Sentencia Civil 418/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 651/2023 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.- En los auto de los que trae causa el presente rollo de apelación, la letrada demandante, hoy apelada, doña María Dolores, reclamaba de la demandada apelante los honorarios por su intervención como contadora partidora testamentaria de la herencia de doña Elsa, conforme al testamento otorgado por la causante en fecha 9 de marzo de 2015 y la escritura de protolización de operaciones particionales otorgada en fecha 31 de marzo de 2021. En el testamento indicado la causante legaba a su hijo don Erasmo en pago de su legítima estricta un local comercial sito en plaza Carlos Castel de Teruel (enajenado por la testadora en vida) y la vivienda situada en la DIRECCION000 reseñada como letra a) del inventario adjuntado a las operaciones particionales, conociendo la testadora que la mitad del inmueble era propiedad de doña María Luisa a la que, en el resto de sus bienes, nombraba heredera.

La apelada reclama un total de 10.609,53 euros por sus honorarios, conforme al desglose siguiente, que resulta de la minuta aportada: 1461,37 euros por relación de bienes, 7306,84 euros por la partición de la herencia y el IVA que asciende a 1841,32 euros. Esta minuta se corresponde al 50% de los honorarios, habiendo mantenido la apelada que el otro 50%, girado al coheredero legitimario, ha sido abonado.

Sustancialmente la apelante se opuso a la demanda (cuya íntegra desestimación solicitaba) aduciendo que al no existir nota de encargo o pacto de honorarios con la causante, el importe de los honorarios de la letrada debería calcularse de acuerdo con la entidad y complejidad de los trabajos realizados. Sostenía que la causante había partido la totalidad de su herencia, por lo que no existía complejidad en la elaboración de hijuelas para los herederos, ni en la interpretación del testamento, amén de haber realizado la apelante, por sí o a través de su letrado, las actuaciones auxiliares de la partición, como nombramiento de perito, auxilio en la pericial y pago, liquidación de impuesto, aportación de certificaciones catastrales y registrales entre otras. En segundo lugar, impugnaba la cuantía de los honorarios por indebido cálculo de la base minutable, pues de la totalidad del haber hereditario no había sido deducido el importe de la carga o legado impuesto a la heredera mediante el legado de cosa ajena, aportando doctrina tributaria al efecto.

Posteriormente, en el acto de la Audiencia Previa, se pretendió introducir como hecho nuevo o alegación complementaria, según se dirá, la indebida ejecución de los trabajos particionales, por haber omitido la escritura de partición la adjudicación de un fondo de inversión de la causante en la entidad Banco Santander por importe de 40.671,84 euros.

Sobre la base de esta última alegación se ha propuesto prueba en esta segunda instancia, admitida por este Tribunal, sin perjuicio de su valoración, sosteniendo la apelante que se produce un error en la valoración de la prueba de la sentencia, amén de causas de nulidad del procedimiento, no sólo reproduciendo los motivos de oposición que fundamentaron su contestación a la demanda, sino por no valorarse el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las operaciones particionales, e incluso su no finalización, puesto que no ha sido otorgada escritura de subsanación o complemento de la partición sobre la adjudicación del fondo de inversión por el importe indicado.

SEGUNDO.- Inexistencia de nulidad de actuaciones.

Los tres primeros pedimentos del escrito de recurso de apelación pretenden la declaración por este Tribunal de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, con revocación de la sentencia y declaración de nulidad de las actuaciones, retrotrayendo el procedimiento al momento de la celebración de la Audiencia Previa, donde se sitúan las infracciones denunciadas, todo ello con amparo en el contenido de los artículos 238, 225, 426, 270 y concordantes del CC.

Analizará este Tribunal las tres infracciones procedimentales denunciadas y sus efectos en conjunto, pues se trata de infracciones sucesivamente alegadas, que vienen a coincidir en el fondo del alegado: la juzgadora de instancia no permitió en el acto de la Audiencia Previa incluir como alegación complementaria, hecho nuevo o hecho posterior, y por ello la prueba de tales hechos, la comunicación remitida por Banco Santander en fechas 4 y 5 de octubre de 2021, poniendo de manifiesto a la apelante que el fondo de inversión por importe de 40.671,84 euros no había sido objeto de adjudicación expresa en la escritura de partición.

El artículo 426 LEC dispone que " 1. En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario.

2. También podrán las partes aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos.

3. Si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad.

4. Si después de la demanda o de la contestación ocurriese algún hecho de relevancia para fundamentar las pretensiones de las partes en el pleito, o hubiese llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas características, podrán alegarlo en la audiencia.

Será de aplicación a la alegación de hecho nuevo o de nueva noticia lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 286.

5. En el acto de la audiencia, las partes podrán aportar documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo."

Es decir, la Audiencia Previa no sólo permite perfilar, aclarar e incluso adicionar en extremos no esenciales los hechos o la petición de la demanda, sino realizar oralmente en este omento, las alegaciones referidas a hechos nuevos o de nueva noticia, sin necesidad de acudir al trámite del artículo 286 LEC, reservado para cuando han precluído los trámites de alegaciones de las partes, antes del dictado de la sentencia.

Aun cuando el letrado de la apelante hubiere denominado a los hechos sobre los que pretendía alegar y probar "alegaciones complementarias", que ciertamente no lo son, pues nada tenían que ver con las alegaciones contenidas en la contestación referidas no a una defectuosa ejecución de los trabajos de partición por omisión de una adjudicación, sino a la menor complejidad y entidad de las operaciones realizadas en orden a su minutación, no por ello debió ser objeto de exclusión por la juzgadora de instancia, pues el artículo 426 LEC permitía al demandado la realización de tales alegaciones, que son además pertinentes al objeto litigioso. Como afirma el recurrente, una interpretación formalista, y casi rituaria, de la terminología legal del precepto anteriormente expuesto, que obvia la riqueza del debate oral que introduce en precepto para depurar y concretar el objeto de la litis, es contraria a la finalidad de la ley, y a la tutela efectiva de la parte demandada, impidiendo sin justificación introducir un hecho oportunamente alegado y procesalemente vinculado con el litigio.

De ello resultan las siguientes infracciones denunciadas: no sólo no se permitió introducir la alegación, sino tampoco fijar el hecho como controvertido y practicar prueba, que además era conforme a los momentos de aportación expuestos en los artículos 265 y 270 LEC.

De acuerdo con el contenido del artículo 465 LEC en relación con el artículo 459 LEC, ambos en la redacción vigente en la fecha del recurso de apelación, " Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el Tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso.

4. Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el apartado anterior de este artículo y la infracción procesal fuere de las que originan la nulidad radical de las actuaciones o de parte de ellas, el Tribunal lo declarará así mediante providencia, reponiéndolas al estado en que se hallasen cuando la infracción se cometió.

No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto.

Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el Tribunal de apelación dictará resolución sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito."

De donde resulta que no toda infracción procesal, incluso que pueda conducir a una nulidad de actuaciones por afectar directamente al derecho de defensa, ocasiona sin más la nulidad del procedimiento, sino que debe valorarse la posibilidad de subsanación del defecto denunciado, con audiencia de partes, en la segunda instancia, y, en su caso, la práctica de la prueba oportuna respecto de las cuestiones introducidas por las partes. Ello es lo que ha realizado este Tribunal mediante el auto de fecha 10 de enero de 2024, por el que tras admitir la prueba referida al hecho anteriormente expuesto, y que fue indebidamente inadmitida en la primera instancia, sin prejuzgar naturalmente el contenido final del recurso, dio traslado para alegaciones a las partes, habiendo permitido no sólo la introducción del hecho, sino su fundamentación en relación con la reclamación de honorarios que es objeto del procedimiento, su contradicción por la apelada, y la práctica de la prueba que las partes han estimado pertinente.

A la vista de lo expuesto, este Tribunal tomará en consideración el hecho y la alegación de cumplimiento defectuoso, omisión de adjudicación de uno de los bienes de la herencia e incluso, no finalización del encargo, y la prueba practicada al efecto, en esta resolución del recurso de apelación, en los términos que razonaremos seguidamente, sin declaración de la nulidad de actuaciones pretendida.

TERCERO.- Inexistencia de nulidad por la admisión de la prueba pericial.

La parte apelante sostiene asimismo la nulidad de las actuaciones con petición de retroacción de los autos hasta el momento de la Audiencia Previa, al haberse admitido indebidamente la prueba pericial consistente en informe requerido al Ilustre Colegio de Abogados de esta ciudad, a fin de emitir dictamen comprensivo de la corrección, en su caso, de la minuta redactada en cuanto a la base minutable y conceptos minutados de los documentos que se adjuntan; TESTAMENTO, ESCRITURA DE PROTOCOLIZACIÓN CUADERNO PARTICIONAL HERENCIA, MINUTA DE HONORARIOS DEVENGADOS. Informe emitido el 1 de septiembre de 2022, y en el que en gran parte se apoya la sentencia recurrida.

Para la apelante la prueba era improcedente, pues es lo cierto que no se anunciaba en su demanda, hallándose el contenido de la prueba directamente relacionado con los hechos de la demanda, y habiéndose infringido por ello lo dispuesto en los artículos 336 y 337 LEC.

A juicio de este Tribunal no son de aplicación dichos preceptos, pues la causa o necesidad de la solicitud de la prueba pericial no resulta sino de la impugnación de la cuantía y de la base minutable realizada por la parte demandada en su contestación a la demanda. Y si bien el artículo 338,2 LEC dispone la necesidad de aportación de estos informes periciales justificados en los hechos de la contestación a la demanda cinco días antes de la Audiencia Previa, nada impedía a la demandante la solicitud de la práctica de la prueba pericial como pericial judicial conforme al contenido del artículo 339.3 LEC en el acto de la Audiencia Previa, dada su remisión al contenido del artículo 427.4 LEC. Por ello no concurría defecto en el momento de la proposición de la prueba.

Sin embargo, la prueba pericial sí adolece de defecto, que no debe no obstante acarrear su nulidad, por estimarse que no invalida en sí el informe emitido. El artículo 340 LEC establece que " Podrá asimismo solicitarse dictamen de Academias e instituciones culturales y científicas que se ocupen del estudio de las materias correspondientes al objeto de la pericia. También podrán emitir dictamen sobre cuestiones específicas las personas jurídicas legalmente habilitadas para ello.

3. En los casos del apartado anterior, la institución a la que se encargue el dictamen expresará a la mayor brevedad qué persona o personas se encargarán directamente de prepararlo, a las que se exigirá el juramento o promesa previsto en el apartado segundo del artículo 335." Es decir, lo que se solicita es el dictamen de una academia, o una institución científica, a la que debe asimilarse el Colegio de Abogados, que debe designar de entre sus miembros un perito, que es quien emite el informe, y no el propio Colegio a través de su Decano. La práctica seguida por el juzgado se asemeja a los informes preceptivos en materia de impugnaciones de tasaciones de costas y jura de cuentas, que no es lo solicitado en los autos, aun cuando se aproxime el sentido del informe requerido y su metodología. Pero como hemos indicado, ello no invalida sin más el informe emitido, dada la entidad del organismo que lo emite, y la suscripción por su Decano, así como la forma de requerimiento del informe por el propio Juzgado, muy relacionada con una práctica habitual en este tipo de procesos. En cualquier caso, el alegado del recurso no puede ser acogido, no sólo porque los informes periciales no vinculan al Tribunal, artículo 348 LEC, sino porque la prueba indebidamente admitida no es causa de nulidad de actuaciones, no conllevando per se la indefensión que denuncia la apelante.

CUARTO.- Sobre el incumplimiento defectuoso o falta de finalización de las operaciones particionales.

Los documentos aportados en la fase probatoria abierta por este Tribunal, referidos a las comunicaciones dirigidas por Banco Santander a la apelante referidas al fondo de inversión de la causante en dicha entidad, acreditan que efectivamente se omitió la adjudicación formal del fondo de inversión a la apelante, en tanto heredera de los bienes, con la salvedad del legado ordenado en el testamento. En las adjudicaciones contenidas en la escritura, por un total de 261.125,99 euros en que se cuantifica su participación en la herencia, en pago de dicha cantidad se le adjudican la mitad indivisa de los inmuebles relacionados con las letras b) y c) del activo del inventario de bienes unido a la escritura, y los bienes reseñado con las letras d), e), f), g), h) e i), en tanto el fondo de inversión se reseñaba con la letra j) en el inventario. Es decir, el fondo está inventariado en la escritura pero su adjudicación formal no se realiza. Ello pese a que la suma de los bienes nombrados expresamente no alcanza 261.125,99 euros, cantidad que solo se alcanza si se suma el fondo enumerado como letra j). Es decir, no hay un defecto en sí de adjudicación de bienes, pues incluso la compensación del exceso del legado sobre la legítima estricta y el tercio de mejora al que como legado tácito se imputa el valor del bien reseñado con la letra a), esto es 26.815,94 euros en los que el otro heredero legitimario se compromete a compensar a la apelante, se calcula sobre un haber a favor de la apelante por el importe total indicado de 261.216 euros.

La propia entidad bancaria sólo somete la entrega del fondo de inversión a un documento privado suscrito por ambos herederos, que no consta que no se haya firmado, como tampoco que la apelante no haya dispuesto del fondo de inversión, ni que esta omisión le haya impedido realmente no disfrutar del bien, una vez subsanado el defecto.

Es decir, existe la omisión en la escritura de partición, que obviamente es un defecto en su elaboración, pero de dicha omisión, no impugnada en realidad la partición ni sus valores adjudicados, no puede deducirse un incumplimiento tal que exima del pago por completo de los honorarios a la contadora partidora, pues el incumplimiento no es total, ni actual, ni definitivo.

QUINTO.- Sobre la cuantía de los honorarios.

Dos son los motivos que sigue sosteniendo en esta alzada la apelante sobre la improcedente cuantía de los honorarios reclamados: la falta de complejidad de las operaciones realizadas, algunas de las cuales además sostiene la parte que ha ejecutado ella misma, y la inadecuada base minutable.

Consta realizado el cuaderno particional en su totalidad, que requiere el inventario de los bienes, su valoración (previa tasación, actividad ajena a los honorarios y no reclamada en la minuta), la interpretación del testamento, asesoramiento de las partes, formación de lotes y adjudicación de bienes. Lo realizado por la testadora no es un testamento particional, pues sólo dispuso de dos bienes a través de dos legados: uno de inmueble que posteriormente enajenó, quedando por tanto sin efecto el legado; y un segundo, de cosa mitad propia, mitad de la heredera, que es el legado de la vivienda situada en DIRECCION000. El resto de los bienes ni se relacionan, ni se valoran. Ni siquiera se valora el bien legado, ni se aclara su imputación al tercio de mejora, como interpreta la contadora, en lo que exceda de la legítima estricta a la que lo imputaba la testadora. Existen por ello claras operaciones particionales, incluso con compensación entre los herederos de excesos recibidos, por lo que aun cuando haya existido auxilio o colaboración con la contadora en la ejecución de las operaciones de partición, no puede estimarse que estas no hayan existido, o hayan sido realizadas por la heredera o por la testadora.

Tampoco puede acogerse el último de los motivos de apelación. Se sostenía por la apelante que la base minutable utilizada no había descontado el legado de cosa ajena (propia de la heredera, en realidad), que imponía como carga el testamento. Para ello se aportaban consultas vinculantes de la Dirección General de Tributos, que concluían la deducción de manda o legado en el caso de legados de cosa ajena o propia del heredero, para el cálculo del tributo. Ello tiene su justificación en que lo que tributa es la adquisición de bienes por herencia, excluyendo expresamente la norma tributaria el valor de las cargas de los bienes, pues sólo se aplica el tributo sobre el valor neto de lo adquirido. En este caso, sin embargo, lo que se está calculando son los honorarios de la contadora, y es lógico que se calculen teniendo en cuenta el valor de los bienes de la herencia. Y en relación a la vivienda legada, sólo se ha incluido la mitad de su valor, que era lo que conformaba la propiedad de la causante, una vez extinguido por consolidación el usufructo.

Sobre esta base de valoración de los bienes de la causante, que ascienden a 365,272,87 euros, se calcula la minuta por la contadora, conforme a las reglas orientadoras del Ilustre Colegio de Abogados de Huelva, y aplicada la escala tipo a este tipo de trabajos, conforme explica el informe del Colegio de Abogados, la cantidad sobre la que deben calcularse los honorarios asciende a 29,227 euros, 14.613,50 euros por cada uno de los herederos.

El valor de los bienes, según estas normas orientadoras, asciende al 10% de esta cuantía, es decir 1461,37 euros, cantidad reclamada por la contadora en su minuta, pero además reconocida por la parte apelante en su ofrecimiento de pago acompañado con la demanda como documento 13 de la demanda. Es decir, la propia apelante, al ofrecer una cuantía de honorarios de 6188,91 euros, parte de una cuantía sobre la que calcular los honorarios derivada de una base minutable de 365,272,87 euros. El resto reclamado, el 50% de 14.613,50 euros sólo se discutía por estimar la apelante que la testadora realizó por sí la partición o que la contadora no había realizado sino la formalización de las operaciones particionales ya realizadas, argumento que hemos desestimado con anterioridad.

A la vista de lo expuesto, y partiendo ambas partes de la aplicabilidad de las normas orientadoras del Colegio de Abogados, sin que puedan ser acogidos los argumentos de la apelación respecto de la inexistencia de los trabajos, o falta de complejidad o realidad de su gestión, procede desestimar el último alegado del recurso formulado.

SEXTO.- Costas.

El Tribunal acogerá parcialmente el recurso en los que a las costas de primera instancia se refiere. Existían dudas suficientes en la aplicación de la base minutable para el cálculo de los honorarios de la contadora; como posteriormente, dudas del cumplimiento exacto de las operaciones particionales, que no se vieron favorecidas por la tramitación procesal. Estas dudas de hecho aconsejan que no se impongan las costas de primera instancia, de acuerdo con el contenido del artículo 394.1 LEC in fine.

La estimación parcial del recurso, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, conlleva que no sean impuestas las costas a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito consignado para apelar a la parte apelante.