Sentencia Civil 252/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 260/2022 de 30 de junio del 2023

PRIMERO. El presente recurso trae causa de la demanda presentada por Julián, Leovigildo y Rosaura frente a la entidad BANKINTER, S.A. en la que, en síntesis y a los efectos que en este recurso interesan, se indicaba que el 18 de abril de 2008 suscribió un contrato de préstamo con garantía hipotecaria en divisas (yenes japoneses) por importe de 405.000 € (66.094.299 yenes japoneses), a abonar durante 30 años, y a fecha de la presentación de la demanda (marzo de 2018), tras haber abonado durante 10 años el importe de 195.576,33 euros, la parte actora adeudaba a la entidad demandada la cantidad de 372.882,28 euros de principal; y si hubiera sido en Euribor la cantidad que le restaría sería 291.910,55 euros. Se solicitaba, entre otras acciones, que se declarase la nulidad de la opción multidivisa y las cláusulas relacionadas con la misma recogidas en el préstamo por no superar el control de transparencia y abusividad, al incumplir las normas imperativas y obligaciones contractuales derivadas de la venta asesorada del préstamo en divisas, al omitir información esencial sobre las características del producto y el riesgo que se asumía al suscribir la hipoteca con opción multidivisa, condenando a la entidad demandada a suprimir dicha cláusula y a dejar referenciado el mencionado préstamo a moneda euros, aplicando el tipo de interés pactado Euribor más el correspondiente diferencial y recalculando el capital pendiente a la fecha de dictarse la sentencia, debiendo restituir la cantidad abonada en exceso por aplicación de dicha cláusula multidivisa, mas las comisiones y los intereses.

La sentencia de instancia estima la demanda al considerar que la entidad financiera demandada no ha probado que hubiera negociado individualmente las cláusulas multidivisas y que hubiera informado debidamente a los actores de los riesgos del préstamo multidivisa con carácter previo a su contratación y antelación suficiente, concluyendo así que había existido un incumplimiento de las obligaciones de información que le eran exigibles, pues no les aportó ni oferta vinculante ni las explicaciones sobre la fluctuación del capital, que no podía ser suplido por la parte actora, al carecer de conocimientos y experiencia en productos financieros, lo que, unido a la falta de transparencia que reputó existente en las cláusulas de la escritura, determinó que se acogiera la petición de nulidad de las estipulaciones referidas a la divisa y multidivisa, con vigencia del resto del contrato.

La parte demandada se alza contra la sentencia dictada en primera instancia, esgrimiendo como motivos del recurso los siguientes: necesidad de determinar la cuantía del procedimiento como indeterminada; error en la valoración de la prueba pues las cláusulas del préstamo en divisas no son una condición general de la contratación, sino que fueron negociadas, por lo que no son de aplicación la normativa sobre consumidores; son transparentes pues la entidad cumplió con sus deberes de información en la fase previa a la contratación del préstamo; el clausulado del contrato es perfectamente claro al respecto y realiza claras y resaltadas advertencias del riesgo de cambio de divisa; y no es abusiva pues no produce desequilibrio entre las partes, no siendo aplicable al presente caso la STS de 15 de noviembre de 2017 por no concurrir las mismas circunstancias; y finalmente señala que no procede la imposición de las costas procesales por existir dudas de derecho y de hecho.

La contraparte se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO. Sobre la cuantía del procedimiento.

La sentencia señala que no procede realizar pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento.

Contra dicho pronunciamiento se alza la parte demandada alegando que procede fijarse como indeterminada, pues la parte actora la fija en 291.910,55 € sin ningún soporte documental.

(i). Al respecto, debe recordarse, como recoge la sentencia recurrida y señaló esta Sala en Sentencia del 10 de marzo de 2021, que "...como señala el ATS de 25 enero 2011 , la LEC otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas).... la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC , que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación. Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico.

En estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Lec , ni dictar ninguna resolución al respecto...También nuestra Sala, en la Sentencia 261/2014 de 25 noviembre de 2014 , recogiendo esta jurisprudencia, señaló que "si se acuerda la continuación del juicio por los trámites del ordinario la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente importa la cuantía para determinar la clase de juicio (....)".

