Sentencia CIVIL Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 19/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00037/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

SA

N.I.G.19130 42 1 2015 0007986

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2017-S

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000861 /2015

Recurrente: Esteban

Procurador: MARIA COLLAZOS SALAZAR

Abogado: MARIANO ALVARO MARTINEZ

Recurrido: Noemi , MINISTERIO FISCAL

Procurador: MARIA SONSOLES CALVO BLAZQUEZ,

Abogado: JOSE MARIA GARCIA-ARIAS VIEIRA,

ILMA. SRA. PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº43/17

En Guadalajara, a veintitrés de febrero del dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de M.M.cont. 861/15 , procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 19/17, en los que aparece como parte apelante Esteban , representado por el Procurador de los tribunales Sra. Collazos Salazar , y asistido por el Letrado don Mariano Álvarez Martínez, y como parte apelada Noemi , representado por la Procuradora de los tribunales Dª Sensores Calvo Blázquez, y asistido por el Letrado D. José María García Arias Vieira, sobre modificación medidas contencioso, y siendo Magistrado Ponente la Ilma.Sra. DOÑA MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 19 de octubre del 2016, se dictó sentencia, cuyaparte dispositivaes del tenor literal siguiente:'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Esteban contra DOÑA Noemi de modificación de las medidas debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas acordadas en la sentencia e 16 de julio de 2010 dictada en el procedimiento de modificación de medidas tramitado ante este mismo Juzgado con el número de procedimiento 668/2010. Todo ello sin pronunciamiento alguno en cuanto a las costas causadas para la tramitación de este procedimiento.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Esteban , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 21 de febrero del 2017.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida desestima la demanda de modificación de medidas promovida por el padre de la menor, Brigida , con la que pretendía que se suspendiera la obligación de pago de la pensión de alimentos y subsidiariamente su reducción a la cantidad de 50 €.

El recurso, interpuesto a instancia del actor, se articula a través de dos alegaciones, sin formulación especial, que se reconducen a un único motivo, el error en la valoración de la prueba, al no haberse apreciado en la instancia un cambio sustancial en las circunstancias económicas y familiares del padre de la menor que justificaría, la suspensión o subsidiariamente la reducción, de la pensión de alimentos fijada a favor de la hija.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.

Delimitado así el objeto del recurso, su resolución exige algunas precisiones en cuanto a lo que constituye el objeto del procedimiento de modificación de medidas, pues la sentencia de instancia incurre en un error en este punto, inducido por la demanda y la contestación. Efectivamente, como precisa la resolución recurrida en su fundamento de derecho segundo, las partes tienen dos hijas en común, Elvira de 8 años y Brigida de 13, siendo igualmente exacto que las pretensiones deducidas en la demanda en orden a la suspensión/reducción de la pensión de alimentos, se refieren a la pensión establecida a favor de Noemi , no de Elvira .

Es tras esta precisión que la sentencia de instancia incurre en error, al señalar que la pensión de alimentos establecida a favor de Noemi con cargo al actor, lo fue por Sentencia dictada por ese mismo Juzgado en fecha 15 de septiembre de 2008 en procedimiento de guarda y custodia, así como al indicar que la cuantía de los alimentos a favor de Noemi se redujeron por Sentencia del propio órgano judicial, dictada el 16 de julio de 2010 -que aprobó el convenio firmado el 29.3.2010-. Ello no es así, como resulta del examen de las sentencias aportadas con la demanda y la contestación, Noemi es la hija mayor del matrimonio del actor y la demandada y nació antes de que aquella unión se disolviera, siendo en la sentencia de divorcio dictada en fecha 13.10.2006 por el Juzgado de Instancia nº 5 (antiguo Mixto nº 8) de esta Ciudad, en la que se estableció una pensión de alimentos a favor de Noemi por importe de 225 euros, cuantía que fue reducida en los términos que señala la contestación a la demanda, por sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 5 el 23 de julio de 2010 -aprobando igualmente el convenio suscrito el 29.3.2010-. En definitiva, las sentencias relativas a la pensión de alimentos de Noemi fueron dictadas por el Juzgado de Instancia nº 5 de Guadalajara, mientras que las sentencias del Juzgado nº 4 que se mencionan en la recurrida (Sentencias de fecha 15.9.2008 y 16 julio de 2010 ) son las que establecieron y redujeron, respectivamente, la pensión a favor de Elvira , la Elvira nacida tras el divorcio de actor y demandada.

Conforme a lo anterior, ha de concluirse que la sentencia cuya modificación se pretende, en relación con la pensión de alimentos establecida a favor de Noemi , es la dictada por el Juzgado de Instancia nº 5 el 23 de julio de 2010 (Juez Sustituto D. Santiago Rincón Herranz), que a su vez modificaba la anterior del mismo Juzgado, de fecha 13.10.2006 (Magistrado, D. Javier Yáñez Evangelista).

SEGUNDO.- Concretado conforme a lo anterior, el objeto del procedimiento y el motivo de este recurso, que se resume en el error en la valoración de la prueba, sostiene el recurrente al desarrollarlo que en contra de lo apreciado por la sentencia de instancia, ha resultado acreditado un cambio sustancial de sus circunstancias en relación con las que tenía al tiempo de suscribir el acuerdo aprobado por la sentencia de 23.7.2010 , tanto económicas por cuanto sus percepciones salariales son inferiores -en 2010 percibía entre 1100 y 1200 € y actualmente percibe 950 € mensuales- y sus gastos superiores -ahora abona 300 € por el arrendamiento de la vivienda en que reside con su pareja y su hijo-; como familiares debido a que ha rehecho su vida y tiene otro hijo de su nueva relación.

Con este planteamiento y teniendo en cuenta cual es el objeto del procedimiento (la suspensión/reducción de la pensión de alimentos fijada en sentencia a favor de una hija menor común ( Brigida ), resulta forzoso efectuar las siguientes precisiones.

La primera, en relación con los presupuestos exigidos para el éxito de una pretensión modificativa como la ejercitada en la demanda. Tanto los artículos 90.3 y art. 91 in fine del Código Civil , como el art. 775.1 de la LEC , exigen una 'alteración sustancial de las circunstancias' tenidas en cuenta al aprobar o acordar las medidas paterno-filiales o postconyugales que se pretenden modificar (el art. 90.3. tras la modificación operada por la Ley 15/2015 de 2 julio , establece en términos similares que las medidas podrán modificarse 'cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges'). Y por alteración sustancial debemos entender, conforme a reiterada jurisprudencia: 1º.- Un cambio objetivo de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar; 2º.- Que sea sustancial en cuanto afecte a la esencia de la medida y no a factores meramente periféricos o accesorios; como indica la SAP Guadalajara de 10.12.2004 que cita la de 24-10-2000de la misma Sala, esta exigencia debe ser entendida en el sentido de que 'acontezcan hechos o situaciones nuevas que incidan de manera esencial y básica en las condiciones que se tuvieron en consideración al tiempo de ser acordadas las medidas cuya modificación se interesa'; 3º.- Que no sea meramente coyuntural, transitoria u ocasional, ofreciendo, por el contrario, características de cierta estabilidad o permanencia en el tiempo; 4º Que sea imprevisto o imprevisible, de modo que ni se valoró ni podía valorarse al tiempo de establecer las medidas, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias; y 5º.- Que sea sobrevenida o fortuita y no provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

En segundo término, como señala la Sentencia recurrida la STS, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 250/2013 de 30 Abr. 2013, Rec. 988/2012 , seguida por otras posteriores como la STS Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 557/2016 de 21 Sep. 2016, Rec. 2773/2015 , declara como doctrina jurisprudencial que el nacimiento de nuevos hijos fruto de una relación posterior, no supone, por sí solo, causa suficiente para dar lugar a la modificación de las pensiones alimenticias establecidas a favor de los hijos de una anterior relación, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad. Esta doctrina se justificaba en la STS 250/2013 conforme a los siguientes:

'Sin duda el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado. El tratamiento jurídico es el mismo pues deriva de la relación paterno filial. Todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Es decir, el nacimiento de un nuevo hijo si que puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores. Ahora bien, si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna-. Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos del trabajo constante matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viera incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer ( STS 3 de octubre de 2008 ).

En lo que aquí interesa supone que el nacimiento de un nuevo hijo no basta para reducir la pensión alimenticia del hijo ohijoshabidos de una relación anterior, ya fijada previamente, sino que es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos, prueba que no se ha hecho. Y es que el cambio de medida se argumenta en la demanda exclusivamente sobre la base del nacimiento de estos dos nuevos hijos, sin que la misma contenga referencia alguna a si esta nueva situación supone una merma de su capacidad económica, que puede incluso haber mejorado en razón al patrimonio de su pareja y madre de los hijos, obligada también a su sostenimiento, cuyos recursos se ignoran, siendo así que, conforme a lo dispuesto en el artículo 145 del Código Civil , 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo'.

Desde estas consideraciones, examinando los razonamientos de la sentencia y la prueba practicada, y sin olvidar que la cuantía de la pensión de alimentos que debe abonar a favor de Noemi asciende a 110 € -que puede considerarse de mínimo vital- el recurso debe ser desestimado.

No resulta acreditado que se haya producido una reducción sustancial de los ingresos del padre de la menor, porque ni se ha aportado prueba alguna de los ingresos que percibía en 2010 -más allá de sus propias manifestaciones efectuadas en el interrogatorio de parte que carecen de la virtualidad probatoria pretendida-, ni su salario actual es el que señala en el escrito de recurso, porque según su contrato laboral asciende a unos 17.000 € brutos anuales y no existe prueba alguna de sus percepciones netas.

En cuanto a los gastos, efectivamente acredita que está abonando 76 € mensuales en pago de la pena de multa impuesta por el previo impago de pensiones, mas este gasto, atendida su cuantía, no implica un cambio sustancial, ni se trata de un gasto fortuito sino derivado del previo incumplimiento voluntario de la obligación de alimentos que determinó su condena penal.

Respecto al importe de la renta de la vivienda en la que reside con su nueva familia, se trata igualmente de un gasto que asume el actor íntegramente de forma voluntaria, pese a que su pareja trabaja y percibe ingresos, sin que tal acuerdo que efectivamente es libre de convenir, pueda perjudicar la obligación de alimentos que debe a sus hijas.

Por último, en relación con el cambio de sus situación familiar, no resulta acreditado que el nacimiento del nuevo hijo haya mermado la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante, impidiéndole hacer frente a la obligación de alimentos ya impuesta y a la que resulta de las necesidades del nuevo hijo, por el contrario resulta acreditado que su pareja actual y madre del nuevo hijo también trabaja y percibe ingresos, sin que resulta probada la necesidad de redistribuir la capacidad económica del obligado a fin de no comprometer la situación de ninguno de los menores.

Por lo expuesto, la sentencia no incurre en el error denunciado y debe ser confirmada, desestimando el recurso de apelación.

TERCERO.-Las costas causadas en esta alzada se imponen al recurrente, al haberse desestimado el recurso, de acuerdo con lo previsto en el art 398 en relación con el 394, ambos de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de D. Esteban contra la sentencia de 19 de octubre de 2016 dictada en autos de Modificación de Medidas de Familia nº 861/2015 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de esta Ciudad , que se confirma íntegramente, imponiendo al recurrente las costas causadas en esta alzada, con perdida, en su caso, del depósito constituido para la interposición de los recursos de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC (LA LEY 58/2000) , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.