Sentencia Civil 497/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 497/2023 de 15 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En los presentes autos la parte actora ejercitó con carácter principal la acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito con la demandada en fecha 6 de diciembre de 2012 y reseñado en los antecedentes de hecho de esta sentencia, por su carácter usurario, al haberse pactado un interés remuