Sentencia Civil 329/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1164/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- A). RECURSO DEL SR. Isidro. El recurso interpuesto se basa en los siguientes alegatos: 1º. En cuanto a la pensión compensatoria considera que no se ha producido desequilibrio y que por lo tanto la pensión compensatoria reconocida en sentencia de 200€/mes durante dos años debe suprimirse, la esposa se ha acreditado que trabaja, tiene formación reglada (auxiliar administrativo, técnico especialista en secretariado, inglés B1), además desde 2018 ha realizado cursos de formación sobre programas informáticos, recepción de empresa y hotel en marzo de 2019, de quiromasaje profesional y deportivo iniciado en 2019 y terminado en marzo de 2021, curso de maderoterapia en abril de este último año y curso de masaje neuromuscular en junio de 2021.

La situación económica del marido es clara, cobra su sueldo de funcionario de la Seguridad Social, sin que la empresa de que es titular DIRECCION000 sea rentable, sus ventas han bajado al 75% en los dos últimos años hasta el punto que produce pérdidas, por lo que tuvo que pedir el reingreso en su empleo público, siendo por todo ello que solicita la supresión de la pensión referida.

2º. Sobre la cuantía de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos en 225€/mes para cada uno de los dos hijos (450€ en total), considera que debe ser reducida a la cantidad de 160€ mensuales por hijo, teniendo en cuenta la situación económica y gastos que se han acreditado, pues se parte de unos ingresos fijos por su trabajo de funcionario de la Seguridad Social de 1.326,33€, debiendo atender la pensión de alimentos de los hijos por 450€, más otros 200€ de la pensión compensatoria y 480€ adicionales por gastos extraordinarios como consecuencia de los estudios en Sevilla, durante dos años, según el porcentaje fijado en la sentencia durante ese tiempo, en total 1.130€/mes, con lo que le queda libre la cantidad de 196,33€, por lo que atendiendo además los gastos de seguros, IBI, hipoteca y suministros no puede abonar esa cantidad por la pensión alimenticia, de ahí que pida la reducción antes indicada.

3º. Se opone a la indemnización otorgada en la sentencia en aplicación del art. 1438 CC, ya que exige el TS que se haya ocupado la beneficiaria en exclusiva al cuidado del hogar y los hijos; por lo tanto habiéndose dedicado la progenitora a trabajos fuera del hogar y a formarse, no puede reconocerse dicha indemnización, cuando además y como ha ocurrido en este caso, el progenitor que ha trabajado fuera del hogar se ha encargado de atender todos los gastos de la familia. Añade que mantener la cantidad recogida en sentencia de 74.074,23€, es condenar al sr. Isidro a su incumplimiento, teniendo en cuenta sus ingresos y los gastos que debe afrontar.

Subsidiariamente y para el caso de que no se accediera a lo anterior se redujera la indemnización a la cantidad total de 15.000€, por haber compatibilizado el trabajo del hogar con actividades laborales fuera de él, además de haberse formado.

B). OPOSICIÓN AL RECURSO E IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA QUE FORMULA LA SRA. Nicolasa. 1º. La parte contraria se opone al recurso en el sentido de que debe mantenerse la pensión compensatoria aumentando su cuantía hasta los 400€ mensuales y de manera indefinida, ya que la formación reglada que se dice que tiene es muy antigua y está desfasada, no tiene título de inglés, sin que lo demás cursos que ha acreditado le permita obtener ingresos, no hace trabajos de quiromasaje en su casa, el matrimonio duró veintidós años, por lo que atendiendo a la edad que tiene, casi cincuenta años y los padecimientos de salud que le afectan es claro que deberá continuar la pensión en los peticionado y sin límite temporal. Cuando además se dedicó por acuerdo entre las partes al cuidado del hogar y los hijos, en 2006 cambian el régimen económico matrimonial de gananciales a separación de bienes, manteniendo el pacto anterior.

El sr. Isidro tiene ingresos estables por ser funcionario, además de administrar una empresa que sigue con actividad.

2º. Por lo que respecta a la pensión alimenticia de los hijos considera que debe aumentarse hasta los 550€ mensuales por hijo, teniendo en cuenta que están estudiando en Sevilla, que tienen cuantiosos gastos como consecuencia de ello, por lo que con los datos de los ingresos de padre y las tablas del CGPJ, la pensión debe ser aumentada.

