Sentencia Civil 338/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 330/2023 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- A). El recurrente interesa que se acuerde la guarda y custodia compartida de los hijos menores de las partes por ser más beneficioso para ellos, la que se llevará a cabo por semanas alternas con cambio a realizar los lunes a la salida del colegio hasta el siguiente lunes a la entrada al colegio, con visitas intersemanales martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 21 horas, respetándose las obligaciones escolares o extraescolares de los menores.

El uso de la vivienda familiar cuando los hijos estén con la madre será para esta y los hijos, durante dieciocho meses, transcurridos los cuales deberá procurarse vivienda que atienda sus necesidades de habitación de manera independiente, sin fijar pensión de alimentos, ya que cada progenitor deberá atender a las necesidades de los menores cuando estén bajo su guarda, debiendo sufragar los gastos extraordinarios por mitad.

Añade que el padre está capacitado para atender a los menores y si las relaciones de los progenitores no son buenas ello no debe ser la razón para denegar la custodia compartida, puesto que debe tenerse en cuenta también que el padre debe ser una figura fundamental en las relaciones con los hijos, debiendo la madre hacer lo posible porque así sea, cuando no debe olvidarse que las relaciones se deterioran cuando el padre se niega a aceptar la imposiciones de la madre.

Subsidiariamente y para el caso de que se mantenga la guarda y custodia de la madre, se acuerde la ampliación del régimen de visitas, lo que además evitará la confrontación de los progenitores al no tener que relacionarse en la entrega y recogida de los menores: que las visitas intersemanales de martes y jueves lo sean desde la salida del colegio con reintegro al centro escolar al día siguiente; y los fines de semana desde la salida del colegio hasta su reintegro el lunes por la mañana, que caso de ser festivo sería al día siguiente.

Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, con cambio de horario en las primeras, manteniendo lo que recoge la sentencia en las segundas y en cuanto al verano con duración desde la finalización de las clases del curso, hasta el inicio del siguiente, dividiendo los meses de julio y agosto por quincenas, la primera parte desde la finalización del curso y la última hasta el reintegro a las clases, eligiendo en dichos períodos la madre en los años pares y el padre en los impares.

Los alimentos deben reducirse desde los 250€ por hijo acordados en sentencia a 185€., teniendo en cuenta que los ingresos de los progenitores son parejos, además de los gastos fijos que debe abordar el padre por su cuota de autónomo, el abono de la hipoteca de la vivienda que ahora ocupa y la mitad de los gastos de lamvivienda familiar; mientras que la madre solamente abona lo correspondiente a dicha vivienda.

B). El Ministerio Fiscal se opone al recurso por entender que la sentencia valora de manera adecuada la prueba practicada en interés de los menores.

C). La parte contraria se opone al recurso en base a los siguientes alegatos: No procede adoptar un sistema de guardia y custodia compartida conforme resulta de la prueba, en especial del informe psicosocial de familia, en el que la hija pone de manifiesto que desea vivir con su madre y visitar a su padre, que el progenitor por su trabajo puede tener horarios que no le permitan atender debidamente a los hijos, a lo que se une una mala relación con la madre que imposibilita todo diálogo para atender de manera fluida las necesidades de los hijos.

La madre tiene horario de trabajo compatible con los de los menores y además tiene la ayuda de sus padres que viven en el piso superior.

Por lo que se refiere a los alimentos no aporta razones que permitan llevar a cabo la modificación que pretende, teniendo en cuenta además sus ingresos.

SEGUNDO.- En primer lugar nos ocuparemos del alegato referido al cambio de la guarda y custodia concedida en sentencia a la madre a compartida, como se pide en el recurso, respecto de los hijos de las partes de 11 y 6 años de edad, ( Juana nacida el NUM000/2012 y Jeronimo el NUM001/2017).

En lo concerniente a esa pretensión de custodia compartida debe inicialmente señalarse que, como se declaraba -entre otras- en Sentencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2019 (nº 88/2019), "la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 15 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 3900/2014], 10 de enero de 2012 [ ROJ: STS 628/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española (STS 27 de septiembre de 2011 [ ROJ: STS 5880/2011]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos (STS de 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014] y de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015]).

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013): " Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015) y 18 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 4608/2014], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4082/2013), 25 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1699/2014), 2 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2650/2014) y 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel." Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 258/2015), de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 615/2015) y de 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3707/2015), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor (STS de 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015] y 30 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4342/2014])".

En definitiva, de la doctrina precedente se infiere lo siguiente:

1.- A la hora de establecer un régimen de guarda y custodia debe atenderse al interés del menor, debiéndose adoptar aquel que se entienda más beneficioso para el mismo, analizando en particular si un determinado régimen de custodia puede suponerle un perjuicio; de hecho, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2017 (nº 579/2017), "lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse".

2.- Además debe reseñarse que no existe norma o doctrina de la que resulte que alguna modalidad de custodia haya de estimarse preferente, debiendo en cada supuesto primar aquella que -en ese caso concreto- se adecue mejor al menor y a su interés.

No obstante, en lo que al supuesto enjuiciado respecta, hay varias circunstancias que, en interés de los menores, aconsejan no establecer el régimen de custodia compartida defendido por el recurrente:

1.- De lo acreditado en las actuaciones ha resultado que desde la separación de los padres en septiembre/octubre de 2019, los menores han seguido viviendo con la madre en el domicilio familiar, lugar en el que han vivido siempre. La madre es la que se ha ocupado en mayor medida de los hijos, pues trabajaba en la empresa del padre hasta la separación, como han declarado, manifestando el recurrente que la madre tenía mas dedicación a los menores, que él se dedicaba más al trabajo.

2.- Los progenitores no mantienen buena relación, resultando de sus manifestaciones en el juicio que la misma es mala con enfrentamientos, pues ambos discuten por todo lo concerniente a los hijos, lo que se hace extensivo a las familias extensas, como resulta de la denuncia aportada por el progenitor contra el abuelo materno, lo que evidencia un alto grado de conflicto con graves discrepancias en torno a la forma de educar y cuidar a los hijos, temas de salud, etc, en definitiva prácticamente a todo lo que concierne a los menores, malas relaciones que se recogen el informe psicosocial.

El padre es empresario y administrador único de una Sociedad Limitada, en la que no hay socios, aunque aparece en las nóminas aportadas y en la documentación fiscal como empleado por cuenta ajena de la citada mercantil. Además, según declaró en el plenario, no tiene horario fijo de trabajo, sin embargo no ha precisado ninguno, con lo que ni siquiera ha determinado o precisado cómo sería el día a día de los menores cuando estén bajo su guarda y la manera de atender a sus necesidades. Manifestó que puede atenderlos y llevarlos al colegio, y cuando no pueda su madre y una hermana, sin precisión alguna sobre el particular.

Y aunque la progenitora también trabaja, lo hace en unos grandes almacenes de bricolage y mobiliario en Huelva, con horario partido de 09,00 a 14,00 horas y de 16,30 a 19,30 horas, con sábados según turno, por lo que puede organizar los horarios para adecuarlos a los de los hijos, teniendo además la ayuda de sus padres que viven en el mismo bloque de viviendas..

3.- La hija mayor dejó claro al ser oída por los técnicos que han elaborado el informe pericial psicosocial, que quiere seguir viviendo con su madre y un régimen de visitas con su padre, que se entiende mejor con la progenitora.

El propio informe aconseja que sigan los menores bajo la guarda y custodia de la madre con un régimen de visitas para el padre.

Por tanto, en la actualidad concurren circunstancias con base en las cuales debe concluirse que el régimen de custodia compartida no es más beneficioso para los hijos a que este litigio se contrae.

TERCERO.- Se alega en el recurso que para el caso de acordar la guarda y custodia compartida, la pensión de alimentos no debía establecerse, sino que cada progenitor atendería a las necesidades ordinarias de los menores cuando estuviesen bajo su guarda y gastos extraordinarios por mitad.

También se pedía en el recurso que para el caso de haberse acordado ese tipo de guarda compartida a favor de ambos progenitores se extinguiera el uso de la vivienda familiar en un plazo de dieciocho meses, al no requerir esa atribución la modalidad de la guarda y custodia compartida.

Pues bien, al no haberse acordado esa modalidad de guarda y custodia de los menores nada procede resolver sobre estos particulares.

CUARTO.- Subsidiariamente y para el caso de no hacerse accedido a la guarda y custodia compartida el padre solicita que se amplíe el régimen de visitas en el sentido expuestos para la intersemanales, los fines de semana y los períodos de vacaciones escolares.

En cuanto a las visitas de martes y jueves, solicita que se mantenga la recogida a la salida del colegio y se cambie que en lugar de finalizar a las 20,00 horas, se finalicen a la entrada al colegio, para evitar encontronazos con la madre en las entregas y recogidas.

Pues bien, no consideramos que ello sea beneficioso para los menores puesto que se alterarían en demasía sus lugares de pernoctación durante la semana, lo que no se considera beneficioso, que es lo que se debe tener en cuenta y no el interés de su padre de cara a evitar encuentros con la progenitora.

En lo que se refiere a los fines de semana para que se alarguen hasta la entrada el lunes al comienzo de la jornada escolar, o bien caso de ser festivo al día hábil correspondiente, consideramos que ello sí puede ser beneficioso para los menores que no verían alterados sus hábitos de descanso pues el fin de semana sería continuado hasta la entrada al colegio, por lo que se accede a dicha modificación.

Los períodos de vacaciones de Navidad, solamente se propone alteración en cuanto a la hora de entrega y recogida al finalizar cada uno de los períodos y cambio de horas con el progenitor que no le corresponde la guarda en el día de Reyes (6 de enero), con muy poca variación a juzgar por lo antes expuesto, sin que se determine la razón o razones para ese cambio de horario, con respecto al acordado en la sentencia, lo que hace que no entendamos justificado el cambio que se propone en interés de los menores.

Por lo que respecta a la Semana Santa, nada se interesa que cambie lo acordado en sentencia para dicho período vacacional, por lo tanto, debe quedar como refleja la juzgadora en la sentencia apelada.

En último lugar y por lo que se refiere a las vacaciones de verano, que la sentencia fija en los meses de julio y agosto con estancias de los hijos con los progenitores por semanas alternas, y que el padre pretende que se cambien a quincenas a las que se unirán los períodos que transcurren desde el día siguiente a las vacaciones de fin de curso hasta el día 15 de julio a las 21 horas y el siguiente período desde esa hecha y hora hasta el 31 de julio, siendo el tercero desde esa fecha hasta el 15 de agosto a la misma hora, para finalizar desde ese momento hasta el día anterior a iniciarse el curso escolar a las 21 horas.

Pues bien, en cuanto al cambio mencionado en las vacaciones de verano, consideramos que el mismos es más equitativo y dará estabilidad a los padres para poder planificar las vacaciones con los hijos por tratarse de período más largos que así lo permiten, lo que no sería el caso de mantenerse las estancias de duración semanal, lo que será beneficioso para los menores de cara a poder pasar mayor períodos de convivencia con los padres de manera efectiva y más extensa.

En cuanto a los períodos de elección de los períodos mencionados por años, se mantiene lo que recoge la sentencia, puesto que no hay razón atendible para hacerlo al contrario, como propone al padre.

QUINTO.- Se solicita en el recurso en cuanto a la pensión de alimentos que se reduzca de 250 euros por hijo y mes a 185 euros, teniendo en cuenta que sus ingresos y los de la madre son parangonables una vez aplicada la tabla orientadora del CGPJ, teniendo en cuenta que el padre abona su cuota de autónomo a la Seguridad Social, lo que hace que el sueldo quede reducido a 1.430€/mes, además de abonar una hipoteca por la vivienda que ahora ocupa y la mitad de la que grava el domicilio familiar; mientras que la progenitora cobra catorce pagas de 1300€ mensuales.

Los ingresos del padre según las nóminas aportadas por él mismo ascienden a 1.850€ mensuales con dos pagas, con el prorrateo los ingresos ascienden a 2.240€ al mes, sueldo que se pone el propio sr. Darío, según declaró, sin que podamos determinar los ingresos que percibe en realidad, puesto que no se han aportado las cuentas de la sociedad limitada que controla, y que según dijo en el juicio tenía en ese momento cinco trabajadores.

La madre percibe 1.300€ mensuales en catorce pagas, que con el prorrateo suman 1500€ al mes, por lo tanto con esos datos sobre ingresos efectivos son los que hay que tener en cuenta para aplicar las tablas del CGPJ, resultando de todo ello la cantidad de 474 euros mensuales por los dos hijos, o lo que es lo mismo 237€ por cada menor, cantidad que no tiene en cuenta lo correspondiente a la vivienda.

Por lo tanto, teniendo presente esto último y que la madre abona la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar, según manifiesta el propio recurrente, es por lo que entendemos que la cantidad reflejada en la sentencia de 250€ de pensión de alimentos por mes e hijo, no puede considerarse desproporcionada, por lo que entendemos debe mantenerse.

SEXTO.- Teniendo en cuenta lo expuesto se estima en parte el recurso y se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto a la modificación del régimen de visitas de los menores con su padre en cuanto a las estancias de fin de semana que comenzará desde la salida del colegio el viernes, hasta la entrada al colegio los lunes o el día hábil siguiente caso de ser festivo.

Además y en cuanto a las vacaciones de verano se modifica la sentencia para acordar que las mismas tendrán los siguientes períodos: Desde el día siguiente a las vacaciones de fin de curso hasta el día 15 de julio a las 21 horas y el siguiente período desde esa hecha y hora hasta el 31 de julio, siendo el tercero desde esa fecha hasta el 15 de agosto a la misma hora, para finalizar el último período vacacional de verano desde ese momento hasta el día anterior a iniciarse el curso escolar a las 21 horas.

En lo demás permanecerá inalterada la sentencia de primera instancia.

No se imponen las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes, teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso ( art. 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito prestado para recurrir, conforme establece para los casos de estimación parcial del recurso el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ.