Sentencia Civil 334/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 779/2023 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Los demandantes, hoy apelados, ejercitaban en los autos de los que deriva el presente rollo de apelación, acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 31 de julio de 2017 suscrito con la parte demandada, en concreto la cláusula quinta gastos y la cláusula cuarta A) sobre comisión de apertura. Tras la tramitación del procedimiento, la sentencia estima íntegramente la demanda, con condena en costas a la parte demandada.

Frente a esta sentencia se alza la demandada impugnando únicamente el pronunciamiento referido de nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura, pues considera que es transparente, no es abusiva, amén de no resultar probado su pago.

SEGUNDO.- Los criterios de análisis de la cláusula sobre comisión de apertura como cláusula predispuesta en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores.

Nos hemos pronunciado recientemente sobre los criterios de transparencia y abusividad de la cláusula que establece una comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, a la luz fundamentalmente de dos pronunciamientos del TJUE, sentencias de 16 de julio de 2020 y de 16 de marzo de 2023, y de dos sentencias del Tribunal Supremo, SSTS 44/19 de 23 de enero y 816/23 de 29 de mayo, modificando y fijando nuestra doctrina en la sentencia del Pleno de este Tribunal de 12 de julio de 2023, rollo de apelación 554/23.

A raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020 y contra el criterio expresado en la STS 44/19 de 23 de enero, debemos partir de que la comisión de apertura no se integra en el llamado contenido esencial del contrato, sustraído del control de la abusividad o contenido, pues este queda circunscrito a las obligaciones principales contraídas por las partes, sin que la conexión de la comisión de apertura con el precio del contrato la aleje del carácter de elemento accidental del contrato, sujeto por ello al triple control del clausulado predispuesto en materia de consumo. La STJUE de 16 de marzo de 2023 ratifica con rotundidad el pronunciamiento anterior a preguntas del propio Tribunal Supremo, concluyendo que " procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio". La STS 816/23 de 29 de mayo, dictada a resultas de la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE extractada, adapta la jurisprudencia a la interpretación del tribunal europeo, concluyendo que la comisión de apertura no se incluye en el objeto principal del contrato.

Pese a ello, y en segundo lugar, gran parte de la litigiosidad de la cláusula analizada gira en torno a su transparencia material (la comprensibilidad gramatical de la cláusula no se discute en los autos, superando el control de incorporación), es decir, a la comprensión por el consumidor de la real carga económica que asume con esta cláusula y a su funcionamiento o significación dentro del contrato.

Ligada la transparencia material a la información precontractual que el predisponente profesional debe suministrar al consumidor, decíamos anteriormente que no superaba el control de transparencia material una cláusula sobre comisión de apertura que no detallara los concretos servicios retribuidos por la misma, de modo que el consumidor pudiere comprender y conocer la carga real económica asumida con la cláusula. La falta de prueba de la información y realidad de estos servicios nos hacía declarar la nulidad de la cláusula.

El alcance de la transparencia material ha sido analizado por la jurisprudencia expuesta. El TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 consideraba que el control de transparencia de esta cláusula obligaba a comprobar si "tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución de esa comisión (...) y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato", añadiendo que consideraba contraria a la Directiva 93/13/CE " una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito"; así como que "la comisión de apertura podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano judicial correspondiente". Doctrina finalmente matizada en su sentencia de 16 de marzo de 2023, que considera que " para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen", sin que "el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales", siempre que " de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" y el consumidor pueda " comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen". En esta sentencia el TJUE afirma que la comisión de apertura "tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión", servicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera inherentes a la actividad financiera analizada.

A la vista de la anterior jurisprudencia, la STS 816/23 de 29 de mayo explica los criterios exigibles sobre la transparencia material de la comisión de apertura, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

Por último, hemos declarado que el control de transparencia material es la vía del control del contenido o abusividad de los elementos esenciales del contrato, por lo que, incluso que la comisión de apertura se incluyere en las prestaciones esenciales del contrato (lo que hemos descartado) y se declarara falta de transparencia, no por ello sería nula, sino únicamente en cuanto con vulneración de la buena fe, se ocasionara un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Para ello debemos valorar que la fuerte regulación sectorial de la cláusula analizamos, sin suponer por ello una transparencia generalizada de la misma, sí permite al consumidor conocer su existencia y los servicios que se retribuyen, de forma que, como indica el artículo 87.5 del TRLGCU, el consumidor puede esperar su introducción en el contrato, como retribución de estos servicios.

Para valorar la abusividad acudimos por ello al análisis de que la cláusula no se solape en el contexto del contrato con otros servicios o gastos ya retribuidos, y que no sea desproporcionada, para lo cual sirve de referencia el quantum del préstamo, que no es lo retribuido por la comisión, pero sí permite apreciar, sin entrar en un control de precios, su adecuación al servicio retribuido.

En la STJUE de 16 de marzo de 2023 el tribunal explica que " una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", aportándose como canon de valoración de la abusividad que " no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

La STS de 29 de mayo de 2023 que estamos comentando, considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, cuantifica importes medios de costes en atención a una cierta información pública obtenida por el Alto Tribunal, pero no impide valorar que no exista desproporción fuera de los márgenes expuestos.

TERCERO.- Aplicación al caso concreto. Validez de la cláusula sobre comisión de apertura.

Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa debemos estimar el recurso, declarando la validez de la comisión de apertura.

Partiendo de que no precisa la explicación o detalle, ni siquiera la acreditación efectiva en el caso, la prestación de los servicios que la comisión retribuye, la concesión del préstamo y la necesaria evaluación de la solvencia de los prestatarios y suficiencia de la garantía, sin que conste en el contrato que estos mismos servicios se hayan duplicado o solapado en otros gastos soportados por los consumidores, estimamos que los servicios retribuidos existieron y son previos e inherentes a la propia actividad de estudio, preparación y concesión del préstamo.

En el texto del contrato de incluye como información a la parte deudora la información sobre la TAE, 3,854% y sobre el coste total de la operación, 70.949,93 euros, añadiendo los elementos que constituyen ambos indicadores, entre lo cuales se incluye la comisión de apertura.

A la firma del contrato ha precedido la necesaria oferta vinculante. Se reconoce su existencia en la escritura de préstamo aportada con la demanda bajo la fe notarial. En las Advertencias Notariales se hace constar que no existen discrepancias entre las condiciones financieras que aparecen en la oferta vinculante y las consignadas en la escritura, y que ninguna de las cláusulas no financieras del contrato implican para la parte prestataria comisiones o gastos.

Además a la escritura incorpora el Notario, como parte integrante de ella la Ficha de Información Precontractual y el Documento de Información Precontractual Complementaria, así como la Ficha de Información Personalizada. En dichos documentos aparece claramente identificada la TAE incluyendo la comisión de apertura, y la existencia de esta comisión, por el importe fijado en la cláusula discutida de 500 euros.

Entre las Advertencias Notariales se incluye la información al cliente o parte deudora tanto de la obligación de poner a disposición la Ficha de Información Personalizada como de aceptar finalmente las condiciones ofrecidas al cliente en la oferta vinculante dentro del plazo de su vigencia.

La oferta vinculante y los documentos adjuntados de información personalizada al consumidor, actúan por tanto como información previa facilitada a los consumidores sobre las cláusulas contenidas en la escritura, cuya coincidencia se ratifica notarialmente.

Junto a ello, la expresión en la escritura es de fácil comprensión, se encuentra ubicada en el primer apartado de la cláusula titulada COMISIONES, expresándose numéricamente el importe a abonar por tal concepto.

A mayor abundamiento, la demandante conoce la cuantía exacta, pues así lo recoge en su demanda. Cuantía que además él mimo sostiene que se abonó en el mismo momento de la firma del contrato, como resulta de la cláusula discutida. Por lo que, aun cuando el consumidor pudiera haber desviado su atención a los elementos esenciales del contrato, en atención a la predisposición de todo su clausulado por la parte demandada, el cobro inmediato a la firma de la comisión permite inferir su conocimiento expreso y comprensión de la carga económica que la comisión resulta para el consumidor en el contrato.

Supera por ello la cláusula el control de transparencia material. Pero también debe superar el control de abusividad o contenido. En primer lugar, como hemos dicho, no existe causa para dudar en los autos de la falta de prestación del servicio retribuido, cuando ha existido el estudio, la oferta vinculante y la concesión del préstamo.

En segundo lugar, como también hemos razonado, el servicio prestado no se repercute en otra cláusula o gasto. Y por último, en relación a los parámetros valorados por el TJUE en relación a la proporción del gasto con la cuantía del préstamo, no valoramos desproporción que por sí sola venga a conllevar la nulidad de la cláusula.

La cláusula se sitúa la horquilla de la habitualidad de las cláusulas recogida en la STS de 29 de mayo de 2023, pues asciende al 1% de la operación concedida.

Ello conlleva la estimación del recurso, pues la impugnación de la cuantía sobre la imposición de costas solo tiene sentido en el caso del mantenimiento de la nulidad de la comisión de apertura.

CUARTO.- Costas.

La estimación del recurso con la consiguiente revocación de la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura, conlleva únicamente el acogimiento parcial de la demanda.

En nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2023 (rollo 1205/22) valorábamos, modificando criterio anterior, la imposición de costas en la primera instancia cuando en el procedimiento se interesaba una revisión de varias cláusulas de un mismo contrato, pese a haberse acogido la nulidad solo de algunas de ellas, valorando la existencia, como en el caso de autos, de un allanamiento parcial a algunas de las cláusulas, y de causas de oposición total a la demanda, como el defecto legal en el modo de proponer la misma, coincidente asimismo con lo acontecido en este procedimiento. Decíamos entonces: " Pues bien este Tribunal, y variando incluso su anterior criterio, dadas las circunstancias del presente litigio en el que se ha intentado una fiscalización completa o global de las diferentes condiciones generales del préstamo hipotecario en su conjunto que podrían resultar ilícitas por aplicación de normativa protectora de consumidores y usuarios, entiende que debe mantenerse dicha imposición para garantizar el principio de efectividad propio de esta normativa, e impedir que el mero rechazo de una de las pretensiones acumuladas o que forman parte de un alegato sustancialmente único, pueda dejar prácticamente vacía la posibilidad de solicitar el auxilio de los tribunales y la debida asesoría por parte de los consumidores. La parte demandante en definitiva ha actuado conforme con la idea de que deben formalmente expulsarse de un contrato de tracto sucesivo todas aquellas cláusulas que puedan generar algún perjuicio en su aplicación, ya sea anterior y consumado o posterior y meramente posible, cosa coherente con la circunstancia de que muchas deben ser incluso consideradas ilícitas de oficio por el propio Tribunal cuando en algún tipo de litigio o proceso se plantee su posible vigencia o aplicabilidad. Es otro argumento que conduce en definitiva a considerar que en esta materia deben modularse las normas sobre la imposición de costas y la consideración como parcial o más bien sustancial o esencial, la aceptación de una pretensión como la actual."

La STJUE de 13 de julio de 2023, posteriormente incorporada por el Tribunal Supremo a su STS de 15 de abril de 2024, aun cuando referidas ambas a las consecuencias del allanamiento a la demanda de la entidad demandada tras un requerimiento extraprocesal dirigido por el consumidor, viene a establecer la necesidad de que los profesionales, en contratos celebrados con consumidores, cuando existe una jurisprudencia constante y conocida sobre la nulidad de la cláusula que se discute por el consumidor, adopten una posición proactiva, de puesta en contacto de los consumidores y en su conocimiento la nulidad de dicha cláusula, en aras al principio de efectividad en su defensa. Esta jurisprudencia impide que se trasladen de forma exclusiva al consumidor las consecuencias de la necesidad de instar la nulidad de la cláusula ante la pasividad del profesional, por lo que abundando en lo anteriormente impuesto, la estimación parcial de la demanda, existiendo además requerimiento fehaciente del consumidor respecto de la cláusula gastos, debe determinar el mantenimiento de la imposición de las costas a la parte demandada.

No se imponen las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, procediendo la devolución del depósito consignado para apelar.