(ii). En consecuencia, como señala la sentencia recurrida, no procede resolver en la sentencia de instancia ni en el recurso de apelación la fijación de la cuantía, cuando interpuesta demanda solicitando la nulidad de condiciones generales de la contratación el procedimiento a seguir no depende de la cuantía, sino de la materia, y en su consecuencia, la cuestión suscitada debe diferirse como así recoge la sentencia recurrida, a la eventual tasación de costas.

TERCERO. Sobre el alcance del control de transparencia y abusividad de la cláusula multidivisa.

Como vemos, nos hallamos ante un recurso de apelación cuyos motivos se centran esencialmente en la valoración de la prueba y en la interpretación de la normativa y de la jurisprudencia a aplicar, sin que, por tanto, introduzca cuestionamientos jurídicos sobre la normativa aplicable respecto de las condiciones de la parte prestataria como consumidor y las exigencias de trasparencia exigidas respecto de las cláusulas multidivisas del préstamo hipotecario suscrito, lo que exime a esta Sala de amplios razonamientos teóricos a este respecto, asumiendo en este punto la exposición teórica realizada por la juez de instancia en la sentencia recurrida y en los escritos de las respectivas partes.

Se precisa realizar una mención, siquiera sea somera al marco probatorio en que se desarrollan estos contratos, préstamos hipotecarios multidivisas en que el prestatario es un consumidor. La doctrina jurisprudencial ha mantenido de forma insistente en el derecho de información de los consumidores en los productos bancarios y en relación con éstos, ha fijado el criterio de la doble trasparencia, para ponderar si ha existido información suficiente que impida la declaración de nulidad.

La STS de 20 de abril de 2021, haciendo resumen de dicha jurisprudencia señala: " Esta sala ha fijado doctrina jurisprudencial respecto del control de transparencia en los préstamos multidivisa o multimoneda, en línea con la establecida por el TJUE, a la que procede remitirnos. Así, en la sentencia 486/2020, de 22 de septiembre, declaramos, y en las sentencias 88/2021, de 23 de febrero , y 188/2021, de 31 de marzo , reiteramos:

"4.- De acuerdo con esta jurisprudencia del TJUE, en nuestras sentencias 323/2015, de 30 de junio, 608/2017, de 15 de noviembre, y 599/2018, de 31 de octubre, hemos explicado por qué los riesgos de este tipo de préstamo hipotecario exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros y, en consecuencia, qué información es exigible a las entidades que oferta este producto. Declaramos en esas sentencias: <>.

[...]

"6.- El criterio empleado en la sentencia recurrida para valorar la suficiencia de la información suministrada no se ajusta a estos parámetros. Como han resaltado las SSTJUE citadas, una cláusula con arreglo a la cual el préstamo ha de reembolsarse en la misma divisa extranjera en que se contrató debe ser comprendida por el consumidor en el plano formal y gramatical, así como en cuanto a su alcance concreto, de manera que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, pueda no sólo conocer la posibilidad de apreciación o de depreciación de la divisa extranjera en que el préstamo se contrató, sino también valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

7.- Conforme a constante jurisprudencia de esta sala, el control de transparencia tiene por objeto que el consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

8.- En el presente caso, no existió la información precontractual necesaria para que los prestatarios conocieran adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, porque la que se les facilitó no explicaba adecuadamente en qué consistía el riesgo de cambio del préstamo hipotecario en divisas. No basta, como parece entender la Audiencia Provincial, con considerar que quien solicita un préstamo de esta naturaleza conoce que las divisas fluctúan. Porque junto a ello, lo relevante es que los prestatarios fueran debidamente informados del riesgo principal de este tipo de préstamos referenciados en divisas, que es que el cumplimiento de sucesivos plazos de amortización no supone que la equivalencia en euros del capital prestado vaya disminuyendo, sino que incluso puede suceder lo contrario; como de hecho sucedió.

9.- Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero este consumidor no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que las SSTJUE Andriciuc y OTP Bank exijan una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

10.- Esta equivalencia en euros del capital pendiente de amortizar y de las cuotas de reembolso es lo verdaderamente relevante para valorar la carga económica del consumidor cuya moneda funcional es el euro, que es la que necesita utilizar el prestatario, puesto que el capital obtenido en el préstamo lo va a destinar a pagar una deuda en euros y porque los ingresos con los que debe hacer frente al pago de las cuotas de amortización o del capital pendiente de amortizar en caso de vencimiento anticipado, los obtiene en euros.

Por estas razones, es esencial que el banco informe al cliente sobre la carga económica que en caso de fluctuación de la divisa le podría suponer, en euros, tanto el pago de las cuotas de amortización, como el pago del capital pendiente de amortizar al que debería hacer frente en caso de vencimiento anticipado del préstamo, o la trascendencia que el incremento del capital pendiente de amortizar, computado en euros, le supondrá en caso de que pretenda cambiar desde la divisa al euro.

También debe ser informado, en su caso, de que la devaluación, por encima de ciertos límites, del euro frente a la divisa extranjera otorga al banco la facultad de exigir nuevas garantías, así como de las consecuencias de no prestar esas garantías suplementarias.

11.- Como afirmamos en las anteriores sentencias 608/2017, de 15 de noviembre , y 599/2018, de 31 de octubre , la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no puede comparar la oferta del préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos en euros.

Esta falta de transparencia también agrava su situación jurídica, puesto que ignora el riesgo de infra-garantía para el caso de depreciación del euro frente a la divisa en que se denominó el préstamo.

12.- Como conclusión de lo expuesto, las cláusulas cuestionadas no superan el control de transparencia porque los prestatarios no han recibido una información adecuada sobre la naturaleza de los riesgos asociados a las cláusulas relativas a la denominación en divisas del préstamo y su equivalencia con la moneda en que los prestatarios reciben sus ingresos, ni sobre las graves consecuencias asociadas a la materialización de tales riesgos".

En definitiva y a modo de resumen, procederá la nulidad de las cláusulas multidivisa si se llega a la conclusión que el consumidor, atendidas las circunstancias concurrentes, no hubiera contratado o no hubiera aceptado este tipo de cláusulas de haber sido informado leal y completamente de la incidencia de las mismas en las obligaciones previstas en el contrato. Es preciso, por tanto, un requisito añadido al déficit de información, como es el de la trascendencia, esto es, que ese déficit de información y, en general, la actuación del Banco haya resultado relevante para la adecuada formación de la voluntad del consumidor.

TERCERO. Aplicación de la doctrina expuesta al presente caso.

Para poder contrastar si las cláusulas son transparentes y, en su caso, abusivas, procede analizar el tipo de información precontractual ofrecida al prestatario-actor y valorar si fue adecuadamente advertido de los riesgos inherentes al producto con carácter previo a la firma del referido contrato. La Sala entiende preciso partir de la valoración probatoria que la juez a quo hace de la prueba practicada en el acto del juicio.

(i) Debemos partir de que las cláusulas financieras cuestionadas han de ser consideradas como condiciones generales de la contratación, no negociadas, a diferencia de lo que se indica en el recurso. El hecho de que se hubiera seleccionado por el actor-consumidor la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, o la divisa (yenes) o la carencia no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general pues, lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el banco, lo cual ni siquiera es negado por éste. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución, o divisa), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que la actora interviniese directamente en la redacción de estas.

En todo caso, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, sin que a tales efectos sea suficiente la mención recogida en la escritura pública de que la voluntad de las partes ha sido debidamente informada y prestado el consentimiento libremente (pag 85 de la escritura), concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo, por otra parte, lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por el hecho de que las mismas sean aceptadas voluntariamente por el adherente o se suscribiera a petición del actor.

En consecuencia, del conjunto probatorio obrante en autos, en concreto de la prueba documental, la redacción y términos de las cláusulas atinentes a la opción denominada multidivisa incorporadas al contrato de préstamo, constituye una propuesta e iniciativa de la entidad demandada y fue un clausulado redactado y predispuesto por ésta, sin que se haya probado que, con respecto a las mismas, hubiera existido una negociación personal e individualizada con el demandante. Estamos, por tanto, ante condiciones generales de la contratación que -aunque esenciales en la definición del objeto del contrato- no quedan excluidas del doble control de incorporación y transparencia o comprensibilidad real, (doctrina contenida en SSTS de 9 de mayo de 2013; 8 septiembre de 2014 y 23 de diciembre de 2015).

En consecuencia, el motivo del recurso debe ser desestimado.

(ii). Pasando al examen de la transparencia atendiendo al exhaustivo conjunto de criterios o parámetros recogidos por la jurisprudencia, en el presente supuesto disponemos de la prueba documental, testifical y del interrogatorio de uno de los actores, Julián, no así de sus padres, como se recoge muy acertadamente en la sentencia recurrida, que debe darse por reproducida.

1) En relación con el control de incorporación, si bien es cierto que se trata de un contrato de préstamo en el que se fijó el capital en euros, pero referenciado a otra divisa, yenes japoneses, moneda en la que debía devolverse, si acudimos a los términos de las cláusulas referidas a la multidivisa, podemos concluir que no se deben considerar debidamente incorporadas al contrato según las exigencias de la normativa de consumo y a diferencia de lo que se reitera en el recurso. En concreto, el tenor de las cláusulas presenta una especial complejidad que dificulta, por sí mismo, la comprensión. Asimismo, la redacción no es concreta, no es sencilla, ni accesible ni con posibilidad de comprensión directa de su contenido y sus efectos, por mucho que diga el recurso. No permite conocer sus efectos futuros, y sus efectos para caso de cancelación son imprevisibles y no pueden ser conocidos por el consumidor, más cuando es una operación de alto riesgo.

2) En cuanto al control de transparencia real.

a) El caso que nos ocupa, lo cierto es que nos hallamos, atendiendo a las respuestas dadas en el interrogatorio por el actor Julián, único que fue a contratar el préstamo, ante un consumidor que carece de conocimientos expertos financieros y que no tiene estudios directamente relacionados con las finanzas, como tampoco lo tienen los otros dos prestatarios que firmaron la escritura con tal condición; sin que el hecho de que sea inspector en la EMT y pudiera saber que las divisas sufren fluctuaciones y que ello influye en su cambio, no significa que tenga conocimientos expertos sino los propios de un conocimiento medio, sin que, por otra parte, conste que tuviera experiencia en los mercados financieros y de divisas. Tampoco consta que los otros dos prestatarios tengan dichos conocimientos financieros, pues según consta en la demanda, Leovigildo era conductor de la EMT y Rosaura, era autónoma, trabajando en una mercería. Es evidente que la demandada no se preocupó por ajustar el producto al perfil de los prestatarios, obviando que sus clientes no gozaban de los conocimientos necesarios como para asumir los riesgos de tipo de préstamo hipotecario que exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros.

No obstante, parece oportuno resaltar la relativa importancia que el perfil de los actores puede tener a los efectos que ahora nos interesan, pues no es dudoso que nos hallamos ante unos consumidores medios, y que la perspectiva sobre la que deberá valorarse la acción de nulidad es la suficiencia y corrección de la información precontractual suministrada (control transparencia), y no solo del posible error en el consentimiento.

b) Sentado lo anterior, procede analizar el tipo de información precontractual ofrecida y valorar si los actores fueron adecuadamente advertidos de los riesgos inherentes al producto con carácter previo a la firma del referido contrato, como afirma la parte recurrente a diferencia de la conclusión a la que llega la sentencia.

-- De la declaración de Julián, deben aceptarse las conclusiones que la Juez a quo obtiene en cuanto a la iniciativa en la suscripción del préstamo. Es cierto que reconoce que fue él solo a diferentes entidades bancarias interesándose por las condiciones que ofrecían para los préstamos hipotecarios pues tenía suscrito un préstamo convencional con Caja Madrid en el que le iban subiendo las cuotas, pero no reconoce que fuera expresamente interesado en los préstamos multidivisa, habiendo optado por aquella modalidad porque se lo ofrecieron en la oficina y el tipo de interés era más bajo que el que estaba pagando. Ello, si bien no pudo ser ratificado por la empleada de la entidad bancaria que le atendió pues no recordaba nada, tampoco es cuestionado por la entidad recurrente. Pero ni la información que le pudieran haber dado otras entidades sobre el préstamo multidivisa, ni los comentarios que hubieran podido hacerle otras personas sobre el producto préstamo multidivisa podían exonerar a la entidad financiera demandada de la obligación de informar directamente, pues ello no le permitía deducir que el prestatario conocía el producto y sus riesgos, a diferencia de lo que se alega en el recurso. La información que se da por otras personas, un amigo, familiar, o en otra entidad bancaria, no puede liberar o eximir a la entidad bancaria sobre su obligación. La propia naturaleza y obligación protectora de consumidores requiere y exige tener un control sobre la información que se da a los consumidores. Tal control solo puede venir de exigir a la entidad bancaria que dé una cumplida y completa información. Si ha recibido esa información por otra vía no debe ser obstáculo para que el banco dé la información, no existiendo perjuicio en recibir dos veces la información. Desconocemos lo acertado o desacertado de la información que se dio por terceros, desconocemos si esa información fue completa o parcial y las fuentes de esa información. Por eso, la información debía ser dada de forma cumplida y plena por la entidad bancaria, y no podemos presumir que el mismo tenía una información completa por otros medios.

--En cuanto a la información precontractual verbal otorgada al actor, la parte actora afirma que no fue informada adecuadamente acerca de los riesgos asumidos; que el personal de la oficina le informó de la cuota a abonar en euros y no en yenes, que no se le hizo saber que el capital prestado podría incrementarse como consecuencia de una evolución adversa del tipo de cambios; que la cuota la pagaba desde la cuenta que tenía en euros, siendo el banco quien hacía periódicamente el cargo correspondiente; y que no se le informó de la posibilidad de cambiar de divisa para conjugar ese riesgo, así como que no se le entregó folleto informativo ni simulaciones. Niega que se le informase sobre el impacto en relación con el capital pendiente, ni tampoco de que pudiera ser superior el cambio al préstamo contratado.

Por su parte, la empleada de la sucursal que gestionó el préstamo y con la que tuvo las reuniones, declaró en el juicio que no recordaba en concreto la operación del préstamo, por lo que nada aportó.

En consecuencia, no resulta acreditada la información que se le dio verbalmente.

-- No consta tampoco que le entregasen folletos informativos del producto pues la solicitud del préstamo aportada por la entidad demandada, como acertadamente señala la sentencia, no hace prueba de la información que se le pudiera dar pues no contiene ningún dato individualizado, estando en blanco, sin que se haga referencia a divisas, ni las condiciones ni que se le informase sobre ello.

--Respecto a la oferta vinculante, en la escritura pública se hace referencia que ha examinado la oferta vinculante relativa al préstamo y que coincide con su contenido (folio 80 de la escritura), pero no ha sido aportada por la entidad demandada, por lo que no consta, en su caso, su contenido.

-- Tampoco consta, pues no se ha aportado, que se le entregase una simulación que incluyese una información completa sobre los distintos escenarios que podían producirse (principalmente aquellos más desfavorables en función de la evolución del tipo de interés y la evolución de la divisa extranjera seleccionada -"moneda nominal"- en relación con el euro -"moneda funcional"-), lo que sin duda hubiera contribuido a comprender los graves riesgos que implicaba la operación, tanto por la evolución del tipo de interés, como por la fluctuación de la divisa extranjera elegida. La Sala considera que esta obligación era exigible pues eran unos consumidores que se presume carecían de conocimientos financieros sobre la fluctuación de las divisas y las consecuencias que ello tenía en el valor real de las contraprestaciones, sin que se haya demostrado que dicho conocimiento lo tenían por conocer él que la divisa fluctúa.

-- Por otra parte, el hecho de que conste en la escritura pública que el prestatario ha sido informado de las condiciones generales del contrato y que el consentimiento ha sido libremente prestado (pag 85), y si bien se dice que la parte prestataria "reconoce que este préstamo esta formalizado en divisas por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del contrato "(pg 12), no debe olvidarse que está redactada por la propia entidad en el que, ello constituye sino una mera manifestación genérica de conocimiento -que no de voluntad- totalmente inoperante para demostrar que se produjo una información en las condiciones precisadas para el entendimiento de la opción multidivisa, su funcionamiento y los riesgos que la misma entrañaba.

En consecuencia, si bien no se pone en duda que el personal de la entidad bancaria le diera información sobre la fluctuación de la divisa, no consta que le informase de una manera comprensible de que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado, esto es, que pese a que fuera pagando durante varios años las cuotas de amortización mensuales, al devaluarse considerablemente el euro frente a la divisa extranjera, podía terminar adeudando al prestamista un capital en euros significativamente mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo, pues ello es negado y no hay ninguna documentación que así lo acredite ni de la que se pueda deducir, sin que tampoco se pueda presumir, como pretende la parte recurrente. El prestatario podía conocer, como consumidor medio, que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera, pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros, pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. Esa información era necesaria para que el prestatario pudiera haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudiera haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibía sus ingresos.

Tampoco consta que se le informase sobre otros riesgos que llevaba asociado el recalculo del capital, como la facultad que se otorgaba al banco prestamista de resolver anticipadamente el préstamo y exigir el pago del capital pendiente de amortizar si, como consecuencia de la fluctuación de la divisa, el valor de tasación de la finca llegaba a ser inferior al 125% del contravalor en euros del principal del préstamo garantizado pendiente de amortizar en cada momento y la parte deudora no aumentaba la garantía en el plazo de dos meses o si el contravalor calculado en euros del capital pendiente de amortización se elevaba por encima de ciertos límites, salvo que el prestatario reembolsase la diferencia o, para cubrir la misma, ampliaran la hipoteca.

Así, a pesar de las alegaciones que expone la recurrente, no resulta probado que se suministrase la información precontractual necesaria para que el prestatario, Julián, conociera adecuadamente la naturaleza y riesgos vinculados a las cláusulas relativas a la divisa en que estaba denominado el préstamo, puesto que no resulta acreditado que tipo de información precontractual se facilitó al cliente verbalmente ni tampoco se conoce que información se pudo dar por escrito.

Pero es que, como señala la sentencia, dicha información debió darse no solo a Julián sino también a los otros dos prestatarios, sin que conste que se realizase ninguna reunión con los mismos.

c) Algo parecido hemos de decir con respecto al contenido de la propia escritura de préstamo pues si bien consta que estuvo a su disposición durante tres días antes (pags 80), contiene un clausulado, especialmente el atinente a los intereses y multidivisas, con conceptos técnicos y remisiones difíciles de entender por quién no es experto financiero. De la lectura de la cláusula primera de la escritura donde se recoge la regulación del préstamo en divisa extranjera, esta Sala concluye, como hace la sentencia recurrida, que no es clara en sus términos, como tampoco parece que expongan de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula. Así, por ejemplo, el exponente 1.3 (pags 12 y 13) dice: "La sustitución de la divisa utilizada no supondrá la elevación del límite pactado inicialmente, ni reducción del riesgo en vigor, salvo en caso de efectiva amortización. Por tanto, la parte prestataria reconoce que este préstamo está formalizado en divisas, por lo que asume explícitamente los riesgos de cambio que puedan originarse durante la vida del préstamo, exonerando a Bankinter SA de cualquier responsabilidad derivada de dicho riesgo, incluida la responsabilidad de que el contravalor en yenes pueda ser superior al límite pactado.", es de difícil comprensión, sin precisar siquiera en qué consistían esos riesgos.

d) Por otra parte, no se constata que el Notario o quien compareció en nombre de la entidad recurrente, en el momento de la firma de la escritura, le hubiera explicado y advertido de forma clara, transparente y comprensible, del funcionamiento del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre este mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas al préstamo, déficit informativo que tampoco puede considerarse subsanado por genéricos reconocimientos de información y conocimiento de cláusulas predispuestas por el Banco, ni por la mera y rutinaria lectura de la escritura por el Notario autorizante, pues, como antes se dijo, no se trata simplemente de que el prestatario conociera que contrataba una hipoteca en divisas, sino de que se le hubiera informado sobre la mecánica de la operación del préstamo que estaba contratando y los concretos riesgos que entrañaba la opción multidivisa, que no era solo de interés -subidas y bajadas- sino también monetario -tipo de cambio- de modo que podría ocurrir que después de estar varios años abonando las cuotas -por principal e intereses- podrían seguir debiendo las misma cantidad prestada o incluso una mayor.

e) Por otra parte, la remisión de las liquidaciones periódicamente a la parte prestataria, en las que constaba el contravalor de la cuota satisfecha y que fueran revisadas por el actor no es suficiente, por la escasez de datos, para entender cumplido el deber de información, pero en todo caso, es ya una información post contractual que no purga las omisiones cometidas en la fase precontractual. Lo mismo debe decirse de la información obtenida por los actores en la página web del Banco después, o a través de la prensa.

Debemos pues concluir que el examen de las pruebas realizadas avala la conclusión alcanzada por la sentencia apelada, debiendo ser confirmada, pues resulta que la opción y condicionado "multidivisa" incorporada al contrato de préstamo, si bien se pactó a iniciativa del prestatario, fue un clausulado predispuesto por la entidad bancaria y no negociado individualmente con él, en el que se aprecia una falta de transparencia formal y real. Ello lleva a la desestimación del motivo alegado.

CUARTO. Sobre el control de abusividad: desequilibrio contractual.

La parte recurrente alega que, en todo caso, la cláusula no sería abusiva pues no hay falta de buena fe del banco ni desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes pues la oscilación de la divisa elegida no provocó una ganancia en la demandada con perjuicio del actor, siendo el riesgo del tipo de cambio algo inherente al contrato suscrito.

(i). Para que pueda prosperar la acción de nulidad y conseguir el efecto práctico pretendido por el consumidor, esto es, la sustitución de un préstamo concedido en moneda extranjera por otro concedido en euros, no basta con constatar si ha existido o no una infracción del deber de información, sino que es preciso que las cláusulas puedan considerarse abusivas, esto es, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017, admite como excepción el control de abusividad si la cláusula no es transparente.

La Sentencia del TJUE de 20 de septiembre de 2017, como recoge la sentencia recurrida, al dar respuesta a la primera cuestión prejudicial, referida el momento en que debe examinarse el desequilibrio que una cláusula abusiva causa en los derechos y obligaciones de las partes, tras indicar que debe examinarse en atención a las circunstancias existentes en el momento de la celebración del contrato, expone " 58. Habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ha de interpretarse en el sentido de que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente evaluar, atendiendo a todas las circunstancias del litigio principal, y teniendo en cuenta especialmente la experiencia y los conocimientos del profesional, en este caso el banco, en lo que respecta a las posibles variaciones de los tipos de cambio y los riesgos inherentes a la suscripción de un préstamo en divisa extranjera, la existencia de un posible desequilibrio importante en el sentido de esa disposición".

(ii). En el presente supuesto, la falta de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación en divisa del préstamo y la equivalencia en euros de las cuotas de reembolso y del capital pendiente de amortizar en los términos expuestos en el apartado anterior, no es inocua para el consumidor sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los graves riesgos que entrañaba la contratación del préstamo, no pudo comparar realmente el préstamo hipotecario multidivisa con las de otros préstamos.

Por ello, podemos concluir, como hace la sentencia recurrida, que la cláusula cuestionada no supera el control de transparencia ni la normativa de consumidores sobre cláusulas abusivas, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Ello lleva, como señala la sentencia recurrida, a la nulidad de las cláusulas y pacto de divisa, lo que produce como efectos, lo que no es cuestionado en el recurso, a que se dejen sin efecto y se tengan por no puestos, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con sus garantías, considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado, con arreglo al cual se determinara el capital pendiente de amortizar.

QUINTO. Costas procesales.

(i) En cuanto a las costas procesales de primera instancia, en el recurso se impugna expresamente que se hayan impuesto a la parte demandada por aplicación del principio de vencimiento, alegando que no procede su imposición por existir dudas de hecho y derecho. Pues bien, no apreciamos que concurran en el supuesto enjuiciado circunstancias que lo doten de excepcionalidad alguna en relación con otros muchos ya resueltos anteriormente, siendo clara la doctrina jurisprudencial acerca de este tipo de productos por lo que tampoco presenta serias dudas jurídicas que justifiquen, en nuestro criterio, la inaplicación del principio del vencimiento objetivo.

En consecuencia, se desestima el motivo de apelación y se confirma el pronunciamiento de instancia.

(ii). En cuanto a las costas procesales de segunda instancia, la desestimación del recurso de apelación supone la imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta segunda instancia conforme a lo dispuesto en los arts. 394.1 y 398.1 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación