Sentencia Civil 373/2023 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 263/2022 de 08 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Por la representación procesal de HOIST FINANCE SEPAIN SL, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia por la que estimando íntegramente la pretensión principal de la demanda interpuesta frente a la misma, a saber, la declaración de nulidad del contrato de tarjeta de crédito por usura del interés remuneratorio, declara dicha nulidad y condena a la entidad demandada al pago del capital pendiente restituyendo todo aquello que tomado a cuenta exceda del mismo, y, en caso de falta de cumplimiento voluntario, se determinará en ejecución de sentencia, toda ello con los intereses legales reclamados y con arreglo a lo expuesto en la resolución, con imposición a la demandada del pago de las costas procesales causadas. Se impugna por la recurrente la desestimación de la falta de legitimación pasiva aducida para la restitución de cantidades que exceden del capital dispuesto, la aplicación del interés legal respecto a dichas cantidades, así como la imposición de costas en la instancia. La sentencia recurrida señala que resulta incontrovertida la existencia del contrato de tarjeta VISA CITIBANK de 3 de julio de 2004 que ha formalizado la actora con dicha entidad, que pasó a ser absorbida por BANCOPOPULAR-E, posteriormente denominada WIZINK BANK y que ha sido cedido de forma global a HOIST FINANCE junto con una cartera de créditos y tal es la legitimación activa que funda su demanda, como se lee con los documentos que aportaba con la demanda, y señala que la cesión se hizo sin limitación alguna, de modo que el cedente se ha desvinculado del contrato y el cesionario es quien pasa a ser el nuevo acreedor con todas las consecuencias. Señala el Juez a quo que la acción de nulidad dirigida frente a HOIST FINANCE por razón de la supuesta usura del interés remuneratorio ha de ser soportada por ella, precisamente, porque frente al deudor cedido es el único acreedor que puede exigir el crédito o saldo debido, no así WIZINK BANK y buena prueba lógica de ello es que desde que HOIST FINANCE comunicó la cesión al deudor, ya no se reputaba pago válido el hecho al cedente.

La parte actora se opuso a la estimación del recurso solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Planteado el recurso en los términos que anteceden, la solución alcanzada por las diferentes Audiencias Provinciales no es unánime.

La Sentencia de la sección novena de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha seis de julio de dos mil veintitrés recoge estas diferentes posturas en los siguientes términos:

"...... la argumentación recogida en la sentencia de primer grado es la seguida por esta Sección, que ya ha entrado en el examen de la controversia en el Rollo 1060/2022 sentencia de 16 de mayo de 2021 y entendido que: "Se trata de una cuestión respecto de la cual hay opiniones contrarias por parte de las Audiencias Provinciales e, incluso, por parte de los afectados por la misma, esto es cedente o cesionario, quienes adoptan posturas opuestas entre sí dependiendo de si es demandado uno u otro, es decir, ha habido ocasiones en los que siendo demandada WIZINK, ésta plantea su falta de legitimación pasiva por entender que corresponde a la cesionaria (caso de la sentencia SAP de Madrid, sección 14 del 03 de diciembre de 2021 y de la sentencia de la sección 28, de fecha 13 de enero de 2023 ) y otras, como la actual, en las que la falta de legitimación pasiva es alegada por la cesionaria.

La SAP de Bilbao, sección 4, de 24 de enero de 2022, se hace eco se estas disparidades cuando señala: "16.- Con esos datos es muy difícil concluir su falta de legitimación pasiva, porque se priva al tribunal de la posibilidad de analizar los términos de la cesión. Por otro lado, es notorio que hay litigios en los que se declara la legitimación pasiva de HOIST FINANCE SPAIN, S.L. como sucesora de Wizink Bank. Estos procedimientos son de clientes que reclaman frente a la cesionaria, y pueden mencionarse, a título de ejemplo y sólo entre Audiencias, las SAP Asturias, Secc. 5ª, rec. 294/2021 , de 23 julio, rec. 273/2021, SAP Madrid, Secc. 13ª, 347/2021, de 20 septiembre, rec. 543/2020 , SAP Tenerife, Secc. 3ª, 284/2021, de 20 julio, rec. 387/2020, SAP Málaga, Secc. 4ª, 632/2020, de 5 noviembre, rec. 582/2019 , entre otras.

No consta, por otro lado, que HOIST FINANCE SPAIN, S.L. planteara falta de legitimación activa en procedimientos en los que ha sido demandada la nulidad del contrato revolving o de cláusulas predispuestas en el contrato de Citibank, como acontece con las SAP Barcelona, Secc. 14ª, 469/2021, de 13 octubre, rec. 783/2019 , la SAP Castellón, Secc. 3ª, 99/2021, de 12 febrero, rec. 1086/2019 , SAP Granada, Secc. 3ª, 343/2020, de 26 mayo, rec. 1280/2019 , SAP Cantabria, Secc. 2ª, 99/2020, de 11 febrero, rec. 417/2019 , SAP Navarra Secc. 3ª, 644/2019, de 20 diciembre, rec. 989/2019 , entre otras.

Parece, por tanto, que la falta de legitimación pasiva de la demandada depende del tribunal o del procedimiento en que se esgrima la nulidad de las tarjetas revolving de Citibank."

Por lo que respecta a esta Sala, en un supuesto igual al presente y en el caso de esta misma tarjeta de crédito, ya se pronunció sobre la alegada falta de legitimación pasiva de HOIST FINANCE ESPAÑA, S.L.U para soportar la acción de nulidad del contrato, entendiendo que procedía desestimar dicha excepción atendida la falta de prueba sobre los términos y obligaciones en que se produjo la pretendida cesión del crédito. Así decíamos: SAP de Madrid, sección 9, del 18 de julio de 2019 ( ROJ: SAP M 7019/2019 ): "PRIMERO .- Frente a la sentencia recaída, en la que se declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito suscrito el 22 de octubre de 2004 por la actora con Citybank España, se alza recurso de apelación en el que primeramente se invoca el error de derecho de la sentencia al irrogar a la nulidad del contrato de tarjeta efectos jurídicos frente a la demandada Hoist, como el error en la determinación del carácter usurario del préstamo, como, finalmente, la existencia de dudas de derecho en orden a la imposición de las costas.

TERCERO .- En orden a la falta de legitimación pasiva que se esgrime, invocando que la apelada suscribió el contrato de tarjeta con Citybank España, que cedió un conjunto de derechos y obligaciones a Banco Popular E , que pasó a denominarse Wizink Bank, que, el 1.12.2017, vendió a Hoist una cartera de créditos entre los que se encontraba el adeudado por la actora, haciendo hincapié en que a la misma no se le cedió el contrato sino únicamente un crédito, no habiéndose subrogado la ahora apelante en la posición de prestamista, el motivo debe de ser rechazado pues, por una parte, resulta sorprendente la total falta de aportación de elemento probatorio alguno referido a dicha cesión de "crédito" como a los términos obligacionales en los que se produjo la misma, cuestión no solo incumbencia de quien invoca tal cesión de crédito sino también de fácil acreditación probatoria para dicha parte.

De cualquier forma, planteada la cuestión en otros procedimientos, la misma ha sido desestimada tal y como consta en SAP de Asturias de 26 de abril de 2019 , en la que asumiendo que existió una cesión de crédito, no de contrato, se razona: "La cesión de créditos, ha sido definida por la doctrina, como el medio para hacerlos circular, sustituyendo al sujeto en el lado activo de la relación obligatoria, que permanece inalterada en el aspecto pasivo y vinculando a los elementos personales originarios. En los ordenamientos actuales es admitida sin discrepancia la patrimonialidad del crédito y como tal apto para ser objeto de tráfico jurídico.

La cesión de créditos es, atendiendo al Diccionario del Español Jurídico, la "transmisión de crédito de una persona a otra, aunque manteniéndose sin variación el contenido de la obligación". Es, por lo tanto, la transmisión de un derecho de crédito, que es consecuencia de un negocio jurídico precedente, el cual puede ser: la compraventa, la permuta, los actos de libertad típicos (legado o donación), créditos con finalidad solutoria. La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ). Es importante, pues, destacar que en la cesión de crédito, el cedente queda fuera de la relación jurídica obligacional; su derecho de crédito ha pasado al cesionario. Por ello, aquél nada puede reclamar, ya que ningún derecho tiene, por haberlo cedido" ( STS 1ª 25/01/2008 ).

La STS, de 18/07/2005 estipula que la "sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito, es admitida, con carácter general, por el Art. 1112 Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los Art.1526, Código Civil y siguientes del mismo cuerpo legal, como negocio jurídico, sea o no contrato de compraventa, y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior, permaneciendo incólume la relación obligatoria"....

En los presentes autos consta y así está acreditado la Sra. .... suscribió el ....con la entidad Citibank España SA ...El contenido del contrato de cesión es la transmisión del derecho de crédito a un nuevo acreedor que pasa a ocupar en la obligación el lugar del primitivo, permaneciendo esencialmente inalterada la situación obligacional.

En consecuencia, se ha subrogado en la posición del primitivo acreedor y en su misma situación obligacional que no implica extinción sino su traspaso y, en cuanto al contrato de tarjeta suscrito tanto desde su lado activo como desde el pasivo"

Sigue este mismo criterio, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 21 de noviembre de 2022 : "Debe ponerse previamente de manifiesto la ausencia de un criterio unánime en las Audiencias Provinciales en relación con la cuestión suscitada con ocasión del presente recurso, relativa a la legitimación pasiva de la entidad cesionaria del crédito dimanante del contrato de tarjeta de crédito "revolving" como el de autos para soportar la acción de nulidad del mismo, que no de sus cláusulas, por ser usuario el interés remuneratorio pactado. Ciertamente, la cesión del contrato conlleva la transmisión de la relación contractual en su integridad, permaneciendo incólumes los derechos y obligaciones de él derivados con quienes sustituyen a los contratantes, pasando a formar parte de la primitiva relación contractual un tercero, el cesionario, al que se le transmiten sus efectos; en definitiva, se sustituye en este caso uno de los sujetos del contrato, precisándose para el mantenimiento de la relación contractual el consentimiento de los intervinientes. Por otro lado, la cesión del crédito conlleva únicamente como efecto la transmisión (del cedente) a otro (el cesionario) la titularidad del crédito existente a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido, sin que sea preciso el consentimiento de este último, el cual puede oponer al cesionario las excepciones que tuviera respecto al cedente (titular originario del crédito que se le reclama), encontrándose entre ellas la pretensión de nulidad del contrato para eludir la obligación de pago cuyo cumplimiento se le reclama. Llegados a este punto, considera este Tribunal que debe tenerse especialmente en cuenta lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 3 de noviembre de 2021, nº 768/2021, recurso 5777/2018 sobre la extensión objetiva de la cesión de créditos, entendiendo que comprende la obligación principal y todos los derechos accesorios, incluidos los intereses de demora: "2.3. La cesión de créditos y demás derechos incorporales son contratos traslativos que se perfeccionan por el mero consentimiento de cedente y cesionario ( arts. 1526 y siguientes CC y 347 y 348 Ccom ), sin necesidad de acto alguno de entrega o traspaso posesorio del derecho cedido para dejar de ser titular del mismo ( sentencia 19/2009, de 14 de febrero ) -sin perjuicio de los requisitos necesarios para que produzca efectos frente a terceros, conforme al art. 1526 CC -. Tampoco es necesario el consentimiento del deudor cedido, ni siquiera es preciso su conocimiento, para que se produzca el efecto traslativo de la titularidad del crédito, sin perjuicio de que el pago hecho por aquél al cedente antes de tener conocimiento de la cesión le libere de la obligación ( art. 1527 CC , y sentencia 532/2014, de 13 de octubre ), 2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ).

2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".

Y añaden, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario: "Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado "retracto de crédito litigioso" ( arts.1535 y 1536 CC )".

En base al reseñado criterio jurisprudencial, siendo el contrato concertado en fecha 1 de diciembre de 2017 con la entidad Wizink, según resulta de la certificación de esta misma entidad aportada con la contestación a la demanda, de compraventa de cartera de créditos, sin que la parte aquí demandada apelada, por la facilidad probatoria y no habiéndose discutido la condición de consumidora de la parte actora apelante, haya demostrado que el exacto contenido obligacional de dicho contrato de compraventa, y con independencia de las acciones que pudiera tener frente a la primera entidad citada, considera este Tribunal que la entidad demandada ha pasado a ocupar la posición de la citada entidad vendedora (Wizink) y ostenta legitimación para soportar la acción contra ella entablada por la parte actora."

Mientras que la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, de fecha 23 de marzo de 2022 (ROJ 1321/2022 ), pone el acento en la condición de consumidor del contratante de la tarjeta. Así, señala: "Si bien se trata de una materia no exenta de controversia, atendiendo a la distinción entre la cesión del contrato y la cesión del crédito, consideramos que cuando se trata de una relación entre una mercantil y un consumidor, procede aplicar el criterio que sostiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2021, Nº de Recurso:5777/2018 , Nº de Resolución:768/2021, Ponente: JUAN MARÍA DIAZ FRAILE, en la que nos dice: "2.4. Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 ); (ii) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( sentencias de 15 de marzo y 15 de julio de 2002 , y 13 de julio de 2004 ); y (iii) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( sentencias de 29 de septiembre de 1991 , 24 de septiembre de 1993 , y 21 de marzo de 2002 ).

2.5. Ello supone que el cesionario, como señalaron las citadas sentencias 459/2007 y 505/2020 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)"......En la sentencia de 21 de marzo de 2002 , STS 2073/2002, Nº de Recurso:3263/1996 , Nº de Resolución: 274/2002, Fecha de Resolución:21/03/2002, Ponente: ALFONSO VILLAGOMEZ RODIL se sostiene: "Al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario todas las excepciones que tuviera frente al cedente y así tanto resulta procedente el haber satisfecho la deuda, como alegar la compensación que pudiera corresponderle (Ss. de 27-9- 1991 y 24-9- 1993)."

En el presente caso, la parte actora quiere hacer valer la nulidad del contrato al amparo de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908, y la misma, como nulidad radical y en origen, puede ser invocada por la parte actora frente a quien reclame el pago de la deuda.

Este criterio es el seguido por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de la Coruña, de 11 de noviembre de 2021, SAP C 2580/2021, Sección:5, Nº de Recurso:498/2020, Nº de Resolución:352/2021, Ponente: CARLOS FUENTES CANDELAS, en la que se remite a otras anteriores, y nos dice: "En cuanto a la cesión de créditos decir [...], que salvo excepciones que no vienen al caso todos los derechos y acciones son transmisibles a otras personas ( art. 1112 Código Civil ). No requiere para su validez el consentimiento ni el conocimiento del deudor cedido sino que, a partir de su conocimiento, queda vinculado al nuevo acreedor, siendo la finalidad de su notificación a aquél la de evitar que quede liberado de la obligación frente al nuevo acreedor si paga al anterior por desconocimiento de la cesión (art. 1527). Con la cesión se transmite el derecho con sus acciones, accesorios y garantías (art. 1528). Y con esto no se deteriora la posición jurídica del deudor ni del nuevo acreedor.

Como señaló la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1958 , la cesión de créditos es una subespecie de la transmisión de los derechos, por la que pasa el derecho de crédito de una persona a otra, permaneciendo una y la misma obligación, siendo, por tanto, sus notas distintivas, la sustitución del acreedor primitivo por uno nuevo que ocupe en la obligación el mismo lugar y condiciones en que se hallaba el primero, y la permanencia e identidad de la obligación, no obstante el cambio de acreedores, de la que se desprende que subsisten a favor del nuevo acreedor todas las garantías de su derecho, así como las acciones derivadas del mismo, y que el deudor tampoco empeora de situación, por lo que conserva todos los medios de defensa y las excepciones que había podido oponer al cedente y que derivan de la relación causal del crédito, salvo la excepción resultante del artículo 1198 del Código Civil .

La STS de 30 de abril de 2007 refiere los tres efectos jurídicos fundamentales de la cesión de créditos: a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )

De manera que el deudor cedido puede oponer, frente a la reclamación del cesionario del importe del derecho de crédito cedido, la usura por vía de excepción u oposición, impeditiva o neutralizadora de la reclamación en todo o en parte en caso de estimarse que el contrato es usurario. Discutible puede ser a la inversa: cuando sea el deudor cedido quien reclame vía acción o reconvención contra el cesionario con base en la usura del contrato, al no tratarse de una cesión del contrato sino la cesión de un activo o derecho de crédito, si el resultado de la aplicación del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura a lo largo de la vida de la relación contractual arrojara un saldo dinerario a favor del deudor reclamante por encima del importe del crédito adquirido por el cesionario en la cesión, y en definitiva si cabe reclamarle aquél a éste más del importe del crédito cedido o solo dentro de este límite cuantitativo en caso de usura."

Sobre este último punto, queremos añadir que, en todo caso, el cesionario podrá reclamar a su cedente las cantidades que se vea obligado a pagar por la declaración de usura pero ello no puede obstaculizar que el deudor, puede hacer valer sus derechos frente al actual acreedor."

Esta Sala comparte estas conclusiones que tienen como denominador común la condición de consumidor del demandante; en el hecho de que no se hayan acreditado las concretas condiciones del contrato de compraventa entre WIZINK y la apelada, pero habiéndose subrogado esta última en la posición jurídica de la anterior, como se hace constar en el testimonio notarial aportado; y en que asiste al deudor el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente manera que el deudor puede oponer, frente a la reclamación del cesionario del importe del derecho de crédito cedido, la nulidad del contrato por usura o debido a la existencia de cláusulas abusivas.

En conclusión, procede desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva reiterada por la entidad recurrente manteniendo la legitimación que ya la sentencia de instancia aprecia."

A los efectos indicados, y tratando de reflejar las distintas posturas, citaremos asimismo la sentencia dictada por la Sección vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid, de 23 de marzo de dos mil veintitrés, que se pronuncia en los siguientes términos al resolver el recurso de apelación frente a la sentencia que estima la demanda interpuesta contra HOIST FINANCE SPAIN, S.L. y declara la nulidad del contrato de tarjeta de crédito objeto de autos por ser usurarios los intereses remuneratorios pactados, y condena a la demandada a devolver a la parte actora lo que exceda del capital dispuesto, a determinar en ejecución de sentencia, y al pago de las costas, tratándose igualmente de una tarjeta de crédito suscrita con su cedente.

"Frente a dicho pronunciamiento se alza HOIST FINANCE, invocando la falta de legitimación pasiva ad causam para la restitución de cantidades no percibidas durante la vigencia del contrato. Dicha entidad alegó en la instancia -además de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido traída al procedimiento la entidad que le cedió el crédito cuya nulidad se interesa-, su falta de legitimación pasiva para soportar la acción de reintegro de las cantidades que excedieran del capital dispuesto también ejercitada, y que no era otra que la consecuencia obligada a tal declaración de nulidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley de Usura , al no haber percibido cantidad alguna por razón del contrato declarado nulo.

El juzgador de instancia desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en el auto dictado el 27 de septiembre de 2021, y en sentencia rechaza la falta de legitimación pasiva aducida por la demandada, acogiendo la pretensión actora.

SEGUNDO.- Para resolver el presente recurso, debe partirse de que, como se reconoce en el hecho primero de la demanda, D. Jose Antonio suscribió un contrato de tarjeta de crédito con CITIBANK; entidad, que mediante escritura de fecha 22 de septiembre de 2014, acordó la cesión parcial de activos y pasivos que conformaban su negocio de banca minorista y de pequeña y mediana empresa a Banco Popular-E, que pasó a denominarse WIZINK BANK, S.A. Posteriormente, en fecha 13 de diciembre de 2018, dicha entidad cedió a HOIST FINANCE SPAIN, S.L el crédito objeto de esta litis; constando en el testimonio en relación de la escritura de compraventa de créditos, aportado como documento número 2 de la contestación, que: Hoist Finance Spain, S.L.U. es la actual acreedora del citado crédito que se ha subrogado en la posición jurídica de acreedor para su reclamación y ejercicio de acciones judiciales, obviamente por cesión, y nada más. Nos encontramos, por tanto, ante una cesión de créditos y no de contrato.

En estas circunstancias, para dar respuesta a la cuestión de la legitimación pasiva de HOIST, debemos acudir al criterio de la Sala en asuntos análogos, expresado en la sentencia núm. 305/2022, de 8 de septiembre :

Como señalan las SSTS de 29 de junio de 2.006 , de 13 de octubre de 2.014 y 4 de febrero de 2.016 , la cesión de un contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, y, sin afectar a la vida y virtualidad del mismo, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes, ampliándose la primitiva relación contractual a un tercero, el cesionario, a quien se le transmiten sus efectos. Como su esencia es la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual, se requiere el consentimiento de los intervinientes. A diferencia de ello, la cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido; y al tratarse sólo de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente, no necesita del consentimiento del cesionario, aunque si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz.

Pues bien, no se niega que, como se expone en la resolución impugnada, el deudor pueda oponer al cesionario las excepciones que pudiere tener con respecto al cedente y originario titular del crédito que se le reclama, y que por ello, cabría la posibilidad de que pudiere plantear la nulidad del contrato para eximirse de la obligación que tuviere a su cargo; pero tampoco se puede obviar que para que pueda declararse la nulidad de un contrato en los términos expuestos en la demanda y lo que hace la resolución impugnada, es preciso que se hubiese planteado la acción contra todos aquéllos que fueran parte del mismo, y como en este caso lo sería Banco de Santander, S.A., al haberse producido una simple cesión de crédito, que no del contrato.

Es muy relevante al respecto lo que se expuso en la Sentencia de 8 de noviembre de 2.021 de la AP de Segovia:

"SEGUNDO.- El juez de instancia desestimaba la alegación de falta de legitimación pasiva en base a los siguientes argumentos, expuestos en su fundamento cuarto: "Es evidente que la entidad Wizink está legitimada pasivamente para ser demandada y soportar las consecuencias de una posible estimación de la demanda, en cuanto contratante de la tarjeta de crédito revolving cuyos intereses han sido declarados usurarios, porque una cosa es la cesión del crédito y otra muy distinta la cesión de contrato. Si se pretende la declaración de nulidad de un contrato o de alguna de sus cláusulas es evidente que tiene que intervenir quien contrató, en este caso Wizink, y soportar las consecuencias de aquella declaración"; haciendo cita en apoyo de este argumento de sentencias de Audiencias Provinciales como la de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero de 2020 o la de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 2 de marzo de 2018".

Añade lo siguiente:

"En todo caso la sala comparte plenamente el criterio del juez a quo, entendiendo que la nulidad aparejada a la declaración de usura del contrato de tarjeta de crédito trasciende al contrato de cesión del crédito suscrito entre los demandados, puesto que la nulidad radical del contrato supone la anulación de los actos jurídicos posteriores, como la cesión, basados en el título nulo. La declaración de nulidad del contrato, en este caso por usura, se debe reclamar de la persona o entidad que causó la usura, en este caso la ahora apelante, y por tanto es la legitimada pasivamente para soportar la acción de nulidad, pues el hecho de que el crédito se haya cedido lo que no supone la cesión del contrato en sí, no lo impide. Además, la petición de nulidad retrotrae la situación jurídica al momento en que el contrato fue suscrito y entre sus suscribientes, no constando por otro lado que la parte allanada haya manifestado asumir también su legitimación pasiva en la inicial contratación.

En este caso el contenido del contrato se define claramente en la escritura: "contrato de compraventa de una cartera de derechos de crédito", extremos en los que se insiste en el contrato privado, por lo que no nos hallamos ante una cesión de contratos, cesión que no solo comprende derechos y obligaciones sino también otros efectos jurídicos, como las acciones de nulidad, rescisión y anulabilidad y los denominados derechos potestativos, sino ante una venta de créditos ( art. 1526 y ss. CC ), en que lo que se trasmite, y así se hace constar, son las deudas vencidas contraídas por los clientes que no han abonado lo pactado en sus contratos".

TERCERO: La figura del litisconsorcio pasivo necesario, de creación jurisprudencial y actualmente incorporada al art. 12.2 de la LEC , se ha definido como la exigencia de traer al proceso a todos los interesados en la relación jurídica litigiosa, con el fin de evitar, por un lado, que puedan ser afectados por la resolución judicial quienes no fueron oídos y vencidos en el juicio, y de impedir, por otro, la posibilidad de sentencias contradictorias ( SSTS 8 de marzo y 18 de mayo de 2.006 , entre otras). Exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio, pues solo los interesados en ella pueden ser estimados como litisconsortes pasivos necesarios, ya que quienes no fueron parte en el contrato controvertido carecen de interés legítimo sobre su cumplimiento o incumplimiento y, por tanto, no existe razón alguna para que sean llamados al juicio.

En el presente procedimiento ejercita el actor, entre otras, la acción de nulidad por usura del contrato de tarjeta de crédito que había suscrito con Banco Popular Español, S.A., hoy Banco de Santander, quien por cierto no fue demandado. Y aunque la demandada propuso en su escrito de contestación a la demanda la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, ante la necesidad de traer al procedimiento a dicha entidad bancaria, lo cierto fue que la Juzgadora de instancia la rechazó en el acto de la audiencia previa, sin que tal pronunciamiento hubiese sido impugnado ahora en vía de recurso.

Sin embargo, al tratarse de una cuestión de orden público y que queda fuera del ámbito de rogación de las partes, ya que los tribunales han de cuidar que el litigio se desarrolle con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo -puesto que de no ser así se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído con vulneración del artículo 24 CE -, debe ser apreciada incluso de oficio en esta alzada dicha excepción, a pesar de que fuera rechazada en la instancia y que tal pronunciamiento ni siquiera hubiere sido recurrido. En consecuencia, y de conformidad con lo establecido en el art. 420 de la LEC , han de retrotraerse las actuaciones al momento de la audiencia previa, a fin de que se pueda solventar definitivamente la cuestión.

La STS de 23 de noviembre de 2.012 enjuició un problema similar exponiendo lo siguiente:

"32. La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio.

33. Partiendo de tal premisa y con la finalidad de evitar la tramitación inútil de litigios, con sus importantes costes, e impedir que se dilapiden los recursos de toda índole que para el Estado comporta la administración de Justicia, el legislador impuso que la decisión sobre tal extremo se adopte en la audiencia previa al juicio, al disponer en el artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el tribunal debe resolver sobre cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia sobre el fondo.

34. Sin embargo, la superación de la fase de audiencia previa no produce un efecto taumatúrgico, pues, de concurrir el defecto no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación ya que, al tratarse de una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio (en este sentido, entre las más recientes, sentencia 400/2012, de 12 de junio ).

35. La coordinación del derecho a la tutela efectiva de quien demanda, con el de ser oído de quien ha de verse afectado por la decisión del litigio, cuando este ya ha llegado a fase de sentencia, exige facilitar la subsanación del déficit de audiencia y contradicción mediante la retroacción de las actuaciones, habiéndose pronunciado en este sentido la jurisprudencia al declarar que el defecto de litisconsorcio necesario puede ser subsanado mediante el emplazamiento de los que debieron tener intervención en el proceso, lo que determina que las actuaciones se retrotraigan al momento procesal de la audiencia previa (en este sentido, sentencia 436/2012 de 28 junio )."

Como al respecto igualmente señaló la STS de 28 de junio de 2.012 , deben retrotraerse las actuaciones al acto de la audiencia previa del juicio ordinario, para que por la parte demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia -y que no podrá ser inferior a diez días-, se dirija la demanda frente al litisconsorte omitido en los términos que establece el artículo 420.1.II LEC , con el apercibimiento derivado del artículo 420.4 de la LEC ; y "para el caso de que se subsane la falta de litisconsorcio pasivo necesario y continúe el proceso, deberá tenerse en cuenta el principio de conservación de los actos procesales ya realizados con respeto, en el ulterior desarrollo del proceso, de las pruebas obrantes en autos, siguiendo el criterio establecido en las SSTS de 20 de enero de 2001, RC n.º 2506/1996 , 26 de febrero de 2004, RC n.º 412/1998 , 2 de octubre de 2006, RC n.º 4472/1999 , 11 de mayo de 2007, RC n.º 2079/2000 )."

Trasladando el criterio expuesto al caso que nos ocupa, que es el que mantienen otras Audiencias Provinciales ( SSAP de Guadalajara núm. 368/22, de 21 de septiembre ; Asturias, Sección 6ª, núm. 529/2022, de 23 de diciembre ; Zaragoza, Sección 4ª, núm. 152/2022, de 17 de mayo , entre otras), y con estimación de oficio de la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, deberá integrarse la litis mediante la llamada al procedimiento de WIZINK BANK, S.A. por ser la entidad cedente del crédito objeto de autos, y afectada por los efectos de la declaración de nulidad postulada en la demanda; debiendo procederse por el juzgado de instancia en los términos previstos en el artículo 420.3 LEC .

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC , no procede expresa condena en el pago de las costas procesales causadas en ninguna de las instancias."

TERCERO-. Sentadas las anteriores posturas, la Sala en sentencia dictada en fecha de veintiuno de septiembre de dos mil veintidós, citada en la anterior, ya señaló: "Sentando lo anterior, procede examinar si procedía o no la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, como argumentó el Juez a quo.

Para ello es necesario determinar si la actora era la cesionaria del contrato de la tarjeta de crédito o solamente se produjo una cesión de crédito a su favor. Conviene precisar que la cesión del contrato requiere que sea un contrato con prestaciones sinalagmáticas que no hayan sido cumplidas todavía. La cesión de contrato, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2.006 y recuerdan la de 13 de octubre de 2.014 y 4 de febrero de 2.016 , implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, y, sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1.990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1.993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual ( sentencias de 19 de septiembre de 1.998 y 27 de noviembre de 1.998 ).

Correlativamente, el negocio de cesión de crédito sólo produce el efecto de transmitir (el cedente) a otro (cesionario) la titularidad del crédito ganado a su favor con motivo del negocio perfeccionado con el deudor cedido y como es que de eso se trata, de la transmisión de un derecho de crédito de titularidad del cedente ( art. 1.192 CC ), no necesita del consentimiento del cesionario pero si, lógicamente, que se trate de un crédito efectivamente existente y, por tanto, fundado en un título válido y eficaz.

En el presente supuesto, en los términos que constan en la demanda de juicio monitorio, así como la documentación que se acompaña a ésta, en concreto el testimonio de la escritura de 13-12-2017 otorgada por el Notario don Antonio Luis Reina Gutiérrez, con número de protocolo 10757, resulta que se produjo una venta de cartera de derechos de crédito a través de la cual "Wizink Bank S.A" cedió y transmitió a "Hoist Finance Spain S.L" una serie de créditos de los que la primera era titular, entre los que se encontraba el de Miguel Ángel, sin que conste que se transmitiera la relación contractual. Así pues, como señaló el Juez a quo, todo indica que se produjo una cesión de crédito, no de contrato.

En consecuencia, realizada la cesión del crédito, la cesionaria formuló reclamación en exigencia del mismo, y el deudor formuló reconvención instando la nulidad de terminadas cláusulas del contrato de tarjeta de crédito y la deducción de las cantidades que se dice indebidamente abonadas durante la vigencia del contrato como consecuencia de la aplicación de dichas clausulas, por lo que la legitimación pasiva venía atribuida a los que hubieran sido parte en el contrato y aquellos que fueren titulares de derechos derivados del contrato, es decir, a ambas sociedades, cedente y cesionaria, lo que exigía que ambas sociedades fueran vocadas a la litis, de conformidad con el ar. 12.2 de la Lec.

Ello nos conduce a concluir que el actor reconviniente no constituyó correctamente la relación jurídico procesal, en cuanto que dirigió la demanda reconvencional solo frente a la cesionaria, pero no así frente a la sociedad cedente que pudiera verse afectada por la sentencia de modo directo.

En consecuencia, concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que según la jurisprudencia constituye un presupuesto procesal de orden público ( STC 77/1986, de 12 de junio ), que puede ser estimado de oficio en cualquiera de las fases del procedimiento ( SSTS 4 de julio de 1.994 ; 22 de julio de 1.995 ; 5 de noviembre de 1.996 ; 271/2008, de 17 de abril , 664/2012, de 23 de noviembre y 672/2017, de 15 de diciembre ). En este sentido, señala la penúltima de dichas sentencias y reitera la última, que la superación de la fase de la audiencia previa «no produce un efecto taumatúrgico», pues, de concurrir el defecto, no precluye la posibilidad de que sea apreciado, incluso de oficio en fase de casación, pues al ser una cuestión de orden público, la defectuosa constitución de la relación procesal impide la decisión sobre el fondo del litigio.

Consecuencia de lo anteriormente razonado es la necesidad de declarar la nulidad de las actuaciones procesales practicadas desde la audiencia previa, momento procesal al que deben retrotraerse éstas, a los efectos previstos en el art. 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que sea preciso entrar a conocer ahora sobre el resto de las cuestiones planteadas.

Por último, es necesario precisar que el crédito derivado del contrato de tarjeta de crédito suscrito Miguel Ángel no ha sido cedido sucesivamente a dos entidades distintas, Wizink", y "Hoist", como se dice en la sentencia, habiéndolo sido solo una vez, a favor de la entidad Hoist. Como se ha expuesto en esta resolución Miguel Ángel contrató con Citibank España S.A" quien cedió todos los derechos y obligaciones derivados del contrato celebrado con el demandado a "Bancopopular-e SAU", - cesión del contrato-, sin que el cambio de denominación de "Bancopopular-e SAU" a "Wizink Bank S.A", alterase sus relaciones contractuales con el demandado.

En consecuencia, sería la entidad Wizink Bank SA quien estaría legitimada para soportar la acción de la reconvención junto con la entidad Hoist".

Expuesta la anterior doctrina en el presente caso atendida la documental aportada, nos encontramos ante una cesión de crédito, y conforme a lo ya señalado por la Sala en esta última sentencia y haciendo propios los argumentos de la sentencia de la sección vigésima de la Audiencia Provincial de Madrid en cuanto a la apreciación de oficio de la defectuosa constitución de la relación jurídica procesal, necesariamente ha de apreciarse la concurrencia de un litisconsorcio necesario, si bien, y dada la estimación de la excepción y las posturas contrapuestas que se han expuesto, no se hace imposición de las costas procesales causadas en el recurso.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente