Sentencia Civil 796/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 516/2023 de 13 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El hoy apelante interpuso ante el Juzgado de Valverde del Camino demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio de fecha 25 de abril de 2017, autos 364/14, confirmadas por sentencia de este tribunal de 20 de diciembre de 2017, modificación que interesaba por cambio sustancial de las circunstancias en su día tenidas en cuenta para su adopción, respecto de dos extremos: en primer lugar, respecto del uso del domicilio familiar, atribuido en la sentencia de divorcio a la demandada y al hijo menor de edad cuya custodia le fue asignada, por haber iniciado la demandada convivencia more uxorio con un tercero en dicho domicilio, lo que conllevaba la pérdida de su condición de domicilio familiar, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que invocaba; en segundo lugar, interesaba una reducción de la pensión alimenticia establecida a su cargo y a favor de su hijo menor de edad, 200 euros mensuales, reducción que solicita a la cantidad de 120 euros mensuales, al haber variado sus circunstancias económicas desde la sentencia y correlativamente las de la demandada.

La sentencia desestima ambos pedimentos y contra los mismos se alza el demandante en este recurso, al que se oponen tanto la parte demandada como el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Inexistencia de indefensión, práctica de la prueba en la segunda instancia.

La indefensión que se ha sostenido en el primero de los fundamentos del recurso de apelación se refiere a la denegación de la prueba en la primera instancia, en concreto, la información patrimonial sobre la demandada, la admisión de la prueba de video para acreditar la convivencia marital de la demandada con su pareja sentimental y el oficio solicitado a la policía local de DIRECCION000 para que informaran sobre las personas que convivían en el domicilio familiar, situado DIRECCION001 conocido como ( DIRECCION002) en la localidad de DIRECCION000 (Huelva) y, concretamente, si en dicho domicilio residía Marcial, pareja de la demandada.

La solicitud de indefensión por la omisión de la práctica de la prueba solo puede tener acogida en esta segunda instancia en tanto la prueba no pueda ser solicitada y reproducida en la apelación, de conformidad con el contenido de los artículos 460 y 465.3 y 4 LEC, en relación con el artículo 227 LEC.

En los autos la prueba ha sido reproducida en apelación, y acogida, a excepción del libramiento del oficio a la policía local, por los motivos que se expusieron en la resolución de fecha 28 de junio de 2023, que se dan por reproducidos en esta apelación. La actividad probatoria de la parte instante de una modificación de medidas no puede ser suplida mediante una actividad investigadora en el orden civil como la pretendida por la parte demandante. Máxime cuando existían otros medios a su alcance para introducir el hecho constitutivo de su pretensión con la demanda o en la vista.

El motivo debe ser por ello desestimado.

TERCERO.- Extinción del uso del domicilio familiar por convivencia marital con tercero.

Sostiene la parte demandante en esta apelación que la demandada convive en el domicilio familiar con su actual pareja, lo que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, conlleva la extinción del uso del domicilio, solicitando además, que el mismo le sea reconocido al apelante, por constituir el interés familiar más necesitado de protección, o en su defecto, se proceda al arrendamiento de la vivienda para completar los ingresos de los litigantes.

La extinción del uso del domicilio familiar atribuido en sentencia a uno de los progenitores, por la introducción de un tercero conviviente en la vivienda ha sido refrendada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Partiendo de que la atribución del uso del domicilio familiar a los hijos menores de edad y al progenitor con el que conviven es una manifestación de la protección de los menores y de su interés superior, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido matizando el rigor de la norma, permitiendo que el uso del domicilio se extinga en dos supuestos, que no colisionan con la superior protección de los menores: los casos en que los menores tengan asegurada la vivienda al margen de la atribución del uso del domicilio familiar; y los supuestos, como el que enjuiciamos, en que se sostiene la convivencia de cónyuge custodio de manera permanente con un tercero en dicho domicilio, conllevando situaciones de desigualdad en el uso de la vivienda entre los litigantes, motivadas por la pérdida de la consideración de la vivienda que fue familiar como tal, al constituir el núcleo de otra unidad familiar diferente. Partiendo de que el artículo 96 CC sólo permite la atribución del uso de la que es vivienda familiar, que sirve por ello a los mencionados fines, se permite que la introducción de un tercero en la vivienda, como conviviente more uxorio del cónyuge, constituya causa de extinción del uso del domicilio atribuido en la sentencia.

La STS 20 de noviembre de 2018 ( ROJ: STS 3882/2018) resume así la doctrina de la Sala: " 1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil .

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ".

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril ; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo ).

Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status sí no similar sí parecido al que disfrutaba hasta ese momento. Esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino también con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio, para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre.

3. Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor ( sentencias 671/2012, de 5 de noviembre ; 284/2016, de 3 de mayo ; 646/2017, de 27 de noviembre y 181/2018 de 4 abril )"

La propia Sala analiza la compatibilidad de esta interpretación con la protección del interés superior del menor, del que, como se ha dicho, es manifestación el artículo 96 CC, concluyendo que no se vulnera la protección de los menores: " 4. La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuenta los cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor. Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas: a) que este interés no restrinja o limite más derechos que los que ampara y b) que las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

5. La solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta sala en la interpretación del artículo 96 del CC :

(i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda."

CUARTO.- Desestimación de la causa de extinción del uso del domicilio familiar atribuido en la sentencia de divorcio.

En el supuesto que analizamos debemos ratificar la resolución contenida en la sentencia de instancia sobre la solicitud de extinción del uso del domicilio familiar. Tras la admisión y examen de la prueba viedográfica y aportación de fotogramas para la identificación de la demandada y de su pareja sentimental, y tras el examen de la prueba practicada en la vista y en los autos, no estimamos probado que la parte demandada conviva de manera permanente con su pareja en el domicilio familiar, a los efectos de la aplicación de la doctrina jurisprudencial indicada.

La demandada negó en la vista que esta convivencia se produjera. Obsérvese que la exigencia jurisprudencial no es la existencia de una relación sentimental establece, sino la constitución de la convivencia con la nueva pareja en el que fuera domicilio familiar. Y ello implica necesariamente la estabilidad y la permanencia de esta convivencia con el tercero en el domicilio, pues cualquier otra interpretación conllevaría una extensión de la causa de extinción de la atribución del uso del domicilio al mantenimiento de relaciones sentimentales estables.

La demandada solo reconoció que su pareja a veces pasaba unos días con ella en su domicilio, como ella también lo hacía en la residencia de su pareja en DIRECCION003, pero manteniendo ambos la independencia de sus domicilios. De hecho la demandada sostuvo que su pareja tenía dos residencias: una en DIRECCION003, y otra también en DIRECCION000 (ajena a la vivienda objeto de este procedimiento).

El video muestra a la pareja de la demandada en su vehículo (hecho no negado por la parte demandada) siendo desalojado de la "zona de DIRECCION002", donde manifiesta vivir, por amenaza de fuego, habiendo solo podido recoger algunas de sus pertenencias. Señala que su mujer viene detrás con los animales. En la siguiente imagen aparece quien parece ser la demandada conduciendo otro vehículo, y manifiesta que ha dejado los animales en la casa, a salvo lo que han podido recoger. De estas manifestaciones, en el contexto en que se producen -el desalojo ordenado por el riesgo de un incendio- no parece que pueda derivarse la contundencia exigible de la prueba de convivencia no en la zona, sino en la vivienda, y de manera permanente de la demandada y su pareja.

No existe ninguna otra prueba practicada al respecto, pues la aportada en la vista por la demandada acredita que las únicas personas empadronadas en la vivienda son la demandada y su hijo. La prueba no es imposible ni especialmente difícil, pues la vivienda se ubica, como resulta de la escritura de compra aportada por el propio actor con su demanda, en una comunidad de propietarios, sin que ninguna prueba testifical sobre esta convivencia establece haya siquiera sido intentada por la parte demandada.

En el caso que resolvemos, además, no podemos obviar que la parte hoy apelante tiene admitido en el procedimiento de liquidación de la sociedad legal de gananciales, un crédito a favor de la demandada y con cargo a la sociedad de gananciales por el pago por la misma en su integridad del préstamo hipotecario que grava la vivienda desde la fecha de la sentencia de divorcio, 25 de abril de 2017, como también por el pago de las cuotas de comunidad y de los impuestos que gravan a la propiedad. Es decir, viene reconociendo el demandante que no soporta gasto alguno sobre la vivienda conyugal desde la sentencia de divorcio, siendo sufragados en su integridad por la parte demandada. A ello se añade que el actor ha interesado la reducción de la pensión alimenticia a su hijo de 200 euros a 120 euros, manifestando que no puede abonar la pensión fijada por modificación de sus circunstancias económicas.

La valoración de la extinción del uso del domicilio familiar que pretende la demanda no puede, en el caso concreto, desvincularse del interés superior del menor, teniendo en cuenta que el uso del domicilio constituye alimentos en sentido propio al niño. El riesgo para la titularidad del domicilio derivado de un eventual impago de la carga hipotecaria que grava al mismo, y a cuyo pago el propio apelante tiene reconocido que no ha contribuido por seis años, y las dificultades económicas de ambos progenitores, en este caso coadyuvan a la desestimación de la extinción del uso del domicilio atribuido que solicita el actor, pues el interés superior del niño obliga a garantizar en todo caso al menor su derecho a una vivienda digna.

QUINTO.- Modificación de la pensión alimenticia. Desestimación.

El Tribunal Supremo tiene declarado que la sustitución o modificación de medidas decretadas en un proceso matrimonial (o more uxorio) resulta posible siempre y cuando se haya producido un cambio "significativo", "cierto", sin que sea indispensable un cambio "sustancial" (así, entre otras, SSTS 315/2022, de 20 de abril; 705/2021, de 19 de octubre; 211/2019, de 5 de abril; 567/2017, de 19 de octubre y 242/2016, de 12 de abril) de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, tal y como establecen los artículos 90 y 91 CC y 775 LEC, recayendo la carga de la prueba sobre aquel que afirma la alteración que justifica la modificación, de conformidad con lo establecido en el artículo 217 LEC.

De la vida laboral aportada por el demandante resulta que se hallaba en situación de desempleo cuando fue adoptada la medida que hoy se pretende modificar. Ninguna prueba sobre la cuantía de la pensión percibida entonces se ha practicado en los autos. La situación de inestabilidad laboral ha continuado para el demandante, sin que se aprecie que las circunstancias actuales, intentando el demandante trabajar como empresario autónomo del mismo sector laboral, constituyan una alteración sustancial de las circunstancias valoradas para fijar la pensión por alimentos.

Tampoco se aprecia un cambio significativo en la situación económica de la parte demandada, que es beneficiaria de pensiones y ayudas asistenciales, y sin que pueda trasladarse a su pareja sentimental la carga del pago de la pensión alimenticia del hijo del actor.

SEXTO.- Costas.

Aun cuando el fallo de la sentencia recurrida no contiene un pronunciamiento expreso en materia de costas de la primera instancia, el fundamento de derecho sexto de la sentencia acoge su imposición por razón del principio del vencimiento objetivo del artículo 394 LEC.

En este extremo debe acogerse el recurso de apelación, pues no solo es criterio mayoritario judicial que atendidas las circunstancias de hecho, los intereses de los menores, el carácter de orden público de algunas de las normas analizadas, no procede la aplicación estricta del principio del vencimiento objetivo en los proceso de familia, sino que en el caso de autos la cuestión sobre la extinción del uso del domicilio familiar presenta importantes dudas de hecho, que debieron ser valoradas en la sentencia impugnada para no hacer imposición de las costas causadas-

Se estima en este extremo el recurso, no imponiéndose además las costas de la apelación, art. 398 CC, y procediendo la devolución del depósito consignado para recurrir al apelante.