PRIMERO.- Por doña Alicia Carlavilla Beltra, Procuradora de los Tribunales y de don Carlos Manuel, se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de los de Guadalajara, de fecha 15 de julio de 2020, dictada en rebeldía, aduciendo, en primer lugar, nulidad de actuaciones y en segundo lugar, la excepción de prejudicial dad penal y, una serie de motivos atinentes al fondo del asunto.
A dicho recurso se opone la mercantil demandante que interesa la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.- De la nulidad de actuaciones invocada por el apelante. Se plante como cuestión previa la nulidad de actuaciones. El motivo es el estar desinformado e indefenso, ya que no recibió notificación alguna del proceso.
Así el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 10, de fecha 8 de noviembre de 2006, con relación a la nulidad de actuaciones y con cita de abundante Jurisprudencia nos dice:
TERCERO.- Debe ponerse de relieve que el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara nulos de pleno derecho los actos judiciales cuando se realicen prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento establecidas por la Ley, o con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión. Dicha nulidad es susceptible de ser declarada de oficio antes de haber recaído sentencia definitiva, según el apartado segundo del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , solución que ya venía presidiendo las resoluciones del Tribunal Supremo, ante la conculcación de las normas orgánicas, competenciales o de procedimiento, que supusiesen la omisión de trámites esenciales, desconocimiento de garantías procesales o violación de los derechos fundamentales de la persona, transgresiones, en suma, que conllevasen la total o parcial indefensión de alguna de las partes. A su vez, se ha consagrado como doctrina jurisprudencial la procedencia de la declaración de nulidad, bien de oficio, bien a instancia de parte, cuando las normas violadas afectan al orden público procesal de carácter tan imperativo que dan lugar a vicios absolutos o insubsanables. De los artículos 11 y 238 a 243 de la Ley Orgánica de méritos cabe desprender las siguientes reglas: 1.º) Un catálogo riguroso de las causas de nulidad de pleno derecho de los actos judiciales, que sólo se produce cuando se ha prescindido total y absolutamente de las normas esenciales de procedimiento, en la forma y las condiciones anteriormente indicadas; cuando tales actos se han realizado con manifiesta falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, y cuando se realizan bajo violencia o intimidación; 2.º) La consagración del principio de conservación de los actos procesales, que aparece con claridad de los artículos 241 y 242 de la Ley Orgánica de referencia; y 3.º) El principio de subsanación de los defectos procesales que posean este carácter, que resulta de los artículos 11 y 243 .
A la luz de los indicados preceptos, y tal como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987 , la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, que constituye una de las metas a cubrir por la justicia, como servicio que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hace a los órganos judiciales.
Conviene subrayar, por último: a) que no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para la prosecución del proceso y por ello debe exigirse que exista una razonable proporcionalidad entre el grado de importancia del defecto procesal y las consecuencias que se anudan a este efecto ( SS.T.C. de 23 y 28 de octubre de 1986 , 12 de febrero y 8 de julio de 1987 , entre otras muchas); y b) la indefensión que se impide por el artículo 24.1 de la Constitución Española no deriva de la sola y simple infracción por los órganos judiciales de las reglas procesales, pues el quebrantamiento de esta legalidad no provoca siempre y en todo caso la eliminación o disminución sustancial de los derechos que correspondan a las partes en razón de su posición propia en el procedimiento ni, en consecuencia, la indefensión que la Constitución proscribe.
CUARTO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986 , [FJ 2]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 [FJ 2 ], y 11/1999 , entre las más recientes).
En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 25 de abril ): «El concepto jurídico-constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».
Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B .O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B .O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre ); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B .O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo ); entre otras--.
Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.
En el contexto del artículo 24 de la Constitución , la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.
Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3.º] (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio ): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales ( TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal (TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales (TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias ( TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B .O.E.» de 5 de junio) recuerda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( TC S 2/2002, de 14 de enero , FJ 2). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» ( TC SS 35/1989, de 14 de febrero ; 52/1989, de 22 de febrero , y 91/2000, de 30 de marzo )...».
La nulidad aducida no puede prosperar. En efecto, la no presentación en le proceso en la primera instancia es atribuible al apelante. Consta en Autos que con fecha de 23 de febrero de 2021 una comparecencia en el Juzgado del apelante en donde se le notifica la Diligencia de Ordenación en donde se indica la fecha de la celebración de la vista. No asistió a la misma -lo reconoce en su recurso de apelación que pudo ir- y no consta que presentase escrito alguno en virtud del cual pusiera de manifiesto al Juzgado su voluntad de comparecer o de contestar a la demanda denunciando irregularidades en la notificación de la misma. Por tanto, solo el comportamiento de la parte es la causa de su no intervención en el proceso, pues conocía de su existencia y nada hizo para remediar lo que ahora alega.
No se advierte nulidad alguna.
No mejor suerte que lo anterior debe correr la prejudicialidad penal aducida, pues la propia parte reconoce el Sobreseimiento de la causa penal, alude a la no firmeza de la resolución de sobreseimiento y no justifica dicho extremo con referencia la recurso de apelación que se dice entablado.
El motivo se desestima.
TERCERO.- De los motivos del recurso de apelación. En cuanto a los motivos de fondo esgrimidos, es un hecho incuestionable que la parte apelante no compareció en la instancia y fue declarada en rebeldía. Es por ello, por lo que se hace necesario recordar que esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 20 de junio de 2014 ha dicho que: "Si nada alegó en vía de demanda, las alegaciones realizadas en vía de apelación son hechos "nuevos". Que supondrían una alteración no solo de los hechos sino del fundamento o causa de pedir. Pues ya no sería amparado en la vía de responsabilidad extracontractual, sino por la vía del artículo 575 del Código Civil . Tal como se determina en sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2004, recurso 239/2004 , es preciso recordar el principio de preclusión, en virtud del cual las manifestaciones que hagan los litigantes en los escritos rectores del proceso han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, en acatamiento de las reglas de la buena fe que son directriz esencial en todo procedimiento, conforme el artículo 11.1 de la LOPJ , y en semejantes términos la STS de 31 de marzo de 1995 , no siendo admisible que se planteen cuestiones nuevas en base a afirmaciones diferentes de aquellas de las que se parte en los escritos rectores de la litis, pues ello causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser objeto de argumentación por la parte contraria. Implicando lo contrario infracción del artículo 24 de la CE , al no darse a la contraparte la posibilidad de alegar y probar lo que estime conveniente cara a su derecho, tal y como apuntó la STC de 28 de septiembre de 1992 , que razonó la introducción de hechos posteriores a la fase expositiva del proceso que suponen una modificación sustancial de los términos del debate procesal que afecta al principio de contradicción y por ende, al fundamental derecho de defensa, criterio mantenido por otras resoluciones del Alto Tribunal, donde señalan que el principio de preclusión referido al planteamiento de cuestiones nuevas pero igualmente aplicable a la apelación, prohibiendo la introducción de cuestiones nuevas, doctrina recogida por la AP de esta ciudad, entre otras, en sentencia de 9 de marzo de 2000 ."
Asimismo, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 24 de abril de 2014, recogiendo sentencia dictadas en distintas Audiencias Provinciales, hemos dicho que: "Sin embargo, esta Sala no puede estimar el recurso suscitado por la parte apelante como consecuencia de su comportamiento procesal en la instancia, pues lo cierto es que el mismo no contestó a la demanda y se le tuvo por prelucido en dicho trámite, lo que significa que en esta alzada se cuestiona la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número cinco de Guadalajara pidiendo la revocación de sentencia y que se atiendan las pretensiones por el formuladas en dicho recurso; pretensiones estas nuevas, pues no consta que se haya formulado ninguna en el momento procesal oportuno."
Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 24, de fecha 20 de diciembre de 2012dice también en este sentido: "PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada; en la extensión y términos antes dichos, por la expresión del motivo que llevó a la representación legal de D. Bienvenido a apelar la sentencia de instancia; cabe decir en este momento, del estudio de las actuaciones, que la solución a dar para resolver el presente recurso de apelación es sencilla, de simple entendimiento; y por ello no será preciso ya que nos extendamos en mayores argumentaciones jurídicas para, con desestimación del recurso, confirmar la sentencia de instancia apelada de 17 de mayo de 2012.
En efecto, procede desestimar el presente recurso por cuanto no puede pedirse "ex novo" al órgano judicial "ad quem" lo no pedido antes al órgano judicial "a quo". Ha de respetarse el principio de la congruencia del art. 218 de la LEC y la doctrina jurisprudencial emanada de nuestro Tribunal Supremo que, desde mayo de 1986 de manera constante y pacífica, viene diciendo que: "No pueden tenerse en cuenta a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas "ex novo" en el acto del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito".
En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 4ª, en sentencia de fecha 10 de noviembre de 2010 también dice al respecto: "Es sabido que el demandado que no contesta a la demanda, no puede, en la segunda instancia, introducir hechos nuevos -impeditivos, extintivos o excluyentes- ni utilizar excepciones que resultarían extemporáneas, ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda; entenderlo de otra manera significaría la quiebra de los principios de preclusión, contradicción, igualdad de partes y defensa, a tenor de lo prevenido en la L.E.C. y en la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1.992 y 25 de febrero de 1.995.
Por tanto, al no haber comparecido la demandada en la primera instancia, hace inviable que se puedan tener en cuenta las razones que expresa en su recurso de apelación en apoyo del mismo de manera extemporánea, pues, era en el acto de la vista, cuando debieron ser articuladas, con la práctica de la prueba que, debidamente propuesta, hubiera sido admitida y practicada.
La apelación no constituye un nuevo juicio ni autoriza al tribunal de segundo grado a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en la primera, tampoco cabe invocar hechos (con las únicas salvedades legalmente previstas - artículo 460 de la L.E.C.) o alegaciones nuevas, pues todos los datos fácticos deben ser analizados con el alcance, extensión y sentido que quedaron fijados al trabarse la litis, tal como exige el principio de preclusión."
Con fundamento en lo que antecede, lo cierto es que el recurso no puede tener acogida. En efecto, las alegaciones de la parte sobre las que se fundamenta el recurso no pueden ser atendidas en esta alzada, pues las mismas son extemporáneas y debieron hacerse valer en su momento procesal oportuno, como se desprende de las resoluciones antes citadas y que sirven de fundamento a lo que ahora aquí se resuelve. Téngase en cuenta que la sentencia se fundamenta en la prueba documental aportada sin que la misma haya sido impugnada y sin que se advierta en su valoración error alguno. Es por ello, por lo que el recuso debe ser desestimado y con ello se debe confirmar la sentencia recurrida.
CUARTO.- En cuanto a las costas procesales, las mismas se impondrán a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso de apelación tal como determinan los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,
