PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte demandada, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia dictada en primera instancia por la que se estima íntegramente la demanda de tutela sumaria de la posesión por despojo del acceso que la parte demandada afirma venir utilizando a través de la finca de la parte demandada, para el acceso a su finca.
Por la parte apelante se aduce como primer motivo de apelación el transcurso del plazo de un año como requisito de procedibilidad. La sentencia establece que el primer acto de perturbación o despojo se habría producido dentro del año anterior a la interposición de la demanda, si atendemos a las versiones de los testigos aportados por la parte actora, alrededor del 9-16 de octubre de 2020, aunque el hermano del demandado, que ha declarado como testigo, es el autor material que reconoce haber instalado el cerramiento, retrotrae el momento a agosto - septiembre de 2020 con el fin de acreditar el transcurso del plazo de un año. En cualquier caso, señala también la sentencia, tanto de la fecha de la primera actuación llevada a cabo en 2020 como posteriormente en 2021, cuando se procedió al cierre por segunda vez, no se deduce claramente el transcurso de un año y no se habría infringido el plazo de un año para ejercitar la acción. Señala el recurrente que el cerramiento total del solar se produce antes del 9 de octubre de 2020, habiéndose presentado la demanda el 15 de octubre del veintiuno, afirmando que ha transcurrido más de un año, sin perjuicio de que hubo un pequeño lapso temporal en que se retiró parte del vallado, considerando que es un plazo de caducidad y que corresponde a la actora acreditar que cumple con el requisito y que se ha invertido la carga de la prueba.
La Sala comparte que corresponde al demandante acreditar como uno de los requisitos de su acción que se ha ejercitado en el plazo de un año desde que tuvo lugar el despojo. Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección tercera, de fecha 20 de julio de 2023, "Las Audiencias Provinciales son prácticamente unánimes respecto a que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción, lo que implica la imposibilidad de interrupción del plazo, resultando que la carga de la prueba del no transcurso del plazo corresponde a la parte actora.
Así, en la SAP de A Coruña de 28 de junio de 2022 se afirma:
"Uno de los presupuestos que condicionan la admisibilidad de la demanda dirigida a retener o recobrar la posesión es que la misma ha de presentarse antes de que transcurra el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo, según dispone el art. 439.1 de la LEC . Esta exigencia procesal no es sino una consecuencia necesaria de la norma sustantiva que contempla, como una de las causas que producen la pérdida de la posesión, la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año ( art. 460-4.º CC ). El plazo ha de contarse desde que se produjo el acto de perturbación o inquietación posesoria en el caso de la acción de retener, o desde que se consumó el despojo en el caso de la acción de recobrar, y así, transcurrido un año en esta situación de perturbación o privación posesoria, determinante de la pérdida misma del derecho de posesión, no cabe ya ejercitar la acción interdictal. Por ello, dada la consideración de presupuesto procesal para la admisión de la demanda que tiene el expresado requisito temporal, que ha de ser examinado "a limine litis" por el tribunal, y a pesar de lo prevenido en el art. 1968-1º del CC , el término expresado se debe considerar de caducidad y no de simple prescripción, de modo que es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción. Además, al ser la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción posesoria, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe a la parte actora."
Y en la SAP de La Rioja de 6 de febrero de 2020 se dice:
"Ya hemos explicado que para que prospere la acción, no basta la prueba de la perturbación, sino que es preciso que la demanda se haya interpuesto antes de un año desde la perturbación
Efectivamente, uno de los requisitos que condicionan la admisibilidad de la demanda interdictal dirigida a retener o recobrar la posesión es que la misma ha de presentarse antes de que transcurra un año a contar desde el acto que la ocasione.
Este plazo ha de contarse desde que se consumó el despojo en el caso del interdicto de recobrar, y así, transcurrido un año en esta situación de privación posesoria, no cabe ya ejercitar la acción interdictal.
Por ello, el término expresado se debe considerar de caducidad y no de simple prescripción, de modo que es apreciable de oficio y no es susceptible de interrupción.
Al exigirse que la presentación de la demanda dentro del plazo del año, cuyo transcurso implica la caducidad del derecho, un elemento constitutivo de la propia acción interdictal, la prueba de su ejercicio dentro del término legal incumbe exclusivamente a la parte actora. Esto es, se trata de un requisito de procedibilidad, que impide el ejercicio de la acción interdictal, que puede ser apreciado «ab limine litis» ( inadmisión de demanda, art. 439 nº 1 Ley de Enjuiciamiento Civil ) o en el momento de dictar sentencia, si se ha acreditado su transcurso a lo largo del procedimiento , incumbiendo la carga de la prueba de que no ha transcurrido al actor o interdictante ( la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011 , y las en ellas citadas; la A.P. La Rioja, Sec. 1ª en su sentencia de 2 de noviembre de 2010 ; la A.P. Madrid, Sec. 10ª en su sentencia de 6 de mayo de 2009 ; la A.P. Málaga, Sec. 4ª en su sentencia de 7 de junio de 2004 , y la A.P. Córdoba, Sec. 2ª en su sentencia de 15 de febrero de 2005 , entre otras).
La consideración de este plazo como de caducidad y no de prescripción, es un criterio reiterado por las Audiencias Provinciales, (la A.P. Segovia, Sec. 1ª en su sentencia de 7 de marzo de 2011 ; la A.P. Pontevedra, Sec. 4ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2010 y Sec. 6 ª en su sentencia de 20 de diciembre de 2010; la A.P. Valencia, Sec. 11 ª en su sentencia de 27 de septiembre de 2010; la A.P. Santa Cruz de Tenerife, Sec. 3 ª en su sentencia de 23 de abril de 2010; la A.P. Sevilla, Sec. 5 ª, en su sentencia de 1 de diciembre de 2009; la A.P . Ávila de 7 de mayo de 2002; la A.P de Vizcaya, Sec. 4ª en su sentencia de 1 de abril de 2008 ), que ya el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 1 de marzo de 2011 ha convalidado ( " Por lo ya razonado, no puede entenderse que se haya producido vulneración alguna de las normas posesorias citadas en el recurso ( artículos 441 , 444 , 446 , 460 y 1942 del Código Civil ) ni de las que fijan el plazo de caducidad de un año para el ejercicio de la acción sobre tutela de tal clase ( artículos 1968-1º del Código Civil y 439.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).")."
Y en el ámbito de esta Audiencia Provincial, en la SAP de la Sección 1ª de 24 de junio de 2015, que ya citábamos en la reciente sentencia de esta Sección de 20 de marzo de 2023 , se afirmaba:
"Pero no basta con que se prive al poseedor del disfrute de la cosa para generar la protección judicial, sino que la posesión es objeto de amparo en la medida que se inste antes del plazo de un año desde el acto de perturbación o despojo, pues, como establece el art. 460.4º CC , el poseedor pierde su posesión "por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un año".
De ahí la íntima vinculación que existe entre los requisitos primero (prueba de la posesión) y tercero (ejercicio en plazo), sobre todo en los supuestos de despojo, puesto que no cabe hablar de posesión tutelable jurídicamente sino en la medida en que esa posesión no se haya perdido por la posesión de un tercero que se prolongue más de un año.
Con relación a este requisito temporal, no es ocioso recordar que una pacífica doctrina declara:
1º En cuanto a la naturaleza, se trata de un plazo de caducidad y como tal no susceptible de interrupción. El art.439.1 LEC señala que no se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de perturbación o despojo. No se habla, pues, de un plazo del que el demandado pueda o no disponer, sino de un presupuesto procesal imperativo, apreciable de oficio en cuanto afectante al orden público y que es consecuencia del plazo sustantivo previsto en el art. 460 CC .
2º Precisamente por tratarse de un plazo de caducidad, es apreciable de oficio por el juzgador, impuesto por el art. 439.1 LEC y de orden público procesal, es decir, ajeno en sí mismo a los principios de rogación y dispositivo, lo que conlleva que en el caso de revelarse con posterioridad a la admisión de la demanda, el Juez habrá de conocer del mismo en la sentencia con carácter previo, y, si resultara haber transcurrido el plazo anual, al ser presupuesto de la admisibilidad de la acción, procederá a la declaración del art. 439.1º, aunque diferida a un momento posterior, pues su apreciación retardada no cambia su naturaleza jurídico-procesal de presupuesto objetivo de admisibilidad de la demanda.
3º Y, finalmente, la cumplida prueba del momento en que se produce la perturbación o el despojo incumbe al que insta la tutela posesoria, y, consecuentemente, el defecto de acreditación perjudica al mismo.
Abundando en la naturaleza jurídica del plazo anual, esta Sección 1ª ya señaló en sentencia de 30 de julio de 2004 :
"La doctrina y la jurisprudencia entienden de forma prácticamente unánime que nos hallamos ante un plazo de caducidad, que comienza a correr desde la fecha en que se consumó el despojo posesorio denunciado y que, dado el carácter sumario de este procedimiento, es preciso que la fecha del despojo sea de una realidad indiscutible, por cuanto que el juicio interdictal, al resolver únicamente cuestiones referentes al hecho posesorio en sí, no ha de tener en su planteamiento otro alcance que el previsto en la Ley como medida de urgencia para resolver una situación anómala de desposesión por vía de hecho.
Línea en la que abundan la inmensa mayoría de resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales (entre otras SSAP de Madrid, sec. 25ª, de 15-9-03 , Tarragona, Sec. 1ª, de 10-9-03 , de Valencia, sec. 8ª, de 2-6-03 , de Las Palmas, sec. 45ª, de 4-4 - 03 , de Jaén, sec. 1ª,de 12-3-03 , de Almería, sec. 2ª, de 7-3-03 , de Huesca , de 26-12-02 , de Alicante, sec. 6ª, de 16-12-02 , de Asturias, sec. 1ª, de 5-12-02 , de Valencia , sec. 2ª de 30-5-02 , de Asturias , de 26-3-02 , de Santa Cruz de Tenerife , de 4-3-02 ...), y de las distintas secciones de esta Audiencia (sec. 6ª, de 7-3-02 , sec. 1 ª, de 7-2-02 , sec. 1 ª, de 28-6-00 , sec. 1 ª, de 24-1-00 )".
Y la misma sentencia recordaba la dictada por esta misma Sala, de fecha 14 de septiembre de 1994 , sobre el reparto de la carga de la prueba:
"La exigencia del ejercicio dentro del plazo de 1 año desde el acto de despojo, como exige el art. 1653,1 LEC tiene su razón de ser, como ha señalado la doctrina en que el Legislador ha querido proteger la apariencia externa, pero no desea la venganza, ni tampoco quiere que se perpetúe una situación de hecho desaparecida. La doctrina, con muy contadas excepciones, conceptúa este plazo como de caducidad. Por ello, y a diferencia de lo que ocurre con la prescripción, la carga probatoria pesa sobre el actor, pues está en juego un elemento constitutivo de su acción, y será él quien habrá de acreditar cumplidamente el componente fáctico del que depende la vigencia de su derecho. En el caso enjuiciado, como hemos dicho más arriba, dada la confrontación producida en la litis, no se obtienen elementos de convicción que permitan asegurar que, efectivamente, el hecho del despojo se haya producido dentro del plazo del año en que la pretensión interdictal se agita, por lo que la demanda interdictal no puede prosperar y, en consecuencia, ha de ser estimado el recurso, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia "."
En el mismo sentido, pueden citarse, entre otras muchas, las SAP de Barcelona de 4 de mayo de 2011 , SAP de Lugo de 19 de febrero de 2020 , SAP de Málaga de 29 de julio de 2020 .....".
En el presente caso, el Juzgador sitúa el cerramiento entre el 9 y el 16 de octubre. Revisadas las actuaciones la parte en su inicial reclamación conforme al burofax señala como fecha el 17 de octubre de 2020, y de contrario se afirma en la contestación a la demanda que fue el 9 de octubre. El Juzgador valorando la prueba ha señalado que el cerramiento se realizó en un margen temporal que excluiría en el último día la admisibilidad de la acción, si bien, y aun cuando pudiere ofrecer dudas la fecha del inicial cerramiento y como también se apunta en la sentencia, lo cierto que se reapertura un paso hacia la finca de la parte actora ( atravesando la colindante entre ambas según resultaría de los planos y fotografías aportadas ) y que el paso se encontraba abierto según la documental fotográfica aportada en noviembre de 2020, y en su consecuencia, habiéndose despojado de dicho paso con posterioridad no se habría cumplido el plazo de un año como presupuesto procesal de la acción. La propia parte reconoce la apertura del cerramiento para el acceso que se reclama, si bien, sostiene que en caso de actos de despojo sucesivo el plazo se computa según la jurisprudencia desde el primero. Aun siendo cierto que la doctrina ha señalado que ha de estarse necesariamente al comienzo de su realización para el cómputo del año de caducidad, no lo es menos que en el presente caso no estamos realmente ante actos de despojo o perturbación sucesivos en el tiempo, sino que se concretan dos momentos diferenciados que, aún teniendo una idéntica finalidad, no puede entenderse que constituyan una unidad a los efectos de la caducidad de la acción que se pretende. Efectivamente, por un lado se procede al cerramiento de la finca y, por otro, tras el requerimiento de la parte se da paso abriendo dicho cerramiento que, con posterioridad a noviembre de 2020 y dentro del plazo de un año es cerrado de nuevo, por lo que habrá de situarse a los efectos de la caducidad de la acción, el inicio del cómputo en noviembre de 2020. La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 3 de octubre de 2006 afirma: "cuando se trata de actos sucesivos en el tiempo, realizados de modo repetitivo, no aislado ni independientemente, respondiendo a la exteriorización de una sola voluntad o conducta del que se dice perturbador, el cómputo ha de referirse o establecerse en el momento en que comenzaron o se iniciaron tales actos; en este mismo sentido pueden citarse SSAP Lugo 26-II-02 ; Alicante 13-X-97 , León 6- VII-2005 o la de. Lleida de 10-II-1999 que en lo que ahora interesa señala: en cuanto al "dies a Quo" para el cómputo del plazo de caducidad se debe estar al comienzo de la ejecución del primer acto atentatorio a la posesión del demandante". Pero en el presente caso, no estamos ante actos sucesivos en el tiempo y repetitivos sino ante un despojo por el que se reclama, y ante esta reclamación se restituye un un paso al abrir la valla para permitirlo, y, nuevamente, en acto distinto, un despojo de este paso que es además el que se reclama en la demanda, habida cuenta que se interesa la condena al demandado a entregar a la parte actora las llaves de la puerta de entrada a su finca que le permita abrirla y cerrarla para poder pasar sin impedimento, así como a la supresión de la parte concreta de la valla del límite norte que carece de cerradura y que impide el paso de personas y vehículos a la finca de mi representada descrita en el hecho primero de la demanda.
En su consecuencia no podemos entender caducada la acción, debiendo ser desestimado el primer motivo de recurso.
SEGUNDO.- Cuestiona asimismo la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Primera Instancia, considerando que no existe prueba sobre la tenencia de la posesión, y considerando, por ello, que no existe acción protegible.
A este respecto conviene recordar, como ha venido señalando la Sala, que "....el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada.
Por tanto en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos), no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum").
Las Audiencias tienen por lo tanto una función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia. Dice la STS de 5 de mayo de 1997 "el motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la Sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia , tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia.
La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».
Sentado lo anterior, considera el Juzgador que atendidas las declaraciones que se han ofrecido por los testigos se corrobora que la demandante ha venido utilizando el paso. La primera de las testigos que depone a instancia de la parte actora refiere que no hay otra entrada a la finca de la actora (aun cuando la parte demandada afirme que existía una antigua senda, en el momento actual no consta la permanencia de la misma o de otro acceso practicable a la finca de la actora) y que existían materiales y leña en la finca, y que ha visto vehículos. También la segunda de las testigos ha referido haber entrado en la finca a recoger unas macetas por un sendero que discurriría por la finca de la parte demandada y por la intermedia entre la de la parte apelante y apelada, afirmando que cuando acudió sin su prima atravesó por el sendero que quedaba en las fincas a modo de acceso. También un tercer testigo afirma que ha ayudado en el desbroce y limpieza de la finca, reconociendo también este acceso. De contrario, el hermano del apelante refiere no haber visto el uso de la finca. En cuanto a la titular de la finca colindante con ambas partes refiere no haberse usado la era. En cuanto a los informes periciales y como apunta el recurrente, el perito que emite el informe acompañado a la contestación a la demanda, señala que no ha apreciado signos o vestigios del uso del paso, y tampoco se han recogido expresamente en el informe pericial acompañado a la demanda. Desde estas consideraciones y aun cuando puede haberse entrado por la finca de la parte demandada y por la colindante a la de ambas partes, en diversas ocasiones para recoger o depositar algún material o proceder a la limpieza de la finca, ciertamente, como señala la parte recurrente, no consta un uso continuado y exteriorizado de un concreto paso que pueda considerarse un uso, goce o disfrute de la cosa que a su vez implique una relación permanente, estable y a la vista que pueda calificarse como situación posesoria, por cuanto, como se señala por la parte recurrente desde el año 1981 nos encontramos ante fincas urbanas, en las que ya no se desarrolla ninguna actividad agrícola, y como decimos, la prueba a lo sumo apunta a un uso esporádico y no continuo en el acceso. A ello no es óbice que llegara a abrirse el paso en noviembre, por cuanto ello no permite inferir de modo cierto que suponga un reconocimiento de la existencia de un paso continuado por su finca, habida cuenta de la explicación de la actora sobre tal extremo, sin que por tanto pueda considerarse un acto inequívoco de reconocimiento del paso. Tampoco la fotografía inicial de Google maps que se recoge en el informe pericial permite establecer la existencia de un paso concreto que además no parece coincidir con el que se dibuja sobre el plano catastral. Los actos descritos por los testigos en modo alguno pueden considerarse como reveladores de una posesión dotada de cierta permanencia, o estabilidad merecedora de la protección otorgada por la acción posesoria. Realmente no se acredita el uso concreto que se está dando a la finca y que este uso sea continuado en el tiempo que a su vez, permita inferir también un uso continuado del paso. No se aporta ninguna prueba gráfica de la utilización de la finca para el depósito continuado de materiales o leña, ni existe tampoco ninguna prueba de la existencia de un sendero en las fincas identificativo de un paso continuo ni se describe realmente por la testigo que refiere haber pasado únicamente dos veces. Debemos recordar que el artículo 444 del Código Civil establece que los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, no afectan a la posesión. La Audiencia Provincial de Pontevedra, en sentencia de 27 de febrero de 2019, ha señalado que la prosperabilidad de la demanda interdictal pasa por la ineludible demostración por la actora de una posesión material, fáctica y tangible, autentica o real, actual y exclusiva, de carácter estable, de modo que conlleve utilización o disfrute continuados. Debe probarse que comporta algo más que un tránsito circunstancial, esporádico o meramente tolerado, salvo que la situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado. En ningún caso puedan ampararse usos accidentales o esporádicos. Y corresponde asimismo a la parte actora acreditar cumplidamente la preexistencia de una posesión dotada de permanencia y estabilidad, en tanto no basta la mera alegación de un pretendido hecho posesorio para el acogimiento de la acción basado en uso meramente circunstancial o esporádico. por último, siendo que la posesión reclamada lo es a través la finca del demandado, el hecho que la actora lo haya empezado a utilizar por su comodidad, no le otorga especial protección si este paso no ha sido ni pacífico, ni consentido, sino más bien con la oposición del demandado, la que conforme el artículo 441 del CC ". Como también señala la Audiencia Provincial de Valencia sección undécima, en sentencia de 26 de octubre de dos mil veintitrés, en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello, teniendo en consideración que conforme el artículo 217 de la LEC, le corresponde a la demandante, al ser los hechos constitutivos de su pretensión, acreditar las características de la posesión que dice detentar sobre el paso concretamente que ha sido pacífica y consentida.
La Sala concluye en esta sentencia que "..........que la demandante no ha acreditado la concurrencia de los requisitos para que su derecho sea amparado, concretamente que nos encontramos ante una posesión pacífica y continuada en el tiempo, sino más bien ante el acceso a su finca a través de la propiedad del vecino, realizada por su conveniencia de manera circunstancial y contra la voluntad del propietario de aquella, lo que implica la desestimación del recurso".
Citaremos asimismo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, sección primera, de diez de julio de 2023: "Analizado pues el requisito de procedibilidad temporal y su justificada concurrencia, en lo que a la posesión de los actores, que se insiste en negar por tratarse de actos meramente tolerados, habrá de recordar igualmente, como se razona en la instancia, que la jurisprudencia viene señalando que por tales deben entenderse aquellas concesiones hechas por el dueño sin propósito de constituir derechos, de otorgar posiciones estables o indefinidas; en definitiva, son actos meramente tolerados aquellos usos aislados e intermitentes que no constituyen verdadera posesión ni atacan el derecho del verdadero poseedor.
El límite para distinguir la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros, frente al carácter esporádico, parcial o aislado de los segundos, incluibles en el artículo 444 del Código Civil . Es más, puede suceder que lo que comenzó como situación comprendida en este precepto pase, por obra del tiempo, a constituirse en un auténtico status posesorio, por causa de la reiteración e ininterrupción, durante varios años, de tales actos, lo que podía originar una situación posesoria digna de protección.
En suma, la doctrina jurisprudencial, para distinguir los actos meramente tolerados de los que no lo son, ha señalado que los actos tolerados han de ser actos de carácter extrajurídico, de modo que se trataría así de actos fundados en relaciones de amistad, de buena vecindad o de familiaridad, en el ánimo de favorecer, de no entorpecer, etc..., identificándose tales actos con los ocasionales y aislados, basados en la pura condescendencia y que responden a simple cortesía o benevolencia, porque posibilitan, de modo permanente, el ejercicio de una actividad. Los actos tolerados, cuando constituyen una relación estable, definitiva y exteriorizada, generan una posesión de hecho, siquiera sea de ínfimo grado o posesión natural, susceptible entonces de protección interdictal.
De esta forma, la diferencia entre la detentación o tenencia material o de simple hecho, protegible por vía interdictal, y los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria, estriba en el carácter constante continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial o aislado de los segundos.
Por lo que se refiere a los actos clandestinos, doctrinalmente se perfilan como los ejecutados ocultamente, sin que se produzca conocimiento externo o difusión de los mismos. El sujeto que haya aprehendido un bien mediante un acto de tal índole adquiere una posesión viciosa, no protegible; pero en este caso no se fundamenta la alegación en esa actuación clandestina, sino en una ocultación del uso de la cosa, que ninguna relevancia tiene a los efectos de este litigio; es más, la naturaleza de tal tipo de actos, también implica que se trate de actos aislados, ocasionales y esporádicos, situación que no es la que aquí se plantea en la que como veremos se trata de un paso continuado a lo largo del tiempo.
La jurisprudencia sobre los actos de mera tolerancia, a la que puede responder el uso de una senda, se recoge en las siguientes sentencias:
A.- AP Cuenca, S 02-11-2001, núm. 296/2001, rec. 231/2001 . Pte: Muñoz Hernández, Mariano "..... sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), habiendo de añadirse a lo anterior que el despojo debe ir precedido y acompañado de un animus spoliandi, entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice y que la posesión, por mera tolerancia, no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción de tutela posesoria, pues se trata de actos concedidos por aquél, sin propósito de constituir derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad."
B.- S. A.P León, sec. 2ª de 28-07-1999 . "no es menos cierto que no basta la mera alegación de un pretendido hecho posesorio para el acogimiento de la acción, ya que al actor incumbe acreditar cumplidamente la preexistencia de una posesión dotada de permanencia, estabilidad y de la mencionada apariencia de buen derecho, para lo cual no son suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado, siendo reiteradas las resoluciones de las diversas Audiencias Provinciales que proclaman que no pueden asimilarse al despojo de un derecho protegible mediante el interdicto las situaciones en las que en algún momento fue autorizado el paso por finca ajena por razones de vecindad, amistad o mera condescendencia que, como mantiene el art. 444 del Código Civil , no aprovechan a la posesión,...
C.- S. A.P Granada, sec. 4ª de 06-10-1999 . Concreta que el verdadero y real poseedor es el concedente del permiso o de la tolerancia y que únicamente el mismo sería el legitimado para efectuar sobre la cosa los actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos.......; en análogo sentido S. AP Jaén sec la de 01-10-1999 , S. AP Madrid sec. 18 de 13-05- 1999 , S. AP Murcia sec. 4ª de 04-05- 1995 , S. AP Guadalajara de 20 de mayo de 1997 , la cual concretó que incumbe a la actora probar cumplidamente y sin ambigüedades la existencia del estado posesorio protegible, requisito primordial e inexcusable para el éxito de la acción interdictal.
Respecto de la mera tolerancia, y en orden a la posesión meramente ocasional o tolerada, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencias de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976, Toledo de 5 de mayo de 2001, Orense de 25 de enero de 2002, de Sevilla, Sección Octava, de 14 de Marzo de 2.005, entre otras muchas) han venido a establecer que, de acuerdo con el artículo 444 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta: a) los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal; b) sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover el interdicto; c) son actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma; d) en estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho; e) en estos casos, el poseedor que los tolera conserva el "animus" de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el "corpus" sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados; f) en resumen, lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición fáctica y jurídica de poseedor al que por simple tolerancia permite una atenuación de la relación física que como tal tiene sobre la cosa poseída; g) lo expuesto conlleva a dos situaciones, cuales son que quien realiza los actos tolerados no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, y por tanto carece de legitimación activa interdictal, y por consecuencia el verdadero y real poseedor concedente del permiso o de la tolerancia está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél; y h) ello supone e implica que dicho verdadero poseedor, que sigue siéndolo, aunque tolere cierto uso esporádico, puede efectuar sobre la cosa aquellos actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos, según sea titular de unos u otros ( sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, de fecha 4 de febrero de 2010, Rollo de Apelación 196/2009 )."
Y la Sentencia de esta Sala de fecha 20 de junio de 2005, señalaba: "......aunque es cierto que el procedimiento como el que nos ocupa es de carácter sumario, en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o mejor derecho a poseer, reservadas para un posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonis iuris, ya que es suficiente tal apariencia para que se mantenga el status que el demandado pretende alterar, atendida la naturaleza cautelar del proceso que nos ocupa, la cual fue recogida en S.T.S. 29-7-1993 , que aclaró que los procesos interdictales se conciben únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que son procedimiento instrumental o subordinado; viniendo dada la legitimación activa precisa para promoverlos precisamente por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende (en semejante línea S.T.S. 8-2-1982 ), no es menos cierto que no basta la mera alegación de un pretendido hecho posesorio para el acogimiento de la acción, ya que al actor incumbe acreditar cumplidamente la preexistencia de una posesión dotada de permanencia, estabilidad y de la mencionada apariencia de buen derecho, para lo cual no son suficientes las detentaciones esporádicas, clandestinas o meramente toleradas y aquellas en las que no se acredita que sea la parte demandante quien ostentaba en exclusividad la efectiva disponibilidad concreta y definida del derecho alegado, como señala, entre otras la S. AP León , sec. 2ª de 28-07-1999 ; habiendo mantenido esta propia Audiencia de Guadalajara, en sentencia de fecha 20-05-1997 , que incumbe a la actora probar cumplidamente y sin ambigüedades la existencia del estado posesorio protegible, requisito primordial e inexcusable para el éxito de la acción interdictal; puntualizando que cuando lo que se alega para fundar dicha posesión es un derecho real limitativo del dominio el principio de libertad de fundos impone una interpretación restrictiva, de forma que, si se trata de actos tolerados estos, en principio, quedarían excluidos de la tutela interdictal, a tenor de los dispuesto en el art. 444 CC , salvo que dicha situación de tolerancia implicase una relación estable y definida que conllevase una utilización y disfrute continuado y exteriorizado, sin que en ningún caso puedan ampararse usos accidentales o esporádicos, lo cual ha de ser puesto en relación con las posibles formas de adquisición de la servidumbre alegada, de manera que, cuando esta no es susceptible de ser adquirida por prescripción, sino solo en virtud de título, sea contractual o de reconocimiento del predio sirviente, o bien el prevenido en el art. 541 C.C . o por medio de sentencia judicial, es necesario que se aporte un principio de prueba bastante de la expresa voluntad constitutiva de quien la sufre; siendo obvio que la propiedad se presume libre y que quien alega a su favor un derecho limitativo del dominio ha de acreditarlo, ya que, en caso de duda, ha de prevalecer, como se ha expuesto precedentemente, la presunción de libertad del fundo , Ss.T.S. 27-2-1993 , 23-6-1995 , 14-7-1995 ; siendo de considerar, desde otro punto de vista que, como señala la S. AP Murcia sec. 4ª de 29-06- 1995 , la especial naturaleza y finalidad de los procesos interdictales, singularmente cuando se trata del de recobrar ante el que nos hallamos, que se configura como un procedimiento de carácter cautelar y conservativo, impidiendo la defensa privada de los derechos en aras al mantenimiento del principio de seguridad jurídica y de protección de las situaciones de hecho, no puede llevarse hasta extremos tales que frustren su propia finalidad y acojan situaciones de abuso en la perpetuación de un estado de hecho, de posesión más o menos discutible, que en absoluto merezca amparo judicial, puesto que el amparo provisorio que se pretende mediante el remedio interdictal supone en realidad la protección indirecta del eventual derecho de que dicha posesión es reflejo, de modo que si, en el propio cauce sumario se comprueba la inexistencia de derecho posesorio, ha de ser en él donde tal pronunciamiento se lleve a efecto por vía judicial, sin avanzar una solución provisional, necesariamente injusta, para obligar al verdadero perjudicado a acudir a un juicio declarativo donde se restablezca su derecho, perturbado por mérito de una resolución judicial, pues tal solución sería contraria a la exigencia general de ejercicio de buena fe de los derechos y supondría la efectiva consagración del abuso de derecho proscrito por el art. 7 C.C ., resolución que concluyó que, evidenciándose en el interdicto la carencia de definitivo derecho por la parte actora al uso (en el supuesto en ella examinado del paso de que se trataba, al haberse efectuado por mera tolerancia del dueño), el despojo meramente material alegado carecía de la nota de antijuridicidad necesaria para fundamentar el éxito del interdicto,...."
Y como también señala la Audiencia Provincial de la Coruña, en sentencia de fecha 18 de febrero de 2022, el interdicto de recobrar se configura como un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión como hecho, prescindiendo del derecho que los interesados puedan tener sobre la propiedad o posesión definitivas, materia ajena a este procedimiento, creado a favor de quien tiene la cosa o disfruta de un derecho, estén o no unidos a la intención de haberlos como suyos ( artículo 430 del Código Civil ), porque en ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello ( artículo 441 del mismo Código ), sin que afecten a la posesión los actos meramente tolerados o los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia (artículo 444 del repetido Código), habiendo de añadirse a lo anterior, que el despojo debe ir precedido y acompañado de un "animus spoliandi" entendiendo por tal la conciencia que el despojante tiene de que el acto que comete es fruto de un obrar arbitrario, sin título adecuado que lo autorice, indicando que la posesión por mera tolerancia no legitima al poseedor frente al propietario, ni le confiere habilidad para promover la acción interdictal, pues se trata de actos concedidos por aquél sin propósito de constituir derechos o de otorgar posiciones estables o indefinidas y producidos generalmente por actos de buena vecindad.
En el presente caso, la Sala, valorando los testimonios que refiere el Juzgador, y aplicando la doctrina expuesta, no estima acreditada la concurrencia de una posesión sobre un paso a través de las dos fincas vecinas, sino a lo sumo, un paso esporádico, circunstancial y, en su caso, tolerado por los colindantes.
En consecuencia, y coincidiendo con la apelante en que no puede considerarse que concurra el primer requisito de la acción ejercitada, al no quedar acreditada la posesión o tenencia de la cosa por la parte actora, sino actos ocasionales de tolerancia, tras cesar el uso agrícola de las fincas, lo que ha de llevar a la estimación del recurso, revocando en su consecuencia la sentencia y desestimando la demanda con imposición de costas a la parte demandante y sin especial imposición de las causadas en la instancia, todo ello de conformidad con las previsiones del artículo 394 de la Lec.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación
