Sentencia Civil 733/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 501/2023 de 15 de noviembre del 2023

PRIMERO.- En el acto de la vista del procedimiento de divorcio contencioso las partes, tras el acuerdo alcanzado respecto del uso del domicilio familia y la retirada la pensión alimenticia a favor de las hijas mayores de edad y con ingresos propios, quedó reducido a la fijación de la pensión compensatoria e indemnización del artículo 1438 CC a favor de la esposa y demandante.

La sentencia, existiendo reconocimiento por la parte demandada de la existencia de desequilibrio de la esposa por razón del divorcio, establece una pensión compensatoria conforme al contenido del artículo 97 CC, de 1700 euros mensuales, con actualización vinculada al IPC. Y asimismo, rigiendo en el matrimonio desde las capitulaciones matrimoniales de 5 de mayo de 1995, el régimen de separación de bienes, constando la dedicación exclusiva de la esposa al cuidado de la casa e hijos desde dicha fecha, sin acceso a trabajo externo alguno, establece una indemnización por compensación del artículo 1438 CC de 182.215 euros a favor de la esposa, indemnización calculada conforme al SMI anual en los 25 años desde el establecimiento del régimen de separación de bienes como régimen económico matrimonial a la fecha de solicitud por la actora en 2020.

Ambas partes han impugnado la sentencia. Por la representación del sr. Primitivo se interesa la reducción de la pensión compensatoria a la cantidad de 1200 euros mensuales, así como que su actualización no se subordine al IPC anual, sino el incremento real anual de su salario. La sra. Candida, por su parte, interesa la elevación de la pensión, tal como solicitó, a la cantidad de 3000 euros mensuales, manteniéndose las medidas de actualización de la pensión dispuestas en la sentencia de instancia.

En relación a la indemnización compensatoria por la contribución a las cargas familiares, el demandado interes su completa supresión, pues estima que no concurre sus presupuestos objetivos, pues el demandado ha contribuido con todos sus ingresos, pese al régimen de separación de bienes, al levantamiento de las cargas familiares y a la adquisición de todos los bienes del matrimonio, careciendo en el momento de liquidez para hacer frente a la indemnización concedida. Y en todo caso, considera que existe una compensación del régimen durante el matrimonio, pues la actora titula una embarcación valorada en 87362 euros, junto con el 50% de la vivienda habitual, actualmente de valor cercano a 1.000.000 euros, de la cual, deducidas las cargas hipotecarias, resultaría un valor patrimonial a favor de la actora de 234.000 euros.

La parte demandante mantiene la concurrencia de los requisitos para la fijación de la indemnización cuestionada, sosteniendo además que la demandante ha contribuido con bienes propios a la adquisición de los bienes matrimoniales, que la embarcación sigue en poder del demandado, y que la actora debe además correr con los gastos de la hipoteca que grava la vivienda familiar, en su 50%, pese a su falta de ingresos propios.

SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión compensatoria.

Como se ha dicho, el punto de partida de la litis no es la existencia de desequilibrio como presupuesto de la pensión compensatoria del artículo 97 CC, que ambas partes admiten, dado que la actora carece y ha carecido durante la vigencia del matrimonio (32 años) de todo trabajo remunerado, habiéndose dedicado por completo al cuidado del hogar y de las hijas del matrimonio, teniendo en la actualidad 59 años y una discapacidad del 10%, que notoriamente la alejan del acceso al mercado laboral; sino que sólo se discute la cuantía de la pensión fijada en la sentencia, sobre la base sostenida por la demandante, y acogida parcialmente por la sentencia de instancia, de que los ingresos del demandado no son exclusivamente los que resultan de sus declaraciones fiscales y nóminas aportadas en los autos, con rendimiento neto según la sentencia de instancia en torno a los 7000 euros mensuales, y conforme reconoce el apelante demandado unos 6200 euros mensuales, sino que tiene ingresos superiores resultado del nivel de vida y asunción de gastos por el demandado resultante de la prueba practicada.

La cuantía de la pensión va a ser mantenida en esta instancia. Es difícil precisar los ingresos reales de la parte demandada, pero coincide este tribunal en que el nivel de gastos evidenciado no sólo por los asumidos por el demandado que resultan de los extractos bancarios, sino por el movimiento de préstamos hipotecarios, adquisiciones de inmuebles y de otros bienes (barco, coches, obra de construcción de la vivienda, asunción de gastos educativos universitarios de las tres hijas privados, etc.), así como por el elocuente correo de fecha 14 de enero de 2020 remitido por el demandado a la actora enumerando sus propiedades y bienes, aun cuando vinculados y relacionados con las sociedades en las que tiene participación, es muy superior al reconocido por el demandado a lo largo del procedimiento.

Hasta tal punto es así que, en el momento de la separación de hecho, de forma voluntaria el actor abonaba en concepto de pensión a su esposa (al margen de los alimentos dispensados a sus hijas y del pago de todas las cargas del matrimonio y de la vivienda familiar) la cantidad de 1500 euros al mes. No es que este pago deba valorarse contra el demandado, como se pretende indicar en el recurso de apelación, sino que esta asunción voluntaria de la cuantía de la pensión a la esposa, desligada de otras obligaciones familiares, también asumidas por el demandado, constatan que los ingresos que globalmente percibe el demandado no son exclusivamente los representados por los salarios declarados.

Sin embargo, no supone ello que la pensión deba ser incrementada hasta 3000 euros, pues esta aparente capacidad económica que hemos valorado no permite mantener que pueda ser abonada esta cantidad, que no es conforme con ninguno de los datos económicos que aparecen en el procedimiento: ni declaraciones fiscales, ni cuentas corrientes, ni bienes libres de cargas, etc. Incluso que los sobres tan cuestionados en el procedimiento hubieran sido efectivamente entregados por las cantidades que en los mismos se indican, estos pagos no tienen exclusivamente la virtualidad de abonar una pensión por desequilibrio a la esposa, sino venir justificados por los numerosos y elevados gastos del mantenimiento de la vida familiar.

Por último, y en relación con la actualización de la pensión compensatoria, el mantenimiento de su valor depende exclusivamente del incremento del IPC anual, pues ni la pensión, como hemos dicho, se vincula en exclusiva al salario del demandado, ni impide la actualización establecida, coincidente con su carácter de deuda de valor, una eventual modificación si se alteraran sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su cuantificación.

En el primer punto litigioso, por consiguiente, ambas impugnaciones contra la sentencia deben ser desestimadas.

TERCERO.- Sobre la indemnización compensatoria del artículo 1438 CC.

Debemos partir como hechos de este procedimiento de los aceptados por las partes en este aspecto: el matrimonio, que comienza el 7 de octubre de 1988, a partir de las capitulaciones matrimoniales de 5 de mayo de 1995, se rige hasta la ruptura final, por el régimen de separación de bienes. Durante todo el matrimonio la actora no ha ejercido profesión remunerada alguna, habiéndose dedicado exclusivamente al cuidado del hogar y de las hijas comunes del matrimonio, constituyendo los únicos ingresos del matrimonio los del demandado, quien ha soportado la totalidad de las cargas matrimoniales y alimentos de la familia.

Consta reconocido en los autos que la actora titula una embarcación que se valora en 87.362 euros, aun cuando exista litigio sobre su utilización. Consta asimismo que los litigantes son propietarios por mitad de la vivienda familiar, adquirida en 2015, vivienda cuya valoración fue tasada en 2017 en 518.096,51 euros a efectos hipotecarios (documento 11 de la contestación a la demanda), cuando se estaba edificando la vivienda, valorada la construcción, documento 12 de la contestación, en caso 300.000 euros, siendo por ello muy superior su valor de mercado actual. Sobre la vivienda pesan dos cargas hipotecarias, cuyo saldo deudor a 2 de marzo de 2021 ascendían respectivamente a 232.426,13 euros y 10.102,18 euros.

De la prueba documental aportada por la parte actora en el acto de la vista, consistente en distintas escrituras públicas de adquisición y venta de inmuebles, consta acreditado que la parte actora, al menos fue titular privativo de tres inmuebles, que fueron vendidos, y cuyo importe, al no constar ni alegado ni probado otro destino, se invirtió en las cargas familiares y adquisiciones de inmuebles del matrimonio, por mitad: en primer lugar, la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 de esta ciudad, adquirida por la parte actora el 11 de noviembre de 1999. Una parte del precio de esta vivienda, 35.208,95 euros, se abonó por subrogación de la actora en el préstamo hipotecario que la gravaba, siendo posteriormente ampliado el préstamo por el matrimonio; finca rústica titulada DIRECCION000, finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de DIRECCION001, que era propiedad privativa de la parte actora por adquisición el 25 de julio de 1995. No se ha aportado al procedimiento justificación alguna que desvirtúe esta calificación como privativa, que realizamos a los meros efectos de la indemnización litigiosa. De esta finca se segregaron dos más, que fueron vendidas en 17 de diciembre de 1999, por importes de 90.151,82 euros y 15.025,3 euros. En tercer lugar, la actora era propietaria de una finca en DIRECCION002, adquirida con carácter privativo el 23 de diciembre de 1999, sita en la CALLE001, que fue vendida por 180.000 euros.

El matrimonio, junto con distintos préstamos asumidos, adquiere por mitad una finca en DIRECCION002 el 19 de mayo de 1998, que vende el 23 de febrero de 2018, y la finca que actualmente constituye la vivienda familiar, el 30 de octubre de 2015, también por mitad.

Como explica la STS 17 de octubre de 2023, resumiendo su doctrina sobre la indemnización compensatoria del articulo 1438 CC, su justificación reside en la compensación por trabajo doméstico en los regímenes económico-matrimoniales en los que no se produce una comunicación de bienes entre los cónyuges, como es el de separación, porque puede generarse un desequilibrio económico cuando uno de los miembros del matrimonio se dedica al cuidado del hogar familiar y, en su caso, de los hijos o parientes convivientes con ellos: " La sentencia de esta Sala 658/2019, de 11 de diciembre , explica el fundamento al que responde el art. 1438 del CC en los términos siguientes:

"Esta contribución mediante el trabajo para casa se hace de forma gratuita, sin percepción de ningún salario a cargo del patrimonio del otro consorte, pero ello no significa que no sea susceptible de generar una compensación, al tiempo de la extinción del régimen económico matrimonial, que no supone una adjudicación de bienes, sin perjuicio de que, por acuerdo entre las partes, se pueda indemnizar de tal forma.

"Este artículo 1438 CC tiene su fuente inspiradora en la Resolución (78) 37, del Consejo de Ministros de la Unión Europea, adoptada el 27 de septiembre de 1978, durante la reunión 298, en la cual, en su apartado III, concerniente a las relaciones patrimoniales entre los cónyuges, nº 8 i) establece que:

""Las cargas familiares sean soportadas por ambos cónyuges en común, con arreglo a las posibilidades de cada uno de ellos, entendiéndose que los trabajos efectuados en el hogar por uno de los cónyuges se deberán considerar como contribución a las cargas familiares".

"En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado que el trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen ( SSTS 534/2011, de 14 de julio ; 16/2014, de 31 de enero ; 135/2015, de 26 de marzo ; 136/2015, de 14 de abril entre otras).

"Por su parte, la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, introdujo en el art. 68 CC , el deber de compartir las responsabilidades domésticas, así como el cuidado y atención de ascendientes y descendientes; por lo que, si son satisfechas exclusivamente por uno de ellos, no sorprende se establezca el derecho a la compensación.

"Esta dedicación personal en la ejecución de las labores domésticas, atención a los miembros de la familia, cuidados del hogar, dirección de la casa, podrán ser valoradas a los efectos de fijar la compensación del art. 1438 CC . Se ha empleado de forma gráfica, para conceptuar tal derecho, la expresión de salario diferido, si bien en estricta técnica jurídica no es tal, pues no estamos ante la retribución de una relación de trabajo dependiente y subordinada. En definitiva, cada cónyuge ha de contribuir, como pueda y hasta donde pueda hacerlo, en el proyecto común de convivencia marital, y, por lo tanto, el trabajo para el hogar se configura como una forma de contribución a las cargas del matrimonio, así como un título para obtener en su caso una compensación pecuniaria por normativa aplicación del mentado art. 1438 CC , al liquidar el régimen económico matrimonial de separación de bienes, que rige las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

"En interpretación del art. 1438 CC esta sala, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , fijó la siguiente doctrina, ratificada en otras ulteriores como, por ejemplo, en la STS 185/2017, de 14 de marzo , según la cual:

""El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge".

"Las posibles dudas interpretativas que dichas resoluciones podían haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, determinó se dictasen las SSTS 135/2015, de 26 de marzo , 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre , en las que se fijó la doctrina jurisprudencial de que la aplicación del art. 1438 del CC :

""[...] exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento".

"No obstante, con posterioridad, la importante STS 252/2017, de 26 de abril , del Pleno, complementó la jurisprudencia de este Tribunal, dando una interpretación a la expresión normativa "trabajo para la casa", que no cercena la aplicación del art. 1438 del CC , cuando se trata de actividades profesionales o negocios familiares, precisando que:

""Por tanto esta sala debe declarar que la colaboración en actividades profesionales o negocios familiares, en condiciones laborales precarias, como es el caso, puede considerarse como trabajo para la casa que da derecho a una compensación, mediante una interpretación de la expresión 'trabajo para la casa' contenida en el art. 1438 CC , dado que con dicho trabajo se atiende principalmente al sostenimiento de las cargas del matrimonio de forma similar al trabajo en el hogar.

"Con este pronunciamiento, se adapta la jurisprudencia de esta sala, recogida entre otras en sentencias 534/2011 , 135/2015 , al presente supuesto en el que la esposa no solo trabajaba en el hogar sino que además trabajaba en el negocio familiar (del que era titular su suegra) con un salario moderado y contratada como autónoma en el negocio de su suegra, lo que le privaba de indemnización por despido, criterio que ya se anticipaba en sentencia 136/2017, de 28 de febrero que atiende para denegar el derecho a la compensación económica citada a que la realización de un trabajo fuera del hogar se haya realizado 'por cuenta ajena'""."

CUARTO.- Partiendo de los hechos expuestos en el fundamento de derecho precedente, y aun cuando la actora haya tenido ayuda en las tareas domésticas, incluso de forma más o menos regular durante la vigencia del matrimonio, su dedicación exclusiva al matrimonio como contribución con su trabajo al levantamiento de las cargas familiares, la hace acreedora de la indemnización analizada, dándose el presupuesto objetivo del precepto citado, en los últimos 25 años del matrimonio.

La aportación íntegra de sus ingresos por el demandado al levantamiento de las cargas familiares e incluso a la adquisición de bienes comunes, bien asumiendo el pago de los préstamos concertados para el abono de su precio, bien mediante pago de su compra, titulando estos bienes la demandante o al 50% o incluso (como en el caso de la embarcación) al 100% privativo, pese a la nula capacidad de ingresos reconocida, pretende el apelante que se considere como compensación anticipada de la liquidación del régimen matrimonial. Aun cuando en algunos pronunciamientos de Audiencias Provinciales se ha admitido la compensación anticipada, cuando se adquieren bienes en el matrimonio que se titulan de forma exclusiva o compartida a nombre del cónyuge que carece de ingresos y se dedica al cuidado de la familia de manera exclusiva, valorando que la compensación ya se ha producido constante matrimonio ( sentencias AAPP Lérida 20 de diciembre de 2001 o Córdoba 11 de noviembre de 2002), en el caso de autos existen una serie de bienes, anteriormente enumerados, que propiedad de la demandante, sin alegación alguna sobre el pago de su precio, también se han invertido en la adquisición de los bienes comunes.

No obstante lo cual, teniendo en cuenta la mayor valoración de la finca familiar, cuyo pago no consta en modo alguno por la parte demandante acreditado, la adquisición y venta de una finca en DIRECCION002, cuyo pago asimismo resulta injustificado por la demandante, pese a titularla al 50%, y la titularidad exclusiva de la embarcación por la actora, nos permite estimar que en una parte la compensación del artículo 1438 CC ha sido realizada durante el matrimonio, compensación que estimamos en el 50% de la pensión procedente.

La pensión fijada por la sentencia debe mantenerse, pues calcula apoyándose en el SMI anual de cada uno de los años desde 1995 a 2020, por doce pagas, la cuantía procedente. Aplicando la compensación anticipada que hemos razonado, y que estimamos se ajusta a las circunstancias del caso, fijamos la indemnización del artículo 1438 CC en la cuantía de 91.107,5 euros, estimándose parcialmente la impugnación de la sentencia en este extremo, por la parte demandada, y desestimándose la pretensión de incremento de la indemnización que formulaba la demandante.

QUINTO.- Costas.

Dada la materia objeto del procedimiento, se estima que no procede hacer imposición de las costas a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito para recurrir al apelante Don Primitivo, con pérdida del que la representación de Doña Candida hubiere efectuado.