Sentencia Civil 408/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 484/2023 de 15 de junio del 2023

PRIMERO.- La parte demandante, hoy recurrente, interpuso en su día demanda de juicio ordinario (por oposición de la parte demanda al juicio monitorio de que traen causa los autos) con una doble pretensión: interesaba la resolución del contrato de eficiencia energética suscrito entre las partes en fecha 9 de enero de 2018 por incumplimiento de la parte demandada, en tanto cotitulares al 50% de la empresa DIRECCION000 CB, del contrato incumplimiento que cifraba en el impago de una factura y en la recuperación por los demandados del CUPS o punto universal de suministro referido al inmueble donde los demandados desarrollaban la actividad de taller de chapa y pintura, lo que hacía imposible la continuación del contrato. En segundo lugar se reclama la cantidad derivada de dos facturas, la primera NUM000 por importe de 124,87 euros, factura impagada por la prestación de servicios (importe fijo más IVA) correspondiente al mes de septiembre; y la factura NUM001 por importe de 11.432,19 euros (9344,89 euros más IVA) por el resto del precio del producto instalado en el local de los demandados, conforme a la cláusula 4 en relación con la 6 del contrato. Además se reclama la cantidad de 1012,30 euros por intereses de demora devengados de acuerdo con la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La parte demandada se opuso en su día a la demanda sosteniendo sustancialmente el previo incumplimiento por la parte demandante de las obligaciones asumidas en el contrato, incumplimiento asimismo que cifraba en dos extremos: no se han instalado todos los elementos contratados para la eficiencia energética, y no se ha conseguido una reducción del consumo o gasto energético, pues las facturas giradas por la actora son de importe superior a las que los demandados venían abonando con anterioridad al contrato. Ello conduce, en el argumento de la contestación a la demanda, a que no pueda ser aplicada la cláusula penal, negando el impago de factura alguna.

Al mismo tiempo la parte demandada formulaba demanda reconvencional, que aun cuando en la contestación a la demanda se hubiere argumentado sobre el vicio de consentimiento en la contratación, se circunscribe a la resolución por los anteriores incumplimientos del contrato suscrito.

La sentencia estima incumplido por la parte demandante el contrato, que considera que comprendía la reducción del gasto energético entre las obligaciones de la parte actora, incumplimiento esencial que impide aplicación de cláusula penal y que conlleva la estimación de la demanda reconvencional.

La parte actora ha recurrido la sentencia imputando a la juzgadora de instancia error en la valoración de la prueba, pues no resulta del material probatorio el incumplimiento denunciado, y de las reglas de la distribución de la carga probatoria del artículo 217 LEC, sobre la traslación de la obligación de probar la reducción del consumo energético a la parte demandante que se argumenta en la sentencia. La demandada ha sostenido la corrección de la sentencia, introduciendo asimismo el argumento de la nulidad ex artículo 6 del CC del contrato, pues con vulneración de la normativa sobre el mercado eléctrico, la demandante no es ni comercializadora ni distribuidora de la electricidad, no pudiendo intervenir en dicho mercado regulado.

SEGUNDO.- Sobre la naturaleza del contrato.

Conviene, con carácter previo, analizar siquiera sea en sus líneas fundamentales, el contrato celebrado entre las partes. Como lo denominan las partes, y así resulta de su clausulado, no es un contrato de comercialización o distribución de energía eléctrica, pues la actora carece de dicha condición para intervenir en el mercado eléctrico fuertemente regulado, sino un contrato de prestación de servicios de eficiencia energética, que de acuerdo con su cláusula primera, tiende a la reducción del gasto energético de la parte demandada. Ello se instrumenta a través de dos elementos fundamentales: la sustitución de la instalación eléctrica existente en el local de la parte demandada por otra de tecnología leds, que reduce el consumo eléctrico, y en segundo lugar a través de la fijación durante períodos de 12 meses de un precio fijo del Kw de electricidad, precio fijado en las condiciones particulares del contrato de acuerdo con la media del consumo anterior, y que será revisado en la forma establecida en el contrato.

Para el cumplimiento del contrato, junto con el acceso a las instalaciones para el cambio de los elementos eléctricos, se precisa el acceso de la demandante al CUPS o punto de suministro universal de la parte demandada, pues la actora contrata a su nombre con una comercializadora el suministro en el local y abona las facturas del consumo en dicho local, repercutiendo el coste, si bien al precio fijado y con los items de consumo y horarios estudiados (en caso contrario se produce una regularización del consumo en exceso) a la demandada.

Por ello el precio del contrato se instrumenta en dos variables: un precio fijo mensual, que en el contrato se establece en 113,2 euros, que retribuye los servicios e instalación de los equipos; y un precio variable mensual que se calcula por los Kw consumidos efectivamente al precio fijo pactado, aun cuando en los primeros meses, hasta la lectura real por la comercializadora, se fija una cuota mensual estimada de 306,2 euros, que será objeto de regularización tras las lecturas reales del consumo. Es decir, de estos dos precios el fijo retribuye los servicios del contrato, en tanto que el variable supone el pago de la energía por la parte demandada al precio pactado.

El contrato además establece una duración obligatoria para las partes de 83 meses. En este período se amortiza la instalación eléctrica realizada por la demandante, instrumentándose lo que se denomina en el contrato como opción de compra (veremos que no es tal) durante todo el contrato, abonando el cliente el 39% de las cuotas que resten por vencer del tiempo pactado, calculadas al precio de la cuota mensual estimada más una mensualidad más; o como cuota fijan al momento de extinción temporal del contrato, mediante el pago de una mensualidad adicional.

Este precio o cláusula penal, por remisión de la cláusula 6 a la 4 del contrato, se establece como indemnización de daños y perjuicios ante la resolución por la demandante del contrato ante el incumplimiento de la parte demandada.

Definido así el contrato las obligaciones de la parte actora no se limitan al cambio del sistema eléctrico de las instalaciones de la demandada por una iluminación a través de la tecnología leds, pues ello no diferiría en gran medida de un contrato de compraventa; sino que la prestación del servicio de eficiencia energética es esencial en el contrato. Y este servicio parte de la instalación de la tecnología led, pero también del compromiso de reducción del consumo fijado en las condiciones particulares del contrato, y del establecimiento fijo de un precio de la electricidad, que permite a la parte demandada reducir pero también controlar los costes eléctricos.

TERCERO.- La parte demandante no ha incumplimiento las obligaciones derivadas del contrato.

Analizaremos conjuntamente los dos motivos de impugnación de la sentencia por la demandante, error en la valoración de la prueba y en las reglas de distribución de la carga probatoria, por su interrelación en el relato de los hechos del recurso.

Como explica la sentencia de la sección 1 de la AP de Almería de 16 de enero de 2023, " Es doctrina consolidada que en materia de revisión de la prueba en segunda instancia, la doctrina consolidada indica, que; el Juez que recibe la prueba, puede valorarla de forma libre, que no arbitraria, transfiriendo a la apelación al Tribunal " ad quem", el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta realizada por el mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. En consecuencia, cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y, que las conclusiones fácticas a las que así llegue no denotan un error evidente o resultan incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio objetivo del Juez por el personal e interesado de la parte apelante." De esta forma la valoración de las pruebas es una facultad reservada a los órganos de instancia, sin perjuicio de que se demuestre que las conclusiones extraídas por el Juzgador de su análisis de las pruebas resulten arbitrarias, absurdas o contrarias a las reglas de la experiencia , en cuyo caso el órgano de apelación tiene competencia para revocar, adicionar, suplir o enmendar la sentencia inferior, dictando al respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, a excepción de aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso hubiera quedado firme y no es, por consiguiente, recurrido, el que debe ser tenido por firme y no poder volver a ser considerado y resuelto por otra sentencia de apelación.

A nuestro juicio, la valoración de la prueba recogida en la sentencia no puede ser mantenida, pues ni la documentación aportada evidencia el incumplimiento del contrato por la parte actora, ni las reglas de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 LEC permiten trasladar al demandante la prueba de que no ha incumplido el contrato, no sólo por tratarse de un hecho negativo, sino por constituir la base de la excepción de incumplimiento contractual formulada por la demandada y el fundamento de la demanda reconvencional.

En primer lugar, consta acreditada la obligación de instalación de la tecnología leds en el local donde se ubica la empresa titularidad de los demandados. No sólo ello viene reconocido por todas las partes y por el perito de la parte demandada en la vista, sino que aparece expresamente documentado en el documento 9 de la contestación a la demanda.

La parte demandada, a través de la aportación del documento 8 de la contestación, pretende introducir entre las obligaciones adquiridas por la demandante las que aparecen en la información publicitaria contenida en dicho documento, en concreto censores o cédulas fotoeléctricas en la instalación eléctrica, que permita su accionamiento automático, y la instalación de un contador inteligente.

No consta sin embargo, en que concepto esta publicidad fue entregada a la parte demandada, ni por quién, ni se ha probado suficientemente que fuera objeto de contratación expresa en el contrato que analizamos. Debemos partir de que los demandados, de conformidad con el contenido del artículo 3 del TRLGDCYU carecen de la condición de consumidores, pues el destino del contrato es su actividad profesional. No es por ello de aplicación la doctrina sobre la integración de la publicidad en el contrato celebrado con consumidores, y no se ha accionado correctamente una eventual impugnación contractual por vicio del consentimiento.

El contrato se remite al anexo II sobre los elementos a cuya instalación se compromete la parte actora, entre los cuales no se encuentra ni sistema automático de apagado o encendido ni contador inteligente. Manifestó el perito en la vista que lo instalado es precisamente el contenido del anexo II. No consta además desde la instalación una sola manifestación u objeción por los demandados sobre la falta de algún elemento en la instalación, habiendo abonado las facturas sin oposición hasta el mes de junio. Por ello, aun cuando la sentencia recurrida no se refiere a este concreto incumplimiento, introducido por la recurrente en el recurso, debemos desestimar que se haya producido.

El núcleo central de la decisión de la sentencia recurrida es el incumplimiento de la obligación de reducción del consumo energético. Para ello analiza las facturas aportadas por la parte demandada a su escrito de contestación y concluye que se incrementó el gasto energético en sobrecostes no justificados respecto de la facturación anterior. No compartimos la conclusión probatoria expuesta.

En primer lugar, escasamente se aporta una factura sobre el período previo a la contratación en el informe pericial (enero de 2018) y dos posteriores al momento de recuperación por la parte demandada del CUPS. Es difícil sostener el incremento de consumo respecto de un período anterior, sólo con la aportación de una factura, que además no se corresponde con los períodos mensuales facturados, pudiendo fluctuar el consumo eléctrico en atención a las fecha de su devengo. Y esta prueba no puede trasladarse a la parte demandante, como ya hemos argumentado.

Por ello debemos acudir al propio contrato, donde se hace una estimación, a partir de los datos proporcionados por los demandados, de los consumos mensuales del año precedente a la contratación, resultando una media superior a más se 1000 Kw, salvo en los meses de agosto y septiembre, y un compromiso contractual de reducción del consumo que de 463 Kw en el mes de agosto a 954 en el mes de enero.

En las facturas aportadas por la parte demandada se aprecia, como se indica en el recurso, un consumo estimado, documentado en las facturas documentos 3 y 5, para los meses de marzo y abril, posteriormente devuelta junto con el consumo estimado de febrero en el documento 1.4 de la contestación, tras la lectura real; y el consumo real para dichos meses: para mes de junio 551 Kw (documento 1.2), estimándose en el contrato 785; para el mes de mayo un consumo de 680 Kw, (documento 1.3), estimándose en el contrato 701; para el mes de marzo, un consumo de 761 Kw, (documento 6), habiéndose estimado en el contrato un consumo de 757 Kw y habiéndose promediado el año anterior en este mes un total de 1138 Kw.

Es decir, de la documentación aportada por la parte demandada, se aprecia la existencia de una reducción del gasto energético. E igualmente le regularización de los pagos estimados en la factura 1.4 y la devolución de la penalización por cambio de comercializadora, reconocida incluso por el demandado Sr. Luis en la prueba de interrogatorio de parte, documento 4 de la contestación.

El incremento del precio denunciado por la parte demandada no se debe por ello a un incremento de gasto energético, ni siquiera de coste energético, pues no se alega ni prueba ello respecto del precio fijo pactado, sino a que lo contratado es algo distinto que la compra de energía, integrándose por el contrato de prestación de servicios antes expuesto, lo que en cualquier caso, junto con la desestimación de la existencia de incumplimiento contractual por la parte demandante, impide apreciar nulidad de oficio del contrato, tampoco alegada temporáneamente en la contestación a la demanda o demanda reconvencional.

CUARTO.- Incumpliendo resolutorio de la parte demandada.

Sobre el incumplimiento resolutorio, recuerda la sentencia del TS, Pleno, de 10 de septiembre de 2012, que la jurisprudencia más reciente ( SSTS de 14 de junio de 2011 y 21 de marzo de 2012 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( art. 1124 CC) en el sentido de entender que el incumplimiento que constituye su presupuesto ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento, pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS 18 de noviembre de 1983, 31 de mayo de 1985, 13 de noviembre de 1985, 18 de marzo de 1991, 18 de octubre de 1993, 25 de enero de 1996, 7 de mayo de 2003, 11 de diciembre de 2003, 18 de octubre de 2004, 3 de marzo de 2005, 20 de septiembre de 2006, 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 y 9 de julio de 2007).

La parte demandante imputa a la demandada como incumplimiento contractual la recuperación del CUPS en fecha 27 de junio de 2018, lo que impide a la actora la continuación con el cumplimiento del contrato. Imputa asimismo a la parte demandada el impago de la factura NUM000, correspondiente al precio fijo del mes de septiembre.

El mantenimiento de la demandante en la cesión del CUPS deviene fundamental para el cumplimiento del contrato, pues una parte del mismo, como hemos dicho, se refiere al mantenimiento de un precio fijo del suministro eléctrico, abonando directamente la actora a la comercializadora el consumo real al precio de mercado. El cambio de comercializadora y la imposibilidad de continuar con este abono, y por ello con el margen eventual de beneficios, e incluso de modificación o revisión del precio pactado, supone la imposibilidad de continuación con la prestación, incumplimiento esencial que debe conducir a la estimación de la pretensión resolutoria contenida en la demanda, de acuerdo con el contenido del artículo 1124 del CC en relación con la cláusula cuarta del contrato.

La imposibilidad de prestación del servicio se aprecia desde el 27 de junio de 2018, por lo que la factura NUM000 corresponde a unos servicios no prestados, al margen de lo que se dirá sobre el precio reclamado de los productos y la cláusula penal, no procediendo su estimación.

QUINTO.- Cláusula penal por los daños y perjuicios. Moderación.

La parte demandante interesa la condena de la parte demandada al pago de la segunda factura aportada con la demanda, NUM001 por importe de 9344,89 euros, más IVA, esto es, por un total de 11.307,32 euros. La factura se realiza por el pago del resto del producto instalado, con base en la cláusula cuarta in fine del contrato. Esta cláusula prevé, ante el incumplimiento de las obligaciones por el cliente, que Airis pueda factura y reclamar de una sola vez el precio pendiente de pago del producto instalado. Este precio se determina por lo dispuesto en la cláusula 6 del contrato, el abono del 39% de las cuotas que resten por vencer del tiempo pactado, calculadas al precio de la cuota mensual estimada más una mensualidad más, que es el precio de la llamada opción de compra.

La naturaleza de esta cláusula, pese a la dicción del contrato, no es en modo alguno el establecimiento ni del resto del precio del producto instalado ni del precio de la opción de compra, pues el importe del producto no aparece en ningún momento en el contrato, ni se documenta en el momento de su instalación (documento 9 de la contestación a la demanda), ni existe un solo intento en el procedimiento de cuantificar qué fue lo instalado, qué parte es amortizada mediante la cuota fija del precio, y qué parte queda por amortizar en el tiempo pactado. En realidad, tanto en la opción de compra, como cláusula de desistimiento unilateral, como en la cláusula final del artículo 4 que analizamos, nos encontramos ante una auténtica cláusula penal, que pretende cuantificar los daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato. Daños y perjuicios que se deben ceñir a los servicios expresamente prestados, pero no a la energía no consumida y por ello no abonada por la demandante que constituye la cuota variable del contrato y que integra por ello la cuota estimada a la que se remite el cálculo de la indemnización pactada.

Calificada así como cláusula penal debemos analizar la posibilidad de su moderación, de acuerdo con el contenido del artículo 1154 del CC. La STS de 20 de abril de 2022 resume la jurisprudencia de la Sala Primera sobre la moderación de la cláusula penal que el precepto dispone: " El art. 1152 CC dispone que, en las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado. La cláusula penal desempeña una función liquidatoria y de garantía del cumplimiento de la obligación principal a la que va ligada, pudiendo pactarse incluso como medio para facilitar el desistimiento ( arts. 1152 y 1153 CC ), como reconocen las sentencias de esta sala 615/2012, de 23 de octubre , y 530/2016, de 13 de septiembre , y las citadas en ésta última. Por su parte, el art. 1154 CC , cuya infracción se denuncia en el recurso de casación, establece que: "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

Es jurisprudencia reiterada que no cabe hacer uso de la facultad de moderación judicial del art. 1154 CC cuando las partes contemplaron expresamente el incumplimiento total o parcial como supuesto concreto de aplicación de la cláusula penal, determinando las consecuencias jurídicas derivadas de la inobservancia de las estipulaciones contractuales o posibilitando el desistimiento unilateral. Así resulta de la interpretación del art. 1154 CC conforme al principio del respeto a la autonomía de la voluntad de las partes consagrado en el art. 1255 CC , conforme al cual, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público ( sentencias 585/2006, de 14 de junio ; 839/2009, de 29 de diciembre ; 170/2010, de 31 de marzo ; 470/2010, de 2 de julio ; 999/2011, de 17 de enero de 2012 ; 89/2014, de 21 de febrero ; 214/2014, de 15 de abril ; 366/2015, de 18 de junio ; 126/2017, de 24 de febrero ; 441/2018, de 12 de julio ; 148/2019, de 12 de marzo ; 441/2020, de 17 de julio ; 193/2021, de 12 de abril ; y 485/2021, de 5 de julio , entre otras).

Hemos reconocido también que, salvo en condiciones generales de la contratación entre empresarios y consumidores o usuarios en la que opera el art. 85.6 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , en nuestro Derecho se permiten las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva, y no sólo de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas contemplados. Incluso del artículo 1152.I CC resulta que, "si otra cosa no se hubiere pactado", están toleradas las penas que no sustituyen, sino que se acumulan a la indemnización de daños y perjuicios ( sentencias 197/2016, de 30 de marzo y 530/2016, de 13 de septiembre ).

Como recuerda la sentencia 485/2021, de 5 de julio , del propio art. 1255 del CC se deriva que la posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los límites generales de la autonomía privada que establece dicho precepto. En este sentido, dijimos en la sentencia de pleno 530/2016, de 16 de septiembre , que pudieran ser contrarias a la moral o al orden público:

"[...] las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente de los daños y perjuicios que, al tiempo de la celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales "opresivas", intolerablemente limitadoras de la libertad de actuación del obligado [como en el caso que contempló la STS 26/2013, de 5 de febrero (Rec. 1440/2010 )], o las "usurarias", aceptadas por el obligado a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor. Un ordenamiento jurídico que contiene una prohibición como la del artículo 1859 CC no puede no tener límite alguno de proporcionalidad a la libertad de los contratantes de estipular penas privadas".

Lo expuesto conduce a la citada sentencia 530/2016, de 13 de septiembre , a concluir:

""Hemos dicho que para justificar la aplicación del art. 1154 del CC no basta el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda.

"Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que "la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor".

"Naturalmente, la carga de alegar y de probar que la cuantía de la pena aplicable según lo pactado ha resultado ser extraordinariamente más elevada que la del daño efectivamente causado al acreedor corresponderá al deudor incumplidor que pretenda la moderación judicial de la pena ( art. 217.3 LEC ). Sin prueba bastante al menos para fundar una presunción judicial de que así ha ocurrido, no cabrá invocar la "disponibilidad y facilitad probatoria" ( art. 217.7 LEC ) a fin de imponer o trasladar al acreedor la carga de acreditar la existencia y cuantía del daño efectivamente sufrido".

Teniendo en cuenta lo que venimos sosteniendo hasta ahora, la cláusula penal calculada sobre la estimación del consumo durante el plazo pactado no se atiene al real perjuicio sufrido, que resulta de la falta de prestación del servicio y de la instalación eléctrica. Y aun cuando por hipótesis la diferencia entre el precio fijo y el facturado por la comercializadora pudiera integrar parte de los beneficios de la sociedad actora, la posibilidad contractual de modificar el precio pactado en el contrato, con las distintas revisiones legales del precio, cada doce meses, impediría que la cuota estimada sea de aplicación en toda la duración del contrato al real perjuicio derivado del lucro cesante.

Por ello estimamos, que pese al silencio de la parte demandada, existiendo prueba fehaciente del apartamiento extraordinario de la cláusula penal sobre el real perjuicio ocasionado a la demandante, debemos moderar la misma, calculando el perjuicio únicamente sobre la parte fija del precio, y aplicando a la misma un 39% desde el mes de julio incluido en que dejó de prestarse el servicio: 78 mensualidades por 113.2 euros, por el 39%, hacen un total de 3443,54 euros, en que va a fijarse la cláusula penal.

Procede por ello la estimación parcial del recurso, con estimación parcial de la demanda y con estimación parcial de la demanda reconvencional en relación al único pedimento de resolución del contrato contenido en la citada demanda, sin perjuicio del motivo de resolución acogido en esta sentencia.

SEXTO.- No es procedente la condena de la parte demandada al pago de los intereses por mora derivados de la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de medidas de lucha contra la morosidad en operaciones comerciales, pues el artículo 3 de la Ley excluye de estos intereses los conceptos indemnizatorios como el fijado en esta sentencia. La iliquidez de la cláusula penal por la moderación exigible obliga a que los intereses devengados sean únicamente los previstos en el artículo 576 LEC.

SÉPTIMO.- Estimándose parcialmente la demanda de primera instancia no se hace expresa imposición de las costas causadas, de acuerdo con el contenido del artículo 394 LEC. Estimamos parcialmente la demanda reconvencional, pues acogemos asimismo la pretensión resolutoria del contrato, sin hacer expresa imposición de costas de la primera instancia de la reconvención.

En relación a las costas de esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso, de acuerdo con el contenido 394 y 398 LEC, no se imponen a los litigantes, procediendo la devolución al apelante del depósito efectuado para recurrir.