotor y ampliación y novación del mismo.

La sentencia recurrida, tras declarar la nulidad de la cláusula de gastos, estima parcialmente la pretensión de la parte actora al considerar que se trataba de una escritura de compraventa con subrogación, ampliación y novación de un préstamo con garantía hipotecaria ya constituida y registrada, por lo que, si bien los únicos interesados en el otorgamiento de la escritura pública y registro de la compraventa y de la subrogación era la parte compradora prestataria subrogada, por lo que los gastos generados por ello no debían ser restituidos por la entidad prestamista, no así respecto de la novación y ampliación del préstamo, debiendo abonar la mitad de los aranceles notariales, de tasación y de gestoría y la totalidad de los aranceles registrales.

La parte demandada-recurrente insiste en la falta de legitimación pasiva de la entidad financiera en la pretensión de nulidad de la cláusula que imponen los gastos a la parte compradora, pues dicha cláusula formaría parte del contrato de compraventa, del que la misma no forma parte, por lo que no tiene que abonar cantidad alguna.

(i). Para resolver dicha cuestión debe traerse a colación la STS, del 16 de noviembre de 2022, que señala "1. Esta sala se ha pronunciado sobre escrituras de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio: "13 . El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquel efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

"14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre ."

2.- Sobre la abusividad de ese tipo de cláusulas (al margen de la doctrina sobre el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato permitiendo realizar el juicio de abusividad), declaramos en las sentencias de Pleno 44/2019 , 46/2019 , 47/2019 , 48/2019 y 49/2019 : "si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual."

3.- Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .

4.- Las sentencias 546/2019 de 16 de octubre y 47/2016, de 23 de enero , han destacado, que "ambas partes están interesadas en la modificación o novación".

Y dicha sentencia concluye que " es abusiva la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa, establecida con intervención de la entidad acreedora, que imputa de forma genérica los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la novación a los que no es ajena la Caja a diferencia del resto, al prestatario, sin acreditarse la negociación de la estipulación que nos ocupa, impuesta al margen de quien promoviera la modificación del préstamo." Y establece como consecuencia de la declaración de la nulidad de la estipulación, en cuanto en ella se imponen al prestatario también los gastos de la novación del préstamo, que debe restituir la entidad demandada los gastos originados en la escritura por la ampliación-novación del préstamo hipotecario.

(ii). Examinada la jurisprudencia expuesta, se aprecia que la sentencia recurrida la aplica al estimar que la entidad financiera tiene legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de la cláusula cuarta de la escritura otorgada el 14 de junio de 2005 pues, a diferencia de lo que indica el recurrente, la misma no es solo de compraventa y subrogación, en cuyo caso sí le ampararía la razón al recurrente, sino que también hay una ampliación y una novación del préstamo hipotecario. En consecuencia, como señala la sentencia recurrida y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es abusiva la estipulación cuarta de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa, establecida con intervención de la entidad acreedora, que imputó de forma genérica los gastos derivados del otorgamiento a los compradores, incluidos los vinculados a la novación y ampliación a los que no era ajeno el Banco Castilla La Mancha, a diferencia del resto. Es por ello que la sentencia recurrida discrimina, tanto en los aranceles registrales como notariales y en los honorarios abonados a la gestoría y por tasación, entre los gastos devengados por la compraventa y subrogación, de los de la novación-ampliación, condenando a la entidad financiera únicamente a restituir los gastos generados respecto a esta última, lo que debe ser confirmado.

Ello lleva a la desestimación del motivo del recurso de apelación.

TERCERO. Sobre la cláusula de la comisión de apertura.

El apelante invoca error en la valoración de la prueba e incorrecta declaración de nulidad de la cláusula que establece una comisión de apertura a cargo de los prestatarios. Afirma que la comisión de apertura supera el control de transparencia y abusividad por cuanto el cliente conoció y aceptó el funcionamiento y contenido de la comisión. Asimismo, invoca la STS Pleno Sala 1ª nº 44/2019, de 23 de enero.

(i). El recurso de apelación debe ser resuelto a la luz de la STS nº 816/2023, de 29 de mayo que, respecto de la cláusula de comisión de apertura, toma en consideración lo decidido por la STJUE de fecha 16 de marzo de 2023, al resolver la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo por medio de Auto de fecha 10-9-2021.

La STS nº 816/2023, de 29 de mayo, va desgranando la sentencia dictada por el TJUE y, en tal sentido, destaca de ella lo siguiente:

" 1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito.

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). ...

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)."

Conforme a lo sentado por el TJUE, señala, en apretada síntesis, el Tribunal Supremo en su sentencia de 29/05/2023 lo siguiente:

1. Modifica su doctrina de la sentencia de pleno 44/2019, de 23 de enero, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, (apartado 57 STJUE 16 de marzo de 2023).

3. Indica que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

4. Y emplea los siguientes parámetros respecto a la transparencia y abusividad de la cláusula:

a) El cuanto a la información dada, la cláusula debe cumplir lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente en el momento de la celebración del contrato) que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula. Además, debe estarse a la información dada en la escritura por el Notario y a la oferta vinculante.

b) La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión debe ser fácilmente comprensible por el consumidor, debiendo figurar claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial.

c) La carga económica debe ser conocida por el consumidor, lo que se producirá cuando el coste esté predeterminado e indicado numéricamente y, el prestatario sepa de su cobro en la misma fecha.

d) No debe existir solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), y no debe cobrarse por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que consten en el documento correspondientes a otros servicios deben estar claramente diferenciados.

e) El importe cobrado debe ser proporcional, y aunque no es posible entrar en un indebido control de precios, atendiendo a las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet que oscila entre el 0,25% y 1,50%, el importe cobrado no será desproporcionado si se mantiene dentro de dichos porcentajes.

(ii). Proyectando la anterior jurisprudencia al caso concreto, y partiendo del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) y que no se precisa justificar en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, pues ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE, debemos adelantar que la comisión de apertura establecida en el apartado 1, de la cláusula tercero 5, de la escritura de préstamo hipotecario de 14 de junio de 2005, cumple las condiciones de transparencia y no abusividad que derivan de la STJUE de 16 de marzo de 2023. Dicha cláusula establece " Se devengará en concepto de comisión de apertura el 1 %, por una sola vez, calculada sobre el capital ampliado, liquidándose a la formalización de la presente modificación" (pag 32 del ac 3). Ello supuso el abono de 1056,44 euros.

-Por una parte, respecto a la información que debía dar dicha cláusula relacionada con la normativa nacional bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios), cumple con todos los parámetros pues indica que es por la comisión de apertura, a cuánto asciende su coste, que se paga de una sola vez y la forma de hacerlo efectivo por la parte prestataria.

-En cuanto a la posibilidad de que el consumidor entendiese la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida al abono de la comisión de apertura se dio, pues la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial al formalizar la ampliación del préstamo, tal y como sucedió.

--Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto, como reconocen y así consta en el justificante de pago aportado y que obra en el acontecimiento 33.

-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación y por cancelación.

- Y por último, su importe de 1056,44 euros, que equivale al 1 % del capital ampliado, resulta proporcionado, pues, como dice el Tribunal Supremo, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%. Por ello, en este caso, no puede considerarse desproporcionado.

Por todo lo expuesto concluimos que la comisión de apertura pactada fue transparente y no abusiva, y, en consecuencia, validad, por lo que el motivo del recurso de apelación debe ser estimado en este punto.

CUARTO. Sobre las costas procesales.

(i). En cuanto a las costas procesales de la primera instancia, deben mantenerse su imposición a la parte demandada, siguiendo el criterio establecido en la STS nº 816/2023, de 29 de mayo, que pese a declarar la validez de la cláusula de la comisión de apertura, lo que supone la estimación parcial de la demanda, mantiene la condena en las costas procesales a la parte demandada "en aplicación de la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19".

Es por ello por lo que el motivo del recurso de apelación debe ser desestimado.

(ii). En relación con las costas procesales de apelación, al estimarse el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con la revocación de la sentencia de instancia en el sentido indicado, no procede hacer su imposición conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,