Sentencia Civil 61/2024 Audiencia Provincial de Guadalajara Civil-penal Única, Rec. 235/2023 de 09 de febrero del 2024

PRIMERO.- De la vulneración de los principios de perpetuatio actionis y prohibición de mutatio libelli en relación con la guarda y custodia compartida.

(I).- Para la adecuada resolución del presente recurso, hemos de recordar que este se interpone contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Guadalajara, en la que se estimaba la demanda relativa a la modificación de las medidas adoptadas en sentencia de 23 de noviembre de 2016 respecto del régimen de guarda de la hija menor.

(II).- Entiende la recurrente que se han infringido los artículos 412 y 24 de la C. E. vulnerándose los principios de perpetuatio actionis y prohibición de mutatio libelli.

Funda dicho motivo en la discrepancia existente en el fundamento de derecho primero y lo solicitado por el Sr. Pedro en el suplico de la demanda, el cual solicitó prueba pericial psicosocial a fin de ampliar el tiempo de estancias de la niña con el padre, modificando su suplico en el acto de la vista al solicitar la guarda y custodia compartida, al basarse en las conclusiones del informe psicosocial aportando después del plan de parentalidad, todo lo cual no solo vulnera las previsiones del art. 412 de la L. E. C., sino que además cercena el derecho de defensa de la recurrente.

(III).- Examinado el expediente electrónico, se observa la realidad de cuanto afirma la recurrente en cuanto a que la demanda inicial se refería inicialmente a una ampliación del régimen de visitas, siendo así que tras el informe psicosocial, la petición se altera en orden a interesar que la guarda y custodia sea compartida.

Así las cosas hemos de considerar que el principio de perpetuación de la acción es una institución procesal dirigida a permitir que las partes o incluso terceros introduzcan innovaciones en el estado de las cosas o de las personas que hubiere dado origen a la demanda o a la reconvención, teniendo como finalidad institucional el mantenimiento de la seguridad jurídica como garantía de la contradicción e igualdad de oportunidades de defensa, siendo un principio que admite excepciones, como la posibilidad de formular alegaciones complementarias para la integración del objeto del proceso ( art. 412 de la L. E. C.), y la posibilidad de tomar en consideración modificaciones posteriores al inicio del juicio cuando lo imponen razones de interés público o general relacionadas con el objeto del proceso.

Corolario de lo anterior es la prohibición de modificar lo solicitado que afecta a ambas partes y viene a constituir la prohibición de mutatio libelli, todo lo cual debe ser matizado en procesos como el que ahora se examina, en el que resultan de aplicación las previsiones del art. 752 de la L. E. C., lo cual ya fue indicado por la juez a quo en la primera vista, desestimando así la pretensión de la parte ahora recurrente, en cuanto a la inadmisibilidad de la modificación en el petitum de la demanda pretendida de contrario, dictándose resolución in voce por la que se consideraba procedente tal modificación y suspendiéndose la vista a fin de que ambas partes estuvieran en situación de igualdad, en orden a efectuar las correspondientes alegaciones y pudieran en su caso, acomodar las pruebas a las mismas, sin que tal decisión fuera recurrida o protestada, motivo por el cual no resulta ya posible examinarla en sede de apelación.

SEGUNDO.- De la infracción de los artículos 90 y 91 del C. C . y del artículo 775 de la L. E. C . por no haberse acreditado alteración sustancial de circunstancias.

(I).- Indica la parte que es errónea la afirmación efectuada en la sentencia apelada respecto a la corrección del planteamiento de la modificación por el transcurso de casi seis años, cuando sólo han transcurrido tres y dos meses desde la sentencia de 23 de noviembre de 2016, sin que en cualquier caso el mero transcurso del tiempo y el incremento de edad permitan por sí solos cambiar el régimen, debiendo por el contrario partirse de las circunstancias que quedaron acreditadas en dicha sentencia en la que se denegó la custodia compartida solicitada por el padre, por motivos relativos a la actividad de este en relación a la fotografía, al desconocimiento de su desempeño profesional y horario de trabajo, no encontrando adecuado para la niña una casa con una sola habitación, en la que duerme en la misma cama que su padre y que además es su centro de trabajo, alegando que ahora la vivienda sigue siendo la misma y también es usada como centro de trabajo, sin que haya cambiado su situación laboral y sin que este pueda conocerse a través del plan de parentalidad.

(II)-En este punto hemos de decir que, asumido por la parte que la sentencia de modificación de medidas se dictó en noviembre 2016, hemos de considerar correcta la sentencia de instancia dictada el día 30 de junio de 2022, cuando indica que han transcurrido seis años desde la misma.

Así las cosas, ya la juzgadora a quo señala la Jurisprudencia existente en la materia, citando una concreta sentencia del Tribunal Supremo referido a un caso semejante al aquí estudiado, en la que nuestro más alto Tribunal señala la importancia de fomentar la integración de los menores con ambos padres evitando desequilibrios en tiempo de presencia, así como el sentimiento de pérdida en supuestos en los que no se cuestiona la idoneidad de los progenitores para el ejercicio de la guarda compartida en casos como el presente, en el que han transcurrido un considerable número de años desde que se adopta la medida que se pretende modificar.

Así lo indica la Jurisprudencia interpretando lo dispuesto en el art. 90.3 del Código Civil, pudiendo citarse al efecto la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, 658/2015 de 17 Nov. 2015, Rec. 1889/2014 a la que ya se refiere la sentencia apelada, señalando que:

"... El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

En base al referido interés de la menor, esta Sala ha de optar por declarar que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias ( art. 91 del C. Civil ) dado que:

1. Cuando en convenio regulador establecieron que la menor quedaría bajo la guarda y custodia de la madre, la misma tenía dos años, mientras que en la actualidad tiene diez años.

2. Los propios progenitores flexibilizaron notoriamente el sistema inicialmente pactado...".

(III).- En consecuencia, cabe afirmar que los cambios habidos en la vida de la hija menor por el transcurso del tiempo justifican que pueda entrarse a conocer sobre un posible cambio en el régimen de custodia, debiendo considerarse entonces cual pueda ser el sistema de guarda más adecuado a la nueva situación.

Para ello indica la mencionada S. T. S. 658/15 que :

"... Sobre el sistema de custodia compartida... se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013).

Por lo tanto, una vez que se ha determinado la procedencia de revisar el régimen existente de guarda existente, para decidir si debe adoptarse el de custodia compartida hemos de partir de la Jurisprudencia expuesta, en cuya virtud este es en principio el régimen a establecer pues es el que más beneficia a la menor, de suerte que sólo cuando en el caso concreto existan circunstancias que no lo aconsejen, será preferido otro. Así también se deduce de la S. T. S. Sala Primera, de lo Civil, 561/2018 de 10 Oct. 2018, Rec. 484/2018 según la cual:

"... Con reiteración ha dicho esta sala que las discusiones sobre guarda y custodia de los menores deben contemplar siempre el prevalente del interés de los niños, en el análisis de las cuestiones relativas a su protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tienen que sustentarse en un cambio «sustancial», pero sí cierto, de las circunstancias, lo que obliga a los tribunales a decidir cuál es lo que más les conviene.... en los últimos años se ha producido un cambio notable de la realidad social y un cambio jurisprudencial, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( sentencias 390/2015, de 26 de junio, 469/2014 y 758/2013, de 25 de noviembre).

La custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche ( sentencia 554/2017, de 17 de octubre)...".

Pues bien, partiendo de estas premisas observamos como el recurso en este punto no señala ninguna circunstancia concreta relativa a los deseos de la menor, al cumplimiento por parte del padre de sus deberes en relación con la misma, al respeto mutuo en sus relaciones personales o al resultado de los informes exigidos legalmente, centrando su queja en el desconocimiento de la actividad laboral del demandante, así como en que su casa solo cuenta con una habitación.

Ante ello hemos de referirnos al informe psicosocial, el cual considera que ambos progenitores tienen unas capacidades adecuadas en relación con su hija, refiriéndose concretamente a los honorarios de la actividad laboral de ambos, y también a los domicilios, los cuales considera adaptados a las necesidades de la menor, sin identificar elemento alguno que suponga un riesgo para su correcto desarrollo.

Dicho informe es valorado acertadamente en la sentencia, sin que haya motivo por ello para sustituir la valoración de la juzgadora por otra que suponga estimar inadecuados los horarios laborales o la vivienda del padre, sin presentar prueba alguna que lo contradiga y más teniendo en consideración las fotografías aportadas por el padre en el AC. 52 donde puede verse el dormitorio de su hija, todo lo cual permite razonablemente concluir, como hace la sentencia apelada, que el régimen de guarda que más beneficia en la actualidad a la menor es la compartida, erigiéndose por ello tal razón en suficiente para la modificación adoptada.

TERCERO.- De la ausencia de plan de parentalidad.

(I).- Insiste la apelante en la falta de acreditación de la alteración sustancial de circunstancias, afirmando que no se ha practicado prueba sobre la disponibilidad horaria o la adecuación de domicilio del padre, asegurando además que no ha presentado plan de parentalidad.

(II).- Fundado este motivo nuevamente en la distinta valoración de la prueba que realiza la parte, hemos de remitirnos a lo expuesto en el razonamiento inmediatamente anterior relativo a la existencia de prueba suficiente y correctamente valorada, consistente en el informe psico social, así como prueba documental sobre la casa del demandante en la que puede verse el dormitorio de la hija. En cuanto al plan de parentalidad, se observa aportado en el AC 69, razones todas las cuales por las que el motivo no podrá prosperar.

CUARTO.- De la mala relación entre los progenitores y la infracción del principio del favor filli.

(I).- Alega la parte que los progenitores no se hablan ni se comunican, siendo el medio normal de relación del Sr. Pedro el burofax uno de los cuales aporta con el recurso. No existiendo inconveniente en admitir los documentos de fecha posterior al dictado de la sentencia, hemos de decir que el presentado no es suficiente para acreditar una mala relación entre los progenitores que justifique dejar a un lado el régimen de custodia compartida, ni tampoco que ese sea el medio habitual de comunicación.

(II).- Nuevamente se ha de hacer alusión al informe psicosocial, del que no se desprende tal conflictividad, sino por el contrario, el desarrollo adecuado del régimen de guarda y la buena actitud de ambos progenitores a tal fin, indicando a perito que la propia recurrente le manifiesta que el régimen de custodia se ha llevado normalizado y, si bien hay ciertas dificultades, no las hay en los temas importantes relacionados con la menor.

También cabe concluir del mencionado informe, como hace la sentencia de instancia, que el régimen adoptado es el que más puede beneficiar a la hija común, de modo que no se observan las infracciones denunciadas no habiendo motivos para estimar el recurso en este punto.

QUINTO.- Del Informe Psicosocial.

(I)- Alega la recurrente que dicho informe no es vinculante y además se extralimita en sus conclusiones y recomendaciones, lo cual afecta también a la Magistrada de Instancia, la cual se basa exclusivamente en el mismo para modificar el sistema de custodia, produciéndose un error notorio en la apreciación del interés superior de la menor y en la valoración de la prueba, asegurando que dicho informe no identifica razones para estimar que la modificación del sistema de guarda redunda en beneficio de la menor, reiterando que no ha quedado acreditada la alteración de circunstancias que aconseje el cambio pretendido.

(II).- Para resolver esta cuestión hemos de coincidir con la recurrente en que, efectivamente, el informe psicosocial no es vinculante para los tribunales, debiendo ser valorado con el resto de las pruebas practicadas, aplicando al mismo la sana crítica.

Ahora bien, cuando nos encontramos ante la alegación del error en la valoración de la prueba, hemos de considerar que si bien el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, permitiendo entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, no es menos cierto que la función revisora de la valoración probatoria debe realizarse con especial cautela en supuestos en los que deba tenerse en consideración la inmediación, así como que en principio debe respetarse la libre apreciación por el juez de las pruebas, siempre que el proceso valorativo se motive adecuadamente en la sentencia, de forma tal únicamente deba ser rectificada cuando el examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", tan claro que pueda ser detectado con criterios objetivos, o cuando se hayan vulnerado las normas que regulan la valoración de la prueba, o la motivación no puede considerarse racional.

En este sentido puede citarse la S. A. P. de Guadalajara de fecha 3 de enero de 2022 ( ROJ: SAP GU 3/2022 - ECLI:ES:APGU:2022:3 ) indicando que:

"...debemos recordar, que cuando se habla de error en la valoración de la prueba, la alzada queda reducida a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga, y si el Juzgador de instancia en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Así, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada...".

(III).- Dicho esto, podemos afirmar a la vista del examen de la prueba consistente en el dictamen psicosocial, que la juez de instancia explica en su sentencia haberlo tenido en consideración así como las conclusiones a las que le lleva, no observándose que se haya infringido norma alguna en cuanto a la valoración de esta prueba, ni que tales conclusiones sean irracionales y no deriven de un pensamiento lógico.

Tampoco se puede considerar que se extralimite en cuanto a su contenido pues, cuestionada una modificación del sistema de guarda, la perito explica y valora el que considera más adecuado incluso frente a las pretensiones del padre, siendo así que en todo caso, dicho dictamen debe perseguir acomodarse a aquella recomendación que mejor favorezca el desarrollo de la menor, y así lo indica la perito específicamente cuando en sus conclusiones, las cuales basa en el superior interés de la menor, señalando que las capacidades parentales de la Sra. Tarsila y del Sr. Pedro son adecuadas, manteniendo ambos un apego de tipo seguro y estando involucrados activamente en el desarrollo psicoevolutivo de la menor, manteniendo comportamientos proactivos en su educación, siendo resumidamente tales las razones por las que considera aconsejable la custodia compartida para la estabilidad de la menor, incluso frente a lo que solicita el propio padre, no pudiendo por ello prosperar el recurso tampoco en este punto.

SEXTO.- Del pronunciamiento sobre la pensión de alimentos y el error en la valoración de la prueba.

(I).- Estima la recurrente que la pensión no debe modificarse al no proceder variación del régimen de guarda, ni existir cambio sustancial de las circunstancias que determine tal modificación, estimando que las pruebas practicadas llevan igualmente a tal consideración.

(II).- A este respecto cabe indicar que, a diferencia de lo sostenido por la recurrente, el cambio en el régimen de guarda se ha estimado justificado, no estableciendo el art. 92 del Código Civil de forma expresa la fijación de pensión alimenticia para los hijos menores cuando se adopta el régimen de custodia compartida.

Ello no obsta para que, en atención a las circunstancias del caso concreto y cuando se acredita una diferencia sustancial de ingresos entre los progenitores, pueda resultar procedente tal pensión. Así puede citarse la STS, Civil sección 1 del 17 de octubre de 2017 ( ROJ: STS 3718/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3718 ) indicado que:

"...en este sentido la sala ha declarado en sentencia 55/2016, de 1 de febrero , que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil ), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da...."!. En el mismo sentido se pronuncia la STS, Civil sección 1 del 04 de octubre de 2021 ...".

En el mismo sentido se pronuncia la S.T.S. de 4 de octubre de 2021 ( ROJ: STS 3627/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3627 ), sin que sin embargo tal Jurisprudencia sea aplicable al caso de autos, pues no se ha acreditado esa desproporción que sería necesaria para que pudiera establecerse una pensión con cargo al padre con el régimen de custodia compartida, razones todas las cuales por la que el recurso no podrá prosperar.

SÉPTMO .- De las costas procesales.

En materia de costas procesales y dadas las especiales características de este procedimiento, en el que hemos de presumir la actuación de los progenitores guiada por procurar el mayor beneficio a la menor, no se hará imposición de las costas causadas con el recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación