Sentencia Civil 233/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 65/2024 de 06 de junio del 2024

PRIMERO.-Resumen de antecedentes.-

Por la representación procesal de DON Claudio, se presentó escrito de demanda solicitando la modificación de medidas en su día acordadas respecto a la guarda y custodia de su hija menor, nacida el día NUM000 de 2016, solicitando la guarda y custodia compartida por períodos semanales de lunes a lunes, con entrega y recogida en el centro escolar y en su defecto en el domicilio del progenitor no custodio cuando no acuda al centro escolar y en periodos vacacionales. Durante el período semanal que el menor permanezca con el progenitor custodio, el progenitor no custodio podrá visitarlos una vez por semana recogiéndolos del colegio o, en su defecto, del domicilio del progenitor custodio a la misma hora de la salida del colegio y devolviendo a éste a las 20 horas del mismo día. Asimismo, podrá comunicarse con el menor por teléfono, el progenitor que no esté con él siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso y/o estudio del menor

Serán de por mitad para cada progenitor

Navidad:

Se dividirán en dos periodos: (1) Desde la salida del colegio el día de finalización de clases escolares hasta el día 31 de diciembre a las 11 horas.(2) Desde el día 31 de diciembre a las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio.

Si no hay acuerdo entre los progenitores, corresponderá al padre el primer periodo de los años pares y el segundo de los impares.

Semana Santa:

Se dividirán en dos periodos: (1) Desde la salida del colegio el día de finalización de clases hasta el miércoles santo a las 11 horas.(2) Desde el miércoles santo las 11 horas hasta la entrada en clase del día de inicio del colegio. Corresponderá a la madre, si no media otro acuerdo, el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los años impares.

Verano :

La mitad de las vacaciones de verano, alternando los siguientes períodos:

(1) Desde el último día lectivo hasta el 30 de junio.

(2) Del 1 al 15 de julio.

(3) Del 16 al 31 de julio.

(4) Del 1 al 16 de agosto.

(5) Del 17 al 31 de agosto.

(6) Desde el 1 de septiembre hasta el primer día lectivo.

Corresponderá al padre, si no media otro acuerdo, iniciar con el primer período las vacaciones con sus hijos en los años pares/impares.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con el hijo, dirección y teléfono. Pudiendo comunicarse con el menor, por teléfono o por cualquier otro medio, el progenitor que no esté con ellos siempre que lo considere oportuno y no afecte a los horarios de descanso del menor.

DÍAS ESPECIALES: Día del Padre, de la Madre y cumpleaños de los progenitores por su especial trascendencia si esos días no le corresponden en cuanto a custodia, los menores los pasaran en compañía del progenitor cuya fiesta celebran desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas. Y si no es lectivo estarán en su compañía desde las 10.00 hasta las 20:00 horas debiendo ser recogidos y reintegrados en el hogar del progenitor que ostenta su custodia en ese período.

Cumpleaños del hijo, los pasará con el progenitor custodio hasta las 16:00 horas, recogiéndoles a esa hora el no custodio hasta las 20:30 horas en que deberán ser reintegrado al custodio. Si son lectivos lo pasará de forma alternativa con cada progenitor, pudiendo el otro progenitor visitarle durante dos horas, a falta de acuerdo de 18:00 a 20:00 horas.

Igualmente, la guarda y custodia compartida conlleva, la extinción de la pensión de alimento, y por consiguiente que cada parte abone los gastos de manutención del menor mientras lo tenga en su compañía si bien, para atender los gastos ordinarios de escolaridad y sanidad, así como los gastos extraescolares, serán de por mitad, si bien para estos últimos (los extraescolares) deberán ser aceptados previamente por los progenitores.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda.

Contra dicha resolución se alza el demandante alegando la vulneración de los artículos 91 y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del criterio prevalente en materia de custodia: el interés del menor, en relación a la doctrina jurisprudencial.

El Ministerio Fiscal solicitó la estimación del recurso, y al mismo se opuso la representación procesal de la madre.

SEGUNDO.-Planteado el recurso en los términos que anteceden conviene primeramente recordar la doctrina en torno a la guarda y custodia compartida.

Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo, la custodia compartida, lejos de ser un régimen excepcional, ha de ser el régimen ordinario y deseable de custodia de los hijos menores. Y es que este régimen es el ideal, pues es el que más se aproxima al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja. Además, garantiza a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y deberes inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos (entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo 391/2015, de 15 de julio; 22/2018, de 17 de enero y 215/2019, de 5 de abril).

El artículo 92 del Código civil, tras la reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, regula dos supuestos en los que procede la adopción de la guarda y custodia compartida: a) El primero a instancia de ambas partes en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a un acuerdo en el transcurso del procedimiento, previo informe del Ministerio Fiscal y audiencia a los menores que tengan suficiente juicio. b) Cuando lo solicite una de las partes fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor.

La reforma exigía el informe "favorable" del Ministerio Fiscal. La mención "favorable" fue declarada inconstitucional y nula por la sentencia del TC 185/2012, de 17 de octubre.

Sobre la decisión en cuanto el régimen de guarda y custodia ha recordado el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2018 que:

" 1.- La sala viene reiterando (sentencia 296/2017, de 12 de mayo , y 442/2017, de 13 de julio , entre otras recientes) la bondad del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS de 4 de febrero de 2016 , 11 de febrero de 2016 , 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio ). Por tanto ( STS de 17 de marzo de 2016 rec. 2129/2014 ), no tiene sentido cuestionar la bondad objetiva del sistema tras la constante y uniforme doctrina de la sala, con el cambio sustancial que supuso la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC 185/2012, de 17 de octubre ).

2.- Consecuencia de lo expuesto es que se haya de partir de que el régimen de guarda y custodia compartida debe ser el normal y deseable ( STS de 16 de febrero de 2015, Rc. 2827/2013 ), señalando la Sala (SSTS de 29 de abril de 2013 , 25 abril 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea.

Se pretende aproximar este régimen al modelo existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de "seguir" ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de los hijos."

Como dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras con la guarda y custodia compartida:

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

3.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia.

Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )".

Como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 7 de octubre de 2018, " la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche".

Por otro lado se ha señalado también que "Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario." Lo expresa así la STS de 16-2-2015 , que casa la recurrida porque "las razones que se esgrimen para desaconsejar la custodia compartida, no constituyen fundamento suficiente para entender que la relación entre los padres sea de tal enfrentamiento que imposibilite un cauce de diálogo".

TERCERO.-La resolución recurrida reconoce que se ha producido una modificación de e las circunstancias, al haber aprobado el padre las oposiciones que preparaba y tener una mayor disponibilidad. Considera sin embargo que no consta probado que el cambio de circunstancias derivados de la mayor disponibilidad del padre para el cuidado de la hija menor concurra en el presente caso con el superior interés de la menor. Se basa la sentencia en primer lugar en el hecho de que la menor no tiene recuerdos de convivencia con los dos progenitores, pues desde los dos años de edad se mantiene el régimen acordado por sus padres en virtud del convenio regulador en su día aprobado, considerando asimismo el régimen de visitas amplio con el padre, y el hecho de que el régimen de custodia compartida supondría el perjuicio para la menor de que se suprimirían las pernoctas semanales con su dos progenitores considerando que resulta más beneficioso para la misma el régimen establecido.

Tomando en consideración la doctrina expuesta, la Sala estima que debe estimarse el recurso y acordar una guardia y custodia compartida en los términos solicitados en la demanda de modificación de medidas. Así, el hecho de que la menor haya venido residiendo con la madre hasta el momento no es óbice a la procedencia del régimen frente al régimen de visitas hasta el momento establecido, por cuanto es evidente que en razón de dicho régimen está integrada también en el entorno paterno, y el régimen hasta ahora vigente supone para la menor -en las semanas en que no corresponde al padre estar en compañía de la menor- permanecer durante el periodo escolar, de martes a jueves con el padre, y en las semanas que le corresponde el régimen de visitas al padre el fin de semana, de miércoles a jueves. Tomando en consideración asimismo la edad de la menor, la Sala no advierte que con la instauración del régimen de custodia compartida, el hecho de que no vaya a pernoctar con uno de los progenitores durante una semana resulte perjudicial cuando, como se ha señalado, el régimen de guarda y custodia resulta más beneficioso para los menores en tanto, como antes hemos señalado y reitera la sentencia del Tribunal Supremo 870/2021, de 20 de diciembre," conforma una manifestación declarada por este tribunal del interés y beneficio de los menores, en tanto en cuanto: 1) se fomenta la integración de los hijos con su padre y con su madre, obviando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) se evita el sentimiento de pérdida; 3) no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y 4) se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores ( sentencias 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio; 654/2018, de 30 de noviembre y 175/2021, de 29 de marzo, entre otras)".

Asimismo el Tribunal Supremo en sentencia de 27 de noviembre de 2023 recuerda: "En las sentencias 9/2016, de 28 de enero; 166/2016, de 17 de marzo; 433/2016, de 27 de junio, y 175/2021, de 29 de marzo, hemos dicho que "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida", así como que son factores a ponderar para apreciar la modificación de tal régimen de custodia la edad de los menores.

En el sentido expuesto, también dijimos en la sentencia 124/2019, de 26 de febrero, que:

"Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo. Así se decidió en la sentencia de 17 de noviembre de 2015, rec. 1889/2014, que declara, partiendo del interés del menor, que se ha producido el cambio de circunstancias porque: (i) la menor tenía dos años cuando se pactó el convenio regulador, y en la actualidad tenía 10 años; (ii) los propios progenitores habrían flexibilizado en ese tiempo el sistema inicialmente pactado. También se decide en ese sentido en la sentencia de 26 de junio de 2015, rec. 469/2014, que valora que "en el tiempo en que aquél se firmó era un régimen de custodia ciertamente incierto, como ha quedado demostrado con la evolución de la doctrina de esta sala y de la propia sociedad". Añade que no se puede petrificar la situación de la menor desde el momento del pacto, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido. Atendiendo a los cambios que el tiempo ha provocado y al interés de la menor se accede a la solicitud de guarda y custodia compartida, modificando lo acordado en su día en el convenio regulador sobre tal medida" ( sentencia 162/2016, de 16 de marzo)".

Por consiguiente, el transcurso del tiempo y la adaptación del menor a la custodia monoparental, no puede servir de argumento para negar su transformación en custodia compartida ( STS 404/2022, de 18 de mayo), pues, entonces, como afirma la sentencia 182/2018, de 4 de abril,

"[...] se petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, como ha recordado con reiteración esta sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre".

Con respecto a los episodios de violencia de género, en la sentencia 228/2022, de 28 de marzo, citada por el Ministerio Fiscal, señalamos que:

"Esencialmente la recurrente entiende que de acuerdo con el art. 92.7 del C. Civil, no puede establecerse la custodia compartida cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la integridad moral del otro cónyuge.

"En el presente caso consta condena del Sr. Lyan por un delito leve de vejación injusta a la pena de 10 días de localización permanente. La ejecutoria penal se archivó por auto de 3 de abril de 2019.

"Dado que de acuerdo con el art. 136 del Código Penal procede la cancelación de los antecedentes delictivos a los seis meses, debemos concluir que no es computable la condena como óbice para el establecimiento de la custodia compartida, al no estar incurso el Sr. Lyan en una condena penal, por lo que cuando la Audiencia Provincial fijó el sistema de custodia compartida, no infringió el art. 92.7 del C. Civil.

"A ello debe añadirse que la hoy recurrente se mostró conforme con el amplio régimen de visitas fijado al padre de fines semanas alternos y dos tardes entre semana con pernocta, lo cual evidencia que lo consideraba apto para una convivencia amplia con los hijos".

La madre reitera en su oposición la mala relación de las partes, y entiende adverada mediante una condenada del Juzgado de Violencia sobre la Mujer el 3 de octubre de 2018 en sentencia nº 267/2018 por un delito de injurias y se le impuso una orden de alejamiento de cuatro meses con prohibición de acercarse y comunicarse, y que ambos se encuentran bloqueados en redes sociales y mensajería instantánea y ha tenido que proceder a la ejecución de algunas pensiones e IPC. Aplicando los criterios del Tribunal Supremo anteriormente expuestos, la sentencia citada por la parte apelada no excluye la procedencia del régimen de custodia compartida, ni tampoco al existencia de la ejecución despachada por un importe de 585'6 euros. Como antes apuntábamos, y en cuanto a la mala relación, se puede citar la sentencia de 24 de abril de 2018, en la que se dice:

"La custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( sentencias 619/2014, de 30 de octubre ; 242/2016, de 12 de abril ; 529/2017, de 27 de septiembre ; 579/2017, de 25 de octubre ).

Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( sentencias 566/2014 de 16 de octubre; 433/2016, de 27 de junio, 409/2015, de 17 de julio)"..

Por otro tampoco la Sala advierte que la participación en determinados eventos pueda ser un obstáculo a la custodia cuando uno y otro progenitor se aseguran de adoptar medidas para el adecuado cuidado y atención de la menor, y en cuanto al horario del padre el mismo aporta un documento que evidencia la posibilidad de adaptar los turnos, sin que tampoco sea necesario un informe psicosocial cuando no se advierte elemento alguno para dudar de la idoneidad y capacidad de uno y otro progenitor para el cuidado y atención de la menor como lo demuestra el propio hecho de que ambos concertaran un régimen de visitas muy amplio.

Atendiendo a lo hasta ahora expuesto considera la Sala que no está justificado el mantenimiento de la atribución en exclusiva a la madre de la guarda y custodia por las siguientes razones:

1) No se ha puesto en duda la capacidad de ambos para el cuidado del menor; 2) no se ha constatado problema alguno en el desarrollo del régimen de visitas 3) Ambos progenitores cuentan con medios y capacidad suficientes para poder hacerse cargo de la manutención de la menor mientras la tengan en su compañía; 4) La guarda y custodia compartida permitirá una relación más equilibrada con ambos progenitores.5) el hecho de que se haya desarrollado sin problemas el régimen de custodia y visitas actual, no resulta relevante en tanto en cuanto el régimen de custodia compartida redunda en beneficio o interés de la menor, dando carta de naturaleza a una situación que se acerca a la custodia compartida, y que contribuirá a la mayor estabilidad de la menor que ahora tiene su referencia en la casa materna únicamente de donde se ausenta en las visitas amplias a las que nos hemos referido, mientras que teniendo la custodia compartida serán definitivamente y en la práctica en ambos hogares donde tendrán su sitio, con igual atención y posibilidad de tener el mismo de forma estable. 6) revisadas las actuaciones ambos progenitores viven a diez minutos, se comunican por mensajería instantánea y la madre no ha referido ninguna circunstancia relevante que evidencie la improcedencia del régimen, afirmando en su declaración como causa de su oposición que ha estado con ella y que la niña no quiere y refiriéndose asimismo a cuestiones económicas. 7) el padre cuenta con apoyo familiar al igual que la madre.

La Sala en sentencia de veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno señaló: "Del segundo de los motivos. Error en la valoración de la prueba. Se nos dice por el recurrente que el error en lo relativo a la existencia de una modificación o variación de las circunstancias que aconsejan el cambio al régimen de custodia compartida por ser, en este caso, el régimen más favorable al menor.

Esta Sala considera que el Juzgador de instancia no ha considerado de forma adecuada las circunstancias concurrentes en el caso, tal como nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada de fecha 25 de octubre de 2017 cuando nos dice: " (i) Se trata de una medida que debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas ( sentencia 576/2010, de 1 de octubre ).

(ii) La sentencia no concreta el interés de la menor, -----, en la forma que esta Sala ha señalado con reiteración. La sentencia petrifica la situación de la menor desde el momento del convenio regulador de 16 de octubre de 2007, aprobado judicialmente el 16 de enero de 2008, sin atender a los cambios que desde entonces se han producido, como precisa la sentencia 390/2015, de 26 de junio .

(iii) El hecho de que se haya «venido llevando a cabo, sin incidencia alguna, desde que la menor cumplió los siete meses de edad», como dice la sentencia, no es especialmente significativo para impedirlo. Lo contrario supone desatender las etapas del desarrollo de los hijos y deja sin valorar el mejor interés del menor en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando se reconoce que ambos padres están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual, como resulta de la sentencia de 29 de noviembre de 2013 .

(iv) Lo que se pretende con esta medida -dice la misma sentencia- es «asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor» y, en definitiva, «aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos».

(v) La rutina en los hábitos de la niña que resultan del régimen impuesto en el convenio regulador no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable."

Partimos de una situación establecida en virtud de un convenio regulador aprobado judicialmente cuando el menor cuanta con la edad de dos años, hoy próximo a cumplir los siete. Cuestión esta que no es baladí a tenor de los antes expuesto y valorado por nuestro Alto Tribunal; lo que unido a ser el horario de trabajo del padre el obstáculo al que se acude en la sentencia que se revisa y ello, por sí mismo no es impedimento para acordar el régimen de custodia compartida, por lo que el motivo debe ser estimado".

CUARTO.-En atención a lo expuesto, procede acordar la guarda y custodia compartida en la forma solicitada por la parte actora, salvo el cuanto a la visita intersemanal, atendida la edad de la menor y en tanto supone un cambio de guarda intersemanal que rompe la continuidad de la guarda por semanas, continuidad que ha de redundar en una mejor adaptación de la menor al cambio de domicilio y custodia semanal, manteniéndose el régimen en cuanto a los periodos vacacionales y días especiales, en cuanto fueron consensuados y vienen a coincidir en lo sustancial, quedando asimismo sin efecto la pensión alimenticia acordada en tanto nada se ha actuado para establecer el alcance de la eventual desproporción de ingresos que daría lugar al mantenimiento de la pensión y a la fijación de la cuantía, percibiendo la madre ingresos aun estando en desempleo en el momento en que se celebra la vista, de modo que cada progenitor asumirá el mantenimiento de la menor cuando permanezca bajo su custodia. Y conforme a lo solicitado y teniendo asimismo en cuenta lo acordado en el convenio, los gastos ordinarios escolares y de sanidad se asumirán por mitad, y los extraordinarios, tales como, campamentos, excursiones, viajes, tratamientos oftalmológicos, y extraescolares y equivalentes y otros análogos serán satisfechos al 50% por cada progenitor, siendo requisito previo necesario para que sean asumidos en esta proporción la conformidad de ambos en concepto y cuantía. A falta de anuencia, se acudirá al auxilio judicial.

QUINTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria del recurso de apelación, no se hará especial mención a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,