Sentencia Civil 94/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1255/2022 de 10 de febrero del 2023

PRIMERO.- Recurre la demandada la sentencia de divorcio que dispuso el deber de pago de pensión compensatoria a cargo del demandante en la cantidad de 400 euros al mes durante un año, así como el uso en exclusiva de la vivienda que fue familiar o conyugal en favor de la recurrente, también durante el plazo de un año.

Reitera la solicitud que cursó en su reconvención, que era:

A) Establecimiento de una pensión compensatoria indefinida de 3.000 euros al mes, retroactiva desde la separación y hasta cambio de las circunstancias.

B) Subsidiariamente esa misma cantidad durante quince años.

En el recurso añade ahora la petición de 1.800 euros al mes, según indica sin sujeción a plazo hasta que desempeñe un trabajo en el que reciba idéntica retribución, así como el uso de la vivienda que fue familiar hasta que concurran las causa legales de extinción.

Aparte de las consideraciones generales sobre la finalidad de una pensión compensatoria, explica en esencia la recurrente que las circunstancias son: que dejó su país de origen y todo su entorno para trasladarse a vivir a España con su esposo; que carece de familiares en España que le puedan auxiliar en caso de necesidad; y que su edad, 44 años, y su ausencia de formación, justifican su solicitud. Aclara que jamás ha desempeñado una actividad laboral independiente de aquella que le proporcionó su marido, como luego se detalla.

Explica en su recurso que era escasa su formación académica y que no conocía bien el idioma español, cuando se trasladó, y que la actividad que realizó para la sociedad mercantil unipersonal, titularidad del demandante como socio único, lo fue precisamente gracias a su vínculo matrimonial. Nos indica que toda su actividad, la que debía realizar como administradora o gerente, la realizaban empresas externas, considerando incluso que el pago formal de su salario era una pura liberalidad, y que se empleaba para atenciones comunes del matrimonio.

Razona que se ha errado al valorar la capacidad patrimonial del demandante, que cifra en una medida muy superior a los 2.700 euros netos al mes, elevándola hasta 4.414,55, a la que suma los 1.800 euros netos mensuales que percibía la recurrente formalmente como retribución de su trabajo pero que entiende que se trataba de un ingreso común.

Introduce argumentos a propósito de su nivel económico durante la vida matrimonial, aclarando además, en conexión con lo que razonaba sobre la actividad realizada para la empresa propiedad del demandante, que la ruptura sentimental fue lo que originó su cese, y que además esa actividad profesional se realizaba sometida al régimen de trabajadores autónomos, dada la imposibilidad de considerar empleado al cónyuge por parte del titular de una sociedad unipersonal, por lo que no ha podido acceder a prestaciones públicas de desempleo. Insiste en que sus remuneraciones se ingresaban en una cuenta titularidad de la recurrente pero en la que figuraba como autorizado el demandante.

SEGUNDO.- Comenzaremos por manifestar que es innegable que se ha dado una situación de desequilibrio patrimonial completo tras la ruptura del vínculo matrimonial. Los únicos ingresos con los que podía contar la recurrente proceden de la nómina (retribución como administradora) que recibía en la empresa que es propiedad plena del demandante, Opencockpits S.L.U., de la que es socio único. Dichos ingresos se han perdido ya que, como consecuencia inmediata de la crisis familiar o matrimonial, fue cesada por el demandante en su cargo de administradora.

Es rechazable lo que alega el actor sobre su situación económica. Sumamos la capacidad que resulta de su condición de empleado público y que, según la información obtenida del punto neutro judicial en el año considerado, implica unos ingresos anuales netos de 49.873,25 euros, cantidad que, prorrateada en doce meses, arroja una media de 4.156,10 euros al mes. Unos ingresos de esa medida, y con la estabilidad y seguridad que proporciona la actividad para el sector público, es probablemente lo que ha permitido, junto a otros hechos, que sea propietario de varios inmuebles urbanos: uno en DIRECCION001, uno DIRECCION002 y dos en Huelva, la nuda propiedad parcial de otro en DIRECCION003, y la mitad del dominio de un inmueble en DIRECCION004. Y que, de las cuentas corrientes personales, una de ellas tenga un saldo medio final de 23.100 euros.

Y a eso tenemos que añadir la capacidad indirecta que se deriva de la titularidad de la sociedad mercantil DIRECCION005. En la información patrimonial obtenida de la citada mercantil consta una cuenta corriente con un saldo medio final de 316.000 euros. Es verdad que se han aportado las cuentas de pérdidas y ganancias de los años 2019 y 2020, en ambos casos con ganancias empleadas para reserva voluntaria de 48.287 euros y de 61.287 euros; solo en el ejercicio 2021 se muestran pérdidas de unos 9.000 euros, manteniéndose - se dice- el año 2022 una situación de expediente de regulación temporal de empleo. Pero sin perjuicio de la circunstancia ya conocida de que las empresas mercantiles conocen peores y mejores años, resulta que la citada sociedad además es titular dominical de tres inmuebles de uso industrial en el mismo polígono, y de tres vehículos de motor, matrículas .... JSV, ....YHK y .... LG, éste además un modelo Jaguar del que consta la factura a nombre de la citada entidad, del año 2008, por un importe de 51.233,72 euros, gasto que desde luego no parece estrictamente necesario para una actividad mercantil o industrial como la que es objeto de esa sociedad. Más bien es señal de que, con ese instrumento societario, el demandante puede además hacer uso y empleo de bienes de uso estrictamente personal. Algo parecido podríamos deducir del documento del año 2017 según el cual esa sociedad habría invertido 84.000 euros para la la participación en el aprovechamiento de un catamarán, otra actividad que parece poco coherente con una pretendida situación de crisis económica personal o empresarial.

TERCERO.- Partiendo de estos datos, y del desequilibrio que existe, debemos ahora encajar ese resultado, que deriva del divorcio, con los diferentes elementos de juicio que se contienen en el artículo 97 del Código Civil, puesto que, como ya es sabido, el desequilibrio que se quiere paliar debe ser además fruto de la disolución matrimonial y venir rodeado de una serie de circunstancias y características que son las que permiten fijar tanto la duración como la cuantía de la prestación que deba establecerse.

Los hechos básicos, aparte de lo que hemos expuesto sobre la capacidad económica de uno y otro, son:

A) El vínculo matrimonial se celebró el 11 de febrero de 2011 y no ha habido hijos del matrimonio.

B) La recurrente nació el NUM001 de 1979, y cuando el matrimonio se celebró tenía pues 32 años. Se inició bajo el régimen de sociedad de gananciales, que escritura de 11 de mayo de 2011 se sustituyó por el de separación de bienes, sin liquidación del anterior.

C) Al interponerse la demanda en junio de 2020 la demandada tenía 41 años de edad; el vínculo ha perdurado 9 años.

D) La demandada tiene dos hijos de una relación anterior que, en el momento de la separación, tenían veinte y quince años, y que continúan a su cargo. No nos consta que la recurrente tenga otra nacionalidad que la brasileña, como tampoco sus hijos.

Buena parte de la argumentación de la apelante se apoya en la sentencia que se cita del Tribunal Supremo STS, Civil sección 991 del 07 de marzo de 2018 ( ROJ: STS 675/2018 - ECLI:ES:TS:2018:675 ). En ella en realidad no se resuelve sobre la procedencia del establecimiento de una pensión compensatoria, que ya viene dispuesta en la instancia, sino sobre la cuestión de la forma en que se determina su cuantía, ya que se fijaban dos cantidades diferentes, dependientes de un hecho futuro: una básica de 500 euros que después, en el caso de despido de la beneficiaria de la prestación, que trabajaba para la empresa familiar, debería incrementarse con la diferencia de los ingresos que percibía como asalariada. Es eso lo que se resuelve en la sentencia del Alto Tribunal, y no lo debatido en el caso presente, en el que se están discutiendo precisamente los presupuestos para el establecimiento, cuantía y duración de la prestación.

Ahora bien, exponía la demandada que desarrollaba una vida próspera en Brasil, donde trabajaba por cuenta ajena, y que abandonó su puesto de trabajo y rechazó ofertas laborales de interés. Se apoyaba en el documento número 5, carta fechada el 1 de septiembre de 2010 con una oferta de trabajo como asistente contable técnico, para el inicio de actividades el 5 de enero de 2011. Aunque no parece eso especialmente compatible con lo que ahora se alega sobre la absoluta falta de formación, en realidad parece que se trata de trabajos similares a los que podría realizar para la empresa del demandante, y tenemos en consideración las dificultades que pueden existir para obtener prueba suficiente sobre hechos pasados y a tan larga distancia.

Tenemos presente que cuando se inició el vínculo matrimonial la recurrente tenía 32 años y no hay datos sobre su vida laboral hasta esa fecha en su propio país de origen. No se alega con claridad qué clase de vida laboral estable y qué beneficios habría abandonado la recurrente cuando decidió trasladarse a España, con sus dos hijos menores de edad, para contraer matrimonio con el demandante. En todo caso, lo que es indiscutido es que se produce un desequilibrio económico derivado de que, constante el matrimonio, la recurrente realizaba una actividad retribuida, con los ingresos o nóminas que efectivamente se ingresaban a su disposición, privativas, en la cuenta de la que era titular; y que a los dos días de su denuncia contra su esposo, y de la separación material o abandono del hogar, él mismo acordó, como socio único, cesarla como administradora, y por lo tanto que perdió los únicos ingresos de que había dispuesto desde que fue nombrada en el año 2013 para dicho cargo. Del extracto de cuenta corriente que se ha exhibido, de los meses de noviembre y diciembre de 2018 y enero de 2019, se comprueba el pago de la nómina de unos 1.750 euros al mes, y, además de algún apunte a propósito de un depósito de ahorro a plazo de 13.100 euros, y el pago de un recibo del Colegio Maristas, se entiende que del hijo menor de edad de la recurrente, no hay especiales cargos que denoten que esa cuenta se empleó en los gastos de la familia. Consta que efectivamente el demandante estaba autorizado en esa cuenta, pero no que se hiciera de ella una disposición constante de fondos. Pero razón de más en realidad para constatar que esos ingresos eran los únicos de los que podía disponer la recurrente, y que ahora su aptitud para acceder al mercado laboral en España, no solo depende de sí misma, y de su esfuerzo por alcanzar alguna actividad laboral (para lo que puede ser, como dice la Juez a quo un elemento favorable su conocimiento de otro idioma) sino que está lastrada con las dificultades añadidas de carecer de nacionalidad española, y de la relativa falta de relación con la sociedad en la que debe trabajar. Parece claro que solo pudo realizar la actividad para la sociedad de su esposo por su matrimonio con él. En todo caso lo perdió al perderse el vínculo con el dueño de la empresa.

Pero sí obsrevamos que el desequilibrio que existe en realidad lo había antes de contraer matrimonio, puesto que los ingresos del demandante, como funcionario y con el importante complemento añadido de una actividad que hace compatible a través de la sociedad mercantil, de la que dispone disponer plenamente, es muy anterior al matrimonio. Y como no hay constancia exacta de qué clase de posibilidades tenía la apelante de acceder al mercado laboral en su propio país, que en todo caso serían muy superiores a aquellas que puede tener en el extranjero, ni tampoco qué clase de pensión de jubilación o de prestación pública podría alcanzar en él, concluimos que el vínculo matrimonial apartó a la misma solo parcialmente de un desarrollo laboral distinto y del posible acceso a prestaciones de jubilación, que es uno de los elementos de mayor importancia a los que se refiere el artículo 97 del Código Civil.

CUARTO.- Todos estos factores, la duración del matrimonio, la ausencia de hijos comunes, la edad de la recurrente, la pérdida de sus únicos ingresos y la dificultad de acceder al mercado laboral en este país, la falta de prueba de dedicación exclusiva a la familia, la existencia de dos hijos propios a cargo, y la evidente diferencia de ingresos, nos conducen, tomando unos hechos a favor y otros en contra, a considerar que esta prestación no puede mantenerse como indefinida, pero que tampoco la duración y cuantía dispuestas en la sentencia apelada se compadecen bien con la finalidad y causa de la norma aplicable.

Y de la sentencia del Tribunal Supremo invocada extraemos la idea de que es posible poner en relación la cuantía de la prestación con los ingresos que se recibían de la actividad laboral o retribuida anterior, que se pierde como consecuencia directa del divorcio. Es lo que se sugería que podía ocurrir en ese caso y es lo que efectivamente se ha dado en este. Y así las cosas, y considerando la cuantía aproximada de una prestación contributiva por desempleo, unos 1.200 euros, en particular teniendo dos hijos a cargo, y poniendo en relación esa cuantía con la duración del matrimonio, y con lo que se razonará ahora sobre el uso de la vivienda, que se extingue en un breve plazo por lo que ahora diremos, entendemos que la pensión debe tener prologarse con el añadido de tres años, treinta y seis meses, y que la cuantía mensual ha de ser la de 1.200 euros al mes a partir de ahora.

Esos 36 meses se computan desde el mes de marzo de 2023, incluido, de manera tal que el tribunal añade a esta prestación lo ya devengado como consecuencia de la decisión tomada por la sentencia de primera instancia; es decir, que se considera debida como parte de la pensión compensatoria la cantidad de 400 euros al mes devengada desde el mes de julio de 2022 hasta el mes de febrero de 2023, ambos incluidos, y la pensión compensatoria que se aprueba incluye esa cantidad más los 36 meses añadidos que este Tribunal dispone ahora. Y esto porque hasta la fecha se ha empleado la vivienda del demandante, lo que cubre buena parte de los gastos, a diferencia de lo que en pocos meses sucederá.

Se pagará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la acreedora, en cuyo caso, tras los primeros doce meses, la cantidad se deberá actualizarse, obligatoriamente para el deudor y sin necesidad de requerimiento alguno, con la variación positiva o al alza del índice oficial de precios de consumo o índice que lo sustituya, por vez primera en marzo de 2024 y cada mes de marzo sucesivamente.

Todo ello sin perjuicio de la posible conveniencia de que los litigantes hagan uso de las posibilidades que el artículo 99 del Código Civil recoge para transformar esta prestación en una de pago único en forma de capital, dadas las singulares circunstancias derivadas de la próxima pérdida del derecho de uso de la vivienda, a lo que ahora aludiremos, y de la situación de la apelante como extranjera. Es una solución que este Tribunal no puede adoptar, a falta de solicitud de parte.

QUINTO.- Respecto al uso de la vivienda, que se reconoce como privativa del demandante, en el suplico de la reconvención se solicitaba su uso con carácter indefinido hasta cambio de las circunstancias, o subsidiariamente por el plazo de diez años hasta que los hijos de la demandada tengan vida económica independiente. En la petición del recurso se interesa, como hemos dicho, el uso de la vivienda familiar hasta que concurran las causas legales de extinción, sin límite temporal alguno.

Como es sabido, la norma solo autoriza un empleo temporal de una vivienda que resulta ser familiar pero privativa del otro cónyuge. Aparte de la singularidad de pedir, en contra de la norma, un uso indefinido hasta el cambio de circunstancias, que es lo que aparece expresamente descartado por la Ley, que tiene en cuenta además el carácter excepcional de esta atribución cuando no existen hijos comunes, la justificación de ese uso, según parece, son las dificultades económicas que podría atravesar la apelante. Debemos sin embargo advertir que las consideraciones sobre el compromiso que habría adquirido el actor de cuidado y atención a los hijos de la recurrente, más allá de lo que se sugiere y haya asumido voluntariamente él mismo como obligación que ahora podría considerarse natural, no pueden servir de referencia sino, todo lo más, para valorar la situación de mayor necesidad de la apelante, como ya hemos considerado al resolver sobre la pensión compensatoria. Ni antes ni después de contraer matrimonio tendría en realidad el demandante ningún deber legal de contribuir al sostenimiento o al cuidado de los hijos que no son suyos, y por lo tanto las consideraciones sobre las necesidades de éstos, sus estudios o la conveniencia de que puedan seguir aprovechando la vivienda del actor en su beneficio, no pueden ser ponderadas más que indirectamente, para valorar cuál es el interés más necesitado de protección y resolver sobre la duración del uso.

Y en ese sentido entendemos que el empleo de la vivienda desde que se produjo el abandono voluntario por parte de la demandante y la separación material de los cónyuges, alcanza ahora una duración de tres años, desde febrero del año 2020. Y que se prolongará en ejecución de la medida adoptada por la sentencia apelada hasta el mes de junio de 2023. Teniendo en cuenta esa consideración, y que ya desde febrero de 2020, con la violenta ruptura de la convivencia y particularmente con el cese como administradora de la recurrente, había conciencia de que sería necesario buscar una solución personal y económica, y también para el alojamiento propio y de sus hijos, y que tres años deberían ser suficientes a ese fin ya que cubren la tercera parte de la duración del vínculo matrimonial, la Sala reputa bastante a estos fines la duración acordada, que como decimos alcanzará finalmente casi tres años y medio. Por lo tanto, se desestima lo atinente a la prórroga o al establecimiento de un período indefinido o de mayor alcance para el uso de la vivienda. Deberá por lo tanto abandonarse en la fecha que ha dispuesto la sentencia recurrida.

SEXTO.- De los razonado se reduce una estimación parcial del recurso, para desestimar lo atinente al uso de la vivienda que fue familiar, aspecto de la resolución apelada que se confirma, pero para modificar parcialmente lo atinente a la cuantía y duración de la pensión compensatoria, alargando la duración de ésta y aumentando su cuantía en la forma y condiciones que se disponen en el fundamento de derecho cuarto de esta resolución.

Y ello sin imposición de costas, dada la estimación parcial del recurso y la naturaleza de la materia.