PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento se interesaba por los demandantes, hoy apelados, la declaración de nulidad por su carácter abusivo, de tres cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes en fecha 18 de marzo de 2018: la cláusula quinta sobre gastos, la cláusula sexta sobre intereses de demora y la cláusula cuarta a) sobre comisión de apertura. Todo ello con los efectos restitutorios contenidos en la demanda, que recoge la sentencia impugnada.
La parte demandada, hoy apelante, se allanó parcialmente a la demanda, en relación a la nulidad de la cláusula gastos, con la obligación de restitución a la actora del importe reclamado en la demanda que ascendía a 753,86 euros, y a la cláusula sobre intereses de demora. Pese a negar la imposición del clausulado y la abusividad general, la oposición se ciñó a la cláusula de comisión de apertura, y a la devolución del importe abonado por la misma, que ascendía a 1590 euros.
La sentencia estima íntegramente la demanda, y frente a ella se interpone el recurso de apelación por la parte demandada respecto de la declaración de nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura y sobre la imposición de costas, que solicita no sean impuestas por la estimación sólo parcial de la demanda.
SEGUNDO.- Sobre la comisión de apertura.
Los argumentos esgrimidos por la apelante respecto de la validez de la cláusula sobre comisión de apertura son, en resumen, que la comisión de apertura integra el objeto principal del contrato, el precio, lo que la sustrae del control de abusividad. En cualquier caso la comisión no es abusiva, pues responde a servicios efectivamente prestados y reconocidos en la normativa sectorial bancaria, constando de la documentación aportada con la contestación a la demanda, tanto la transparencia formal como la material y resultando en todo caso que no se crea desequilibrio al consumidor.
Sobre la controvertida cuestión de la validez de la comisión de apertura, la posición de este tribunal ha variado respecto de pronunciamientos anteriores a raíz del dictado de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y de la STS de 19 de mayo de 2023 que la interpreta, habiendo resuelto en nuestra sentencia de 12 de julio de 2023 (SAP H 545/2023) en los siguientes términos, que por su identidad con los traídos a este procedimiento reproducimos:
En relación a la consideración de la comisión de apertura como elemento integrante del precio del contrato dijmos que " a raíz de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y especialmente de la STS de 29 de mayo de 2023 , que ajusta su interpretación sobre la cláusula a la contenida en la jurisprudencia del tribunal europeo, es que la comisión de apertura no forma parte del contenido esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria donde ha sido incluida, pues las prestaciones que constituyen el objeto del contrato son el capital prestado y la obligación de restitución con su interés, pero no otras prestaciones accesorias vinculada con la actividad de concesión del préstamo o con otros elementos accesorios del contrato. Como es conocido la opinión contraria fue mantenida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en su STS 44/19 de 23 de enero , en la que razonaba: "la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios". Ya esta Audiencia, aplicando la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asunto c- 224/19 se apartó de la mencionada interpretación del Tribunal Supremo , sosteniendo que la comisión de apertura no formaba parte del núcleo de las obligaciones esenciales del contrato, lo que tenía relevancia en orden al control de la transparencia pero también del contenido de esta cláusula.
La STJUE de 16 de marzo de 2023 dando respuesta la cuestión prejudicial planteada sobre este aspecto por el Tribunal Supremo, partiendo de la necesaria aplicación estricta del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CE , limitada a los compromisos principales asumidos por las partes en el contrato de préstamo, sin que pueda extenderse a otros servicios que aun relacionados con el objeto principal son de carácter accesorio, concluye que " procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".
A la vista de la respuesta del tribunal europeo, la STS 816/2023 de 29 de mayo de 2023 ha modificado en este aspecto su anterior doctrina, permitiendo, respecto de la comisión de apertura, no sólo el control de transparencia sino también de su contenido o abusividad.".
Con respecto al control de transparencia de la comisión de apertura mantuvimos que " En un sector de la contratación tan fuertemente reglado como el financiero, con diversas normas concurrentes, tanto de transparencia, como de disciplina de la actividad, como especialmente de protección del cliente, y particularmente del consumidor, la existencia de especiales requisitos administrativos previos a la contratación, que resuman o compendien la información precontractual, de forma que el consumidor adquiera el conocimiento de las principales características del contrato, es elemento esencial de la obligación de información previa, condición necesaria, aun cuando no equivalente de su existencia.
Quiere ello decir, que el hecho de que la normativa bancaria y financiera se ocupe ampliamente de regular las condiciones financieras del préstamo hipotecario, contrato que nos ocupa, no tiene como justificación el reconocimiento y regulación legal de la comisión de apertura, sino que se refiere a su información, a la necesaria globalización en la misma de todos los servicios que el banco preste para el servicio, estudio y concesión del préstamo, a fin de no duplicar su coste, y de la forma de devengo y pago, así como su inclusión en el cálculo de la TAE. Pero no se deriva de esta normativa la necesidad de la comisión ni su transparencia, aun cuando es elemento, como veremos, trascendental para su validez.
La STJUE de 16 de julio de 2020 consideraba que el control de transparencia de esta cláusula obligaba a comprobar si "tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución de esa comisión (...) y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato", añadiendo que consideraba contraria a la Directiva 93/13/CE " una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito"; así como que "la comisión de apertura podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano judicial correspondiente".
A raíz de esta sentencia, veníamos manteniendo que la comisión de apertura no llenaba los requisitos de transparencia material al no explicar los servicios prestados para su devengo en relación con el estudio, preparación y concesión del préstamo, sin que normalmente se desarrollara prueba en el procedimiento sobre ello. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2022 decíamos " La redacción de la cláusula tampoco invita a ello ya que se limita a recoger cuál es su medida , 799,35 €, y que se devenga y satisface por la parte prestataria por una sola vez, sin reseñar nada más, de lo que deducimos que se aplica por la mera apertura del préstamo, sin referencia alguna a gestiones previas, informes recabados de otras instituciones o a gastos reales asumidos para valorar la solvencia personal de los prestatarios, o a cualquier otra necesidad que sea impuesta a la entidad y que no pueda considerarse, además, propia de su tipo de actividad empresarial y de la defensa o cuidado de sus intereses o posición en el contrato.
Tampoco se específica qué tipo de servicios o gestiones hayan podido ser los que se valoran en la citada suma de 799 €, que es lo que la cláusula impone sin justificación objetiva alguna. Todo ello pone de manifiesto que las gestiones previas necesarias para el otorgamiento del préstamo no existieron, al menos aquéllas que no fueran consustanciales a la propia actividad financiera de la entidad prestamista. En semejante sentido se muestra la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2021, Recurso 422/2021 .
Como decíamos en la sentencia de 22 de junio de 2022 (Recurso 1386/21 ) "... abundando en los argumentos que hemos expuesto, añadimos que los diferentes conceptos o gestiones, que la parte apelante liga al cobro de una comisión de apertura en esa cuantía, no son sino cumplimiento de deberes reglamentarios propios de la entidad, gestiones derivadas del tipo de negocio al que se dedica, gastos propios y generales que habría de acometer se conceda o no el préstamo, en todo caso ninguno que no sea diferente de aquellos que además ya imponía como a cargo del consumidor con la aplicación de la cláusula de imputación de gastos, por la actuación de terceros en las necesario formalización de una escritura notarial o la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad."
Sin embargo la STJUE de 16 de marzo de 2023 realiza apreciaciones importantes en relación a la acreditación de los servicios retribuidos por la comisión de apertura, a la luz de la normativa sectorial y bancaria que explicaba el Tribunal Supremo en el planteamiento de su cuestión prejudicial. En primer lugar, el TJUE recuerda, como ya lo hiciera en su sentencia de 3 de octubre de 2019, que de su jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, siempre que de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen.
En segundo lugar, afirma que la comisión de apertura tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, servicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera inherentes a la actividad financiera analizada.
A la vista de la anterior jurisprudencia, la ST 816/23 de 29 de mayo explica los criterios exigibles sobre la transparencia material de la comisión de apertura, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE:
"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:
"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."
Y finalmente concluíamos respecto del control de la abusividad o del contenido de la cláusula en los siguientes términos: "S obre el control de la abusividad, en la cuestión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 deja al tribunal sentenciador la valoración sobre el perjuicio concreto sufrido por el consumidor, resolviendo que " no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia". El mismo TJUE aporta como cano de valoración de la abusividad que " no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".
El concepto de desequilibrio del consumidor a través de la imposición de una cláusula como la que analizamos, no es un concepto cuantitativo, sino que deriva de la obligación impuesta por la cláusula, de forma que, como exige el TJUE en la sentencia que venimos comentando, cause bien una restricción del contenido de sus derechos, bien un obstáculo para el ejercicio de los mismos, o, en su caso, la imposición de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. Limitar el análisis de la abusividad a la cuantía de la comisión de apertura nos adentra de lleno en el control de precio, proscrito por la legislación nacional y europea.
Teniendo en cuenta lo expuesto, estimamos que la cláusula ni restringe derechos al consumidor ni es un obstáculo para su ejercicio, de forma que sólo procedería la abusividad si estimamos que el importe reclamado es desproporcionado, o que responde a servicios no incluidos en el ámbito que se retribuye. (...) La STS de 29 de mayo de 2023 que estamos comentando, por su parte, considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, avala la falta de desproporción de la comisión aquí cuestionada en relación con el capital del préstamo, pues asciende, como hemos dicho, a un 0,50%".
TERCERO.- Aplicación al supuesto de autos: la comisión de apertura no es nula por defecto de transparencia ni abusividad.
Aplicando los parámetros anteriores debemos concluir que la comisión de apertura no es nula, pues existe transparencia formal, existió información previa y en el propio contrato que permitía al consumidor conocer la existencia de la comisión, su importe, y la carga económica que suponía en el contrato, existieron servicios realizados que justificaban su cobro y la cláusula en cuanto a su importe no es desproporcionada con los parámetros facilitados por el Tribunal Supremo.
El tenor de la cláusula es claro y supera sin duda el control de incorporación de la cláusula o transparencia formal, pues se introduce la cuantía, el concepto y la forma y momento de liquidación del pago, bajo la denominación comisiones y en su apartado a). La escritura pública consigna expresamente que, a elección de los prestatarios, leyeron personalmente el documento, por lo que no pudieron no advertir la existencia y contenido de la cláusula hoy cuestionada. Aporta la parte demandada como documento 2 de la demanda la acreditación de su pago, que se realizó el mismo día del otorgamiento del préstamo, constando en el apunte bancario el importe exacto de la comisión y su concepto, pudiendo derivar claramente de este documento el conocimiento y comprensión de la cláusula cuestionada.
Junto a ello, la demandada aporta con su contestación a la demanda como documento 5 el folleto informativo del préstamo emitido conforme a la Circular 5/1994 del Banco de España y Orden de 5 de mayo de 1994; como documento 6 la acreditación de la entrega a los demandantes del folleto sobre comisiones, con inclusión de la comisión de apertura; y como documento 7 la oferta vinculante que también la recoge con su importe exacto.
Estos documentos son a juicio de este Tribunal suficientes para acreditar la información previa de la cláusula, su significación económica y su justificación financiera. A mayor abundamiento, lo documentos 2 a 4 de la contestación vienen a acreditar los trabajos efectuados para la concesión del préstamo, incluido el estudio de solvencia de los prestatarios, lo que confirma la prestación del servicio.
Por último, la comisión no se solapa con otros gastos en el contrato ni es desproporcionada, pues asciende al 1,5% incluido en los parámetros de normalidad expuestos por el Tribunal Supremo.
Debemos pues estimar el recurso, declarando la validez de la comisión, con revocación parcial de la sentencia en este extremo.
CUARTO.- Costas.
Para la parte recurrente la estimación del recurso supone la estimación sólo parcial de la demanda, lo que debe traducirse en la no imposición de costas de la primera instancia, de acuerdo con el contenido del artículo 394 LEC.
Este Tribunal ha tenido ocasión de valorar la procedencia de la imposición de costas, cuando en un supuesto como el presente, se interesa por el consumidor la declaración de nulidad de varias cláusulas del contrato, viéndose avocado a reclamarlas judicialmente tras un previo requerimiento al profesional, y en la que se estima parcialmente en la apelación la demanda, aplicando nuestro criterio actual en materia de comisión de apertura, como hemos dicho, derivado de la STJUE 16 de mazo 2023 y STS de 29 de mayo de 2023.
En nuestra sentencia rollo de apelación 1205/22 decíamos, en supuesto análogo al presente, lo siguiente: " este Tribunal, y variando incluso su anterior criterio, dadas las circunstancias del presente litigio en el que se ha intentado una fiscalización completa o global de las diferentes condiciones generales del préstamo hipotecario en su conjunto que podrían resultar ilícitas por aplicación de normativa protectora de consumidores y usuarios, entiende que debe mantenerse dicha imposición para garantizar el principio de efectividad propio de esta normativa, e impedir que el mero rechazo de una de las pretensiones acumuladas o que forman parte de un alegato sustancialmente único, pueda dejar prácticamente vacía la posibilidad de solicitar el auxilio de los tribunales y la debida asesoría por parte de los consumidores. La parte demandante en definitiva ha actuado conforme con la idea de que deben formalmente expulsarse de un contrato de tracto sucesivo todas aquellas cláusulas que puedan generar algún perjuicio en su aplicación, ya sea anterior y consumado o posterior y meramente posible, cosa coherente con la circunstancia de que muchas deben ser incluso consideradas ilícitas de oficio por el propio Tribunal cuando en algún tipo de litigio o proceso se plantee su posible vigencia o aplicabilidad. Es otro argumento que conduce en definitiva a considerar que en esta materia deben modularse las normas sobre la imposición de costas y la consideración como parcial o más bien sustancial o esencial, la aceptación de una pretensión como la actual".
Teniendo por ello encuentra la unidad del contrato sobre el que se accionaba la nulidad de diversas cláusulas, negadas, al menos la cláusula gastos, por la entidad demandada en el requerimiento extrajudicial, estimamos que debe ser mantenida la imposición de costas de la parte demandada, con desestimación del recurso de apelación en este sentido.
Por ello se revoca solo parcialmente la sentencia de instancia, en el pronunciamiento concerniente a la cláusula sobre comisión de apertura, cuya validez se declara, y manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia, incluida la imposición de las costas a la parte demandada hoy apelante.
La estimación del recurso lo es parcialmente, por lo que no imponemos las costas causadas de acuerdo con el contenido del artículo 398 LEC, procediendo la devolución del depósito para recurrir al apelante.