Los gastos extraordinarios deben quedar fijados en un 80% para el padre y 20% restante para la madre, dada la diferencia de ingresos entre uno y otra, mientras se mantengan las actuales circunstancias.

3º. La indemnización del art. 1438 CC, debe mantenerse en su integridad sin descuento alguno (123.457,10€), y para el caso de hacerlo sea del 20% quedando el montante de este particular en la suma de 98.765,68€ y ello por cuanto que la impugnante ha contribuido al levantamiento de las cargas familiares con su trabajo para la casa durante todo el matrimonio, a lo que se añade que los contratos de trabajo en las empresas del marido, lo fueron por conveniencia empresarial (subvención, etc), sin haber percibido ingreso alguno.

4º. Por último se impugna la sentencia en cuanto a la asignación de las viviendas efectuada en la misma. Las partes fijaron su domicilio familiar en la CALLE000, NUM002 de Huelva, a ello se une que la sra. Nicolasa compró en 2006 una casa en la CALLE001, NUM003 también en esta capital, usándola a partir de entonces indistintamente por la familia con aquella otra vivienda, por lo que como quiera que esta casa es propiedad exclusiva de la progenitora, se le asigne su uso a esta y a los hijos al haber cambiado las circunstancias con respecto a las que se solicitó el uso del piso sito en la CALLE000 al interponer la demanda.

El sr. Isidro se opone a la impugnación insistiendo en los argumentos de su escrito de recurso, añadiendo que la petición sobre el uso de la vivienda familiar que se articula de contrario, es nueva por lo que no se ha pronunciado sobre ella la juzgadora de primera instancia, por ello debe desestimarse, cuando además fue la sra. Nicolasa la que quiso irse al piso de la CALLE000.

SEGUNDO.- En primer lugar y por el orden de los alegatos de las partes, abordaremos a continuación lo relativo a la pensión compensatoria, que la sentencia ha establecido en 200€ mensuales durante dos años, solicitando el recurrente su extinción por entender que no existió desequilibrio, puesto que la sra. Nicolasa tiene formación reglada, como ha quedado expuesto, además de cursos y formación realizados en otras materias desde 2018. Por el contrario, la impugnante solicita el aumento de la misma a 400€/mes y con carácter indefinido, por las razones arriba expuestas, fundamentalmente la duración del matrimonio, la edad de la sra. Nicolasa, su formación reglada antigua, así como sus padecimientos de salud.

El TS se ha ocupado de sentar doctrina sobre los requisitos que se precisan para que pueda reconocerse el derecho a la percepción de una pensión compensatoria partiendo de la regulación establecida en el art. 97 del CC; así podemos citar la reciente sentencia nº 100/2020 de 12 de febrero, cuando razona respecto del particular que nos ocupa que " La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril , con cita de las SSTS de 22 junio de 2011 , y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 :

"El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)".

Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio ( SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero ).

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio y en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

(i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009)).

(ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según doctrina fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

(iii) que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005), mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007)".

Sigue diciendo el TS sobre este particular de la temporalidad de la pensión compensatoria en reciente sentencia nº 838/2022 de 28 de noviembre (ROJ STS 4425/2022), que es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio ; 418/2020, de 13 de julio ; 185/2022, de 3 de marzo y 435/2022, de 30 de mayo , entre otras, la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que:

(i) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano jurisdiccional, depende de que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

(ii) Que para fijar la procedencia, cuantía, así como la duración temporal de la pensión compensatoria, es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

(iii) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

(iv) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de potencialidad real, determinada por elevados índices de probabilidad.

(v) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio.

Según resulta de la prueba, las circunstancias del art. 97 del CC se materializan de la forma siguiente:

A) Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges. En este caso, ningún convenio consta al respecto.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, a la fecha de la separación la sra. Nicolasa tenía 46 años, ahora tiene 49, sin que conste tenga padecimientos que le impidan realizar actividad laboral, de hecho está trabajando, en las condiciones que más adelante veremos.

El demandado por su parte tenía 49 años al separarse, ahora tiene 52 cumplidos, es funcionario de la Seguridad Social, cobrando mensualmente con el prorrateo de pagas extraordinarias la cantidad de 1.326,33€. Asimismo está al frente de una empresa con dos trabajadores, de la que no constan beneficios en los ejercicios precedentes, lo que abordaremos con más detalle seguidamente.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso al trabajo. Al separase la sra. Nicolasa no trabajaba, constando por su vida laboral que comenzó a trabajar en junio de 1992, con trabajos temporales en distintos sectores. Al contraer matrimonio y quedar embarazada dejó de trabajar, constando en ese período dos contratos en empresas de su marido para obtener en el primero de ellos una subvención de la Junta de Andalucía (de abril de 2005 a enero de 2008 en DIRECCION002) y el otro desde octubre de 2020 a enero de 2021 en DIRECCION000., en los que según manifestó en el juicio no cobró nada, añadiendo que en el primero ni siquiera tuvo que asistir al puesto de trabajo.

En cuanto a su cualificación profesional consta como formación reglada la de auxiliar administrativo y técnico especialista en secretariado, además desde 2018 ha realizado cursos de formación sobre programas informáticos, recepción de empresa y hotel en marzo de 2019, de quiromasaje profesional y deportivo iniciado en 2019 y terminado en marzo de 2021, curso de maderoterapia en abril de este último año y curso de masaje neuromuscular en junio de 2021.

Desde la separación en mayo de 2020 ha procurado seguir realizando cursos formativos de cara a obtener un trabajo; asímismo ha quedado acreditado por su vida laboral que desde agosto de 2021, hasta la fecha de la obtención de los datos en noviembre de 2022, en que continuaba trabajando (empresa de distribución alimenticia - DIRECCION001-, con un contrato indefinido a tiempo parcial, tipo 200-60,0), ha tenido trabajo de manera casi continuada, pero en trabajos precarios y a tiempo parcial, salvo un período de dos meses en que estuvo cobrando desempleo (de mediados de mayo a julio de 2021).

El demandado es funcionario de la Seguridad Social, cobrando un sueldo con prorrateo de pagas extraordinarias de 1.326,33€ mensuales. Durante casi todo el matrimonio ha estado en excedencia para dedicarse a la actividad empresarial en el sector de la informática. Fundó una primera empresa DIRECCION002, que tuvo que cerrar por problemas con la SGAE. Luego en 2005 fundo DIRECCION000, que está en funcionamiento, si bien en los últimos años el negocio ha venido mermando hasta un 75%, provocando pérdidas en los últimos ejercicios como se acreditó y declaró la sra. Adela, empleada de la empresa de asesoría que le lleva la contabilidad, siendo la causa de esa disminución de actividad de la empresa lo que le empujó a pedir el reingreso en su actividad funcionarial.

D) La colaboración con las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; en este caso ha quedado acreditado por la prueba practicada en la persona de la afectada y testifical de una conocida, que ha colaborado con la empresa del marido en realizar gestiones bancarias y alguna gestión administrativa, sin que se haya determinado la periodicidad de las mismas.

E) La duración de la convivencia conyugal. Los cónyuges contrajeron matrimonio, en octubre de 1999 y se separaron en mayo de 2020, por lo que el matrimonio ha durado casi veintiún años. Han tenido descendencia, dos hijos actualmente mayores de edad y en formación, puesto que estudian ingeniería de telecomunicaciones en Sevilla, según admiten los padres y se acredita con la documentación de matriculación y alquiler de piso de estudiantes en dicha ciudad.

F) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, durante la convivencia matrimonial la sra. Nicolasa no ha trabajado y aunque constan durante el matrimonio dos contratos en empresas del marido, lo cierto es que no comparecía al puesto de trabajo, con lo que su dedicación ha sido siempre al cuidado del hogar y la familia; así declaró que desde que se quedó embarazada de su hijo mayor se dedicó al cuidado del hogar y la familia; en un futuro las tareas en este sentido se considera que serán muy escasas dado que los hijos estudian fuera y permanecerán con ella de manera exclusiva en el domicilio en el que habita con sus hijos cuando vienen de fin de semana y en períodos vacacionales.

G) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. Aunque el régimen matrimonial fue la sociedad de gananciales hasta que se pactó la separación de bienes en capitulaciones matrimoniales, por escritura pública de 19/09/2006, la sra. Nicolasa siempre se ha dedicado al cuidado de la familia por haberlo acordado así ambos cónyuges, hasta la separación de hecho, siendo el marido el que se ocupaba de satisfacer las necesidades económicas de la familia, como ha quedado acreditado de las propias manifestaciones de la sra. Nicolasa.

Durante el matrimonio han adquirido dos inmuebles, uno a nombre de ambos en la CALLE000, NUM002 de Huelva y una casa en la CALLE001 en esta misma capital, cuya titularidad está a nombre de la progenitora materna.

En atención a la norma aplicable, así como a la jurisprudencia expuesta y a las circunstancias acreditadas ya referidas, consideramos que al momento de la separación, que es el que debe tenerse en cuenta a estos efectos, existió desequilibrio entre la situación de ambos cónyuges, entendido como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, lo que aquí ha acontecido, puesto que el marido era el que aportaba todo lo necesario para la subsistencia de la familia, ella no trabajaba y no generaba ingresos de manera regular, salvo el cuidado de la familia y las incursiones en el mercado laboral a que antes se ha hecho referencia, puesto que se dedicaba fundamentalmente a las labores del hogar (familia de esposo y dos hijos), lo que supuso que su situación económica cambiase como consecuencia de la separación.

No obstante, a la vista de duración del matrimonio (más de veinte años) y que la esposa puede trabajar en el sector de los servicios y agrícola, conforme ha quedado expuesto, sin descartar otras posibles ocupaciones a la vista de las materias en las que ha encaminado su formación en los últimos años, consideramos que podrá remontar esa situación de desequilibrio en el plazo de dos años, como acuerda la sentencia, ya que si bien lleva trabajando de manera casi continuada desde septiembre de 2021 hasta noviembre de 2022 (últimamente en contrato indefinido a tiempo parcial del 60.0 en empresa de distribución alimenticia - DIRECCION001- , según los datos obrantes en las actuaciones), esos dos años consideramos que será tiempo suficiente para que consolide la actividad laboral y la pueda ampliar a tiempo completo con aumento de ingresos, por lo que consideramos que la pensión establecida en sentencia en la cuantía que recoge la referida resolución debe mantenerse, además de considerar que es acorde con los ingresos acreditados del sr. Isidro.

Por la edad de la antes citada al separarse (46 años, actualmente 49) y dada su formación y posibilidades de acceder a un empleo, no consideramos a la vista del conjunto probatorio que deba establecerse una pensión compensatoria con carácter indefinido.

TERCERO.- En lo que se refiere a los alimentos de los hijos mayores de edad, Primitivo y Romeo nacidos el NUM000/2000 y NUM001/2003, respectivamente, considera el recurrente que la pensión establecida en sentencia de 225€/mes para cada uno, se rebaje a 160€ y que los gastos extraordinarios sean por mitad en lugar del 60% para el padre y el 40% para la madre, teniendo en cuenta los ingresos del progenitor y los pagos que debe afrontar.

La progenitora, por su parte, pide que se aumente la pensión de los hijos a 550€ para cada uno, teniendo en cuenta que es lo que corresponde a los ingresos del padre, sin tener la madre ingreso alguno por las tablas orientadoras del CGPJ., y que los gastos extraordinarios se establezcan en un 80% y en un 20% a cargo de uno y otra, respectivamente, mientras persistan las actuales circunstancias.

A este respecto es procedente traer a colación que es doctrina consolidada del TS que en procedimientos de separación o divorcio la madre o el padre de un hijo mayor de edad que carezca de ingresos propios, tiene legitimación para pedir pensión de alimentos respecto del mismo cuando conviva con el progenitor peticionario, como permite el art. 93.2 del CC, además de ser perceptor/a de la pensión que se imponga, pudiendo citar en este sentido la sentencia nº 223/2019 de 10 de abril cuanto razona que "... resulta de sumo interés traer a colación la sentencia 156/2017, de 7 de marzo , para entender la legitimación de la recurrente para ser perceptora de la pensión alimenticia, aunque destinada a contribuir a las necesidades de tal naturaleza de sus hijos mayores de edad.

Afirma lo siguiente:

"La ley 11/1990, de 15 octubre, añadió el párrafo segundo del artículo 93 CC , incorporando que se permitiese fijar los alimentos de los hijos mayores de edad en la propia sentencia que resuelve el proceso de nulidad, separación o divorcio.

"En concreto, establece que "si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes de este Código .".

"La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.

" Este párrafo del artículo 93 CC ha dado lugar a cuestiones muy controvertidas, tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial.

La que es relevante a efectos del recurso, y de otra parte la más cuestionada, es la relativa a la legitimación del progenitor que reclama alimentos en el proceso matrimonial a favor del hijo que convive con él.

"Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa.

"Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente.

"El origen del problema se encuentra en que el artículo 93.2 CC establece como requisitos para su aplicación los siguientes: (i) que los hijos mayores carezcan de ingresos propios, lo que se interpreta por doctrina y jurisprudencia en sentido amplio, esto es, no como una falta total de ellos sino que sean insuficientes; (ii) que los hijos mayores convivan en el domicilio familiar, lo que también ha merecido una interpretación extensa.

"El primer requisito no hacen más que reconocer el derecho de alimentos de los hijos mayores en virtud del artículo 143 CC , siendo ellos, pues, los necesitados.

"El segundo requisito, que es la novedad, justifica el nuevo cauce procesal para reclamar los alimentos de los hijos mayores, en concreto que se fijen en el proceso matrimonial.

Por otra parte, no pude dejarse de citar la STS nº 156/2017 de 17 de marzo, por cuanto que mantiene que la convivencia familiar con el progenitor no hay que entenderla rota por el hecho de que el hijo curse estudios en localidad distinta.

Teniendo presente cuanto se acaba de exponer consideramos que debe mantenerse la pensión alimenticia fijada en la sentencia, ya que responde a criterios de proporcionalidad en relación a la fijada con carácter orientativo en las tablas del CGPJ, puesto que para unos ingresos del padre del 1.326,33€ mensuales y para unos ingresos de la madre de la madre trabajando en una empresa del sector de la distribución alimenticia DIRECCION001, con un contrato de identifiación 200 (indefinido a tiempo parcial) al 60,0, por lo que los ingresos medios rondan los 650/700€ de media mensual con prorrateo de pagas (según convenio), resulta una pensión cercana a los 400€ por ambos hijos, por lo que la fijada de 225€, no es desproporcionada a dichos ingresos, teniendo en cuenta la edad de los hijos y los gastos que comporta su actual actividad de estudiantes de ingeniería; por lo tanto la rebaja de cuantía que pide el padre y el aumento que pide la madre, en el sentido ya expuesto, no pueden considerarse ajustadas a la situación económica de los padres, conforme a lo acreditado y lo dispuesto en el art. 146 del CC.

Por lo que se refiere ahora a la contribución a los gastos extraordinarios por cada uno de los progenitores, consideramos que la distribución que contiene la sentencia del 60/40% respectivamente para el padre y la madre, respectivamente, que es la que se cuestiona en el recurso, la consideramos ajustada a los ingresos acreditados de los progenitores y a la diferencia existente entre los de uno y otra en la actualiadad, por lo que no procede desde ahora la equiparación por mitad que pide el padre ni el aumento que pide la madre del 80/20%, de manera temporal, ni definitiva al no corresponderse esa proporción con los parámetros referidos, que son los que han de tenerse en cuenta en este supuesto, por tales razones debe mantenerse lo acordado en sentencia a la vista de las circunstancias sobre ingresos, cargos y abonos que soportan las partes.

CUARTO.- La sentencia acuerda una compensación para la esposa por extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes que concreta en la cantidad de 74.074,33€.

La sra. Nicolasa solicitó en su escrito de impugnación que se reconociera la cantidad pedida en su demanda de 123.457,10€, por la compensación a que se refiere el art. 1438 CC, sin descuento alguno por haberse dedicado al cuidado de la familia de manera exclusiva levantando con esa contribución las cargas del matrimonio y para el caso de hacer algún descuento lo sea del 20% quedando el montante de este particular en la suma de 98.765,68€.

El sr. Isidro se opone a la indemnización acordada en sentencia, solicitando que se desestime esa petición, al no haberse dedicado la sra. Nicolasa con exclusiva al cuidado del hogar, sino que lo ha compatibilizado con trabajos y formación, cuando además el sr. Isidro se ha dedicado a sufragar todas las necesidades de la familia. Subsidiariamente solicita que se reconozca a la que fue esposa una compensación por este concepto de 15.000€.

Pues bien, dispone el art. 1438 CC que Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación.

La jurisprudencia del TS se ha pronunciado sobre esta compensación en diversas ocasiones, pudiendo citar al efecto la sentencia nº 18/2022 de 13 de enero (ROJ STS 31/2022), que resume la doctrina del Tribunal en relación a ese particular razonando que " Sobre la norma contenida en el art. 1438 CC y, más concretamente, sobre su último inciso, hemos dicho:

En la sentencia 534/2011, de 14 de julio :

"[E[l trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen [...]

"Para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el art. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico [...]

"A continuación debe examinarse cuál es la forma de determinar la cuantía de esta compensación. El art. 1438 CC se remite al convenio, o sea que los cónyuges, al pactar este régimen, pueden determinar los parámetros a utilizar para fijar la concreta cantidad debida y la forma de pagarla. Sin embargo, en este caso no se utilizó esta opción y entonces será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

"La sentencia recaída en primera instancia en este procedimiento señaló una cantidad a la que había llegado después de aplicar los criterios que se reproducen ahora: "en función del sueldo que cobraría por realizar el trabajo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar o se ahorra por la falta de necesidad de contratar servicio doméstico ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar". Esta es una de las opciones posibles y nada obsta a que el juez la utilice para fijar finalmente la cuantía de la compensación, por lo que se admite en esta sentencia".

En la sentencia 16/2014, de 31 de enero :

"[l]a regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de "desigualdad peyorativa", lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe [...]".

En la sentencia 135/2015, de 26 de marzo :

"[... la sala] por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ("solo con el trabajo realizado para la casa"), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

Y en la sentencia 252/2017, de 26 de abril :

"[E]n la realidad social actual [...] parece oportuno atender a la situación frecuente de quien ha trabajado con mayor intensidad para la casa pero, al mismo tiempo, ha colaborado con la actividad profesional o empresarial del otro, fuera por tanto del ámbito estrictamente doméstico, aun cuando medie remuneración, sobre todo si esa colaboración se compatibiliza y organiza en función de las necesidades y organización de la casa y la familia [...].

"[e]sta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias [...] puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión "trabajo para la casa" contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar [...].

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala [...] al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado "por cuenta ajena".

"[l]a Audiencia Provincial realiza una valoración razonable al tener en cuenta, a efectos de la compensación que reconoce, tanto los períodos en los que la esposa ha contribuido a las cargas familiares con el trabajo para la casa de forma plena, como aquellos en los que ha trabajado en el negocio familiar y que pondera en atención a que su dedicación durante estos períodos era parcial en atención a las circunstancias concurrentes [...]".

Los antecedentes de este supuesto que han quedado acreditados nos lleva a determinar que: 1º. Las partes contrajeron matrimonio en octubre de 1999, bajo el régimen matrimonial de la sociedad de gananciales.

2º. Por escritura otorgada en Huelva ante el notario D. Miguel Ferré Moltó el 19/09/2006, pactaron en capitulaciones matrimoniales que a partir de entonces su régimen económico matrimonial sería el de separación de bienes.

3º. El matrimonio se separó de hecho en el mes de mayo de 2020, como han admitido ambas partes.

4º. La sra. Nicolasa se ha dedicado desde el inicio del matrimonio al cuidado del hogar, por lo que la firma de las capitulaciones nada cambió al respecto, dedicación que ha sido exclusiva ya que, si bien, le hicieron un contrato en la empresa del marido desde abril de 2005 a enero de 2008, nunca fue a la empresa a desempeñarlo, siendo su cometido habitual, como se ha dicho, el cuidado del hogar y de la familia, pues si bien pudo realizar determinadas gestiones bancarias o administrativas para la empresa de su marido, ello fue al tiempo que cuidaba del hogar y sin cobro de emolumento alguno. Asimismo consta acreditado que las tareas de formación que inició en 2018 hasta la separación de hecho, las realizó simultaneando sus labores de cuidado del hogar y de la familia, sin tener que pedir ninguna ayuda a su entonces marido, para realizar tales actividades de la casa que llevaba a cabo en exclusiva la sra. Nicolasa.

5º. El régimen de separación ha durado algo menos de catorce años con convivencia, alargándose hasta los casi dieciséis años hasta la fecha de la sentencia de divorcio.

Por lo tanto, la sra. Nicolasa tiene derecho a esta compensación por el tiempo que ha durado el régimen de separación de bienes, dado que, como se ha dicho, durante ese tiempo se dedicó en exclusiva al cuidado del hogar, lo que permitió que el marido pudiese dedicarse a sus labores empresariales en su beneficio, sin tener que contratar a persona alguna para realizar el trabajo de su casa.

Por ello debe mantenerse la indemnización que establece la sentencia de 74.074,26€, partiendo del cálculo presentado por la sra. Nicolasa, basado en el salario mínimo interprofesional aplicable en cada uno de los años hasta julio de 2021 (parámetro que dicho sea de paso no discute el contrario, además de ser generalmente aplicado en los distintos tribunales del territorio nacional), como así consta en su escrito de contestación a la demanda y reconvención, lo que importa un total de 123.457,10€, a los que aplica una reducción del 40%, a la vista de los ingresos y gastos del marido y las obligaciones impuestas en la sentencia, cantidad reducida que parece proporcionada a las circunstancias concurrentes, conforme han sido expuestas en los antecedentes citados con anterioridad.

La indemnización total que se pide por la sra. Nicolasa y subsidiariamente la reducida con un 20% de descuento por las razones que expone, no podemos considerarla puesto que en los últimos años ha podido simultanear esas labores del hogar con formación de cara a una posible independencia económica, considerando más acertada la aplicada por la juzgadora.

Tampoco puede acogerse la ausencia de compensación que pide el sr. Isidro, por haber trabajado la antes citada durante la vigencia del régimen, añadiendo que el pago de la cantidad establecida en sentencia es condenarlo al incumplimiento. Sin embargo ya hemos tenido ocasión de exponer que ese trabajo se se hizo en la empresa del marido, sin asistir al trabajo y sin percibir remuneración, lo que no impide el reconocimiento de la compensación, como viene estableciendo el TS, en estos supuestos.

En el mismo sentido negativo debemos pronunciarnos a la petición subsidiaria del sr. Isidro de que en caso de estimarse abono de compensación, lo sea en la cuantía de 15.000€, reiterando el trabajo de la sra. Nicolasa durante el matrimonio y que se ha formado durante la vigencia del matrimonio en separación de bienes, a lo que añade que sus ingresos ahora derivan de su trabajo en la Seguridad Social.

Pues bien, estas circunstancias han sido tenidas en cuenta por la juzgadora a la hora de realizar la reducción antes expresada del 40%, teniendo en cuenta los ingresos que tiene y los gastos que asume, sin desconocer tampoco que la indemnización que se propone no es proporcionada a la duración del régimen económico de separación y lo que supone la dedicación continuada al cuidado de la familia durante tanto tiempo, sin posibilidades de trabajar fuera de la casa con la consiguiente remuneración.

QUINTO.- Por último considera la progenitora en su impugnación de la sentencia que no procede la asignación de las viviendas que se contiene en la misma, esto es, la sra. Nicolasa y los hijos en el piso común, sito en la CALLE000, NUM002 de Huelva y el sr. Isidro en la casa privativa de aquella sita en la CALLE001, NUM003 también en esta capital, por lo que solicita que está última vivienda propiedad privativa de la esposa se le atribuya a ella, en la que vivirá con los hijos y al sr. Isidro el piso común, por entender que han cambiado las circunstancias con respecto a las que se solicitó el uso del piso sito en la CALLE000 al interponer la demanda.

El sr. Isidro se opone a la impugnación insistiendo en los argumentos de su escrito de recurso, además de entender que se trata de una petición nueva no articulada con anterioridad.

Pues bien, en la demanda se pidió que el domicilio familiar sito en la CALLE000 se atribuyese a la madre e hijos mientras no fueran independientes económicamente, y la vivienda sita en la CALLE001 al padre hasta la liquidación de los bienes comunes, que es lo que acuerda la sentencia por ser lo que ya habían decidido los esposos.

La madre pidió en la reconvención que el domicilio familiar se le atribuyese a ella y a los hijos, considerando que esa circunstancia recaía en el piso, así se dice en la referida reconvención que "El esposo abandonó el domicilio familiar en CALLE000 nº NUM002 de Huelva...", siendo claro que no pidió al reconvenir la atribución del uso de las viviendas en el sentido que se hace ahora al recurrir, afectando a vivienda no familiar.

En el acto de la vista, manifestó la sra. Nicolasa, que ella quería estar en el piso y no en la casa, por ello se fueron de esta, que luego al separarse ocupó el sr. Isidro.

Dicho esto, debemos partir de que la atribución de uso de vivienda que debe realizar el órgano judicial en este tipo de procedimientos es la correspondiente al domicilio familiar como viene manteniendo el TS, de manera reiterada, pudiendo citar por todas la sentencia nº 129/2016 de 03 de marzo, que reitera otras anteriores razonando que " La sentencia de esta Sala de 9 de mayo de 2012 , reiteradas en otras posteriores, como la de 19 de diciembre 2013 , deja poco margen de interpretación a lo que aquí se discute. Desde la entrada en vigor de la Ley 30/1981, de 7 julio, que introdujo el divorcio como forma de disolución del matrimonio y sus efectos, se ha discutido acerca de la posibilidad de atribuir las denominadas segundas residencias en el curso del procedimiento matrimonial. El art. 91 CC solo permite al Juez, en defecto de acuerdo, o de no aprobación del acuerdo presentado, atribuir el uso de la vivienda familiar, siguiendo los criterios que establece el art. 96 CC . El art 774.4 LEC repite la misma regla. De donde debemos deducir que el uso de los segundos domicilios u otro tipo de locales que no constituyan vivienda familiar, no puede ser efectuado por el juez en el procedimiento matrimonial seguido con oposición de las partes o, lo que es lo mismo, sin acuerdo. Tampoco el art. 233-20.6 del Código civil de Cataluña permite esta atribución, sino que solo prevé esta posibilidad en el caso que la segunda vivienda sea más apta para satisfacer la necesidad de los hijos y del progenitor custodio.

Existen varias razones para llegar a esta conclusión, dejando aparte la interpretación literal del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento, a la que se ha aludido:

1ª La atribución de otras residencias de la familia o de otros locales debe efectuarse de acuerdo con las reglas del régimen económico matrimonial que rija las relaciones entre cónyuges.

2ª La sentencia que decreta el divorcio o la separación, declara la disolución del régimen. Puede declarar también su liquidación, pero para ello debe seguirse el procedimiento del art. 806 y ss LEC , en defecto de acuerdo previo.

3ª Cuando los cónyuges se rijan por un régimen de separación de bienes, como ocurre en este caso, no se producen problemas de atribución de bienes, porque los patrimonios están claramente fijados. Por ello, el juez de familia no tiene competencia para atribuir el uso de bienes distintos de aquellos que constituyen la vivienda familiar. Un argumento a favor de esta conclusión la proporciona el art. 103, 4ª CC , que permite en medidas provisionales que pueden convertirse en definitivas, señalar qué bienes gananciales hayan de entregarse a cada cónyuge para su administración y disposición, previo inventario y con la obligación de rendir cuentas. Esta regla no es aplicable al régimen de separación de bienes.

En consecuencia, debe formularse la siguiente doctrina, a los efectos de unificar la de las Audiencias Provinciales en esta materia: en los procedimientos matrimoniales seguidos sin consenso de los cónyuges, no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar". Se estima parcialmente el recurso de casación".

En este supuesto regía entre los cónyuges el régimen de separación de bienes, por lo tanto, teniendo en cuenta la anterior doctrina, no debe producirse controversia sobre la atribución de uso de inmuebles, pues es claro que en estos casos el juzgador de familia no tiene facultad para atribuir el uso de bienes de esa naturaleza distintos de aquel que constituye la vivienda familiar, por ello debe mantenerse la atribución de uso de la vivienda que tiene dicho carácter, sita en la CALLE000, a favor de la progenitora y los hijos mayores de edad todavía dependientes económicamente de los progenitores, si bien conforme al art. 96 del CC, debemos establecer un límite temporal claro de esa atribución de uso, de tal manera que la duración de la misma será por plazo de dos años, contados desde la fecha de esta sentencia, que es la que acuerda el cambio. Al tiempo que debe dejarse sin efecto, en cumplimiento de la referida doctrina jurisprudencial, la atribución del uso que se hace en la sentencia de primera instancia, respecto de la vivienda privativa de la sra. Nicolasa, ubicada en la CALLE001 de esta capital, lo que tendrá efectos desde esta sentencia y por la misma razón que hemos expuesto anteriormente respecto de la vivienda familiar.

SEXTO.- Por lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia por el sr. Isidro y estimar en parte la impugnación formulada contra dicha resolución por la sra. Nicolasa, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia en el sentido de que el uso de la vivienda familiar, sita en la CALLE000 de Huelva, continua atribuido a la progenitora y los hijos mayores de edad por dos años a contar desde la fecha de esta sentencia. Al mismo tiempo se acuerda dejar sin efecto la atribución del uso de la vivienda privativa de la sra. Nicolasa, sita en la CALLE001, también de esta capital, con efectos desde esta sentencia, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

Sin condena en costas en cuanto a esta segunda instancia, a la vista de la materia sobre la que versa el proceso.

Se acuerda la pérdida del depósito realizado para recurrir, como establece el número 8 de la DA 15ª de la LOPJ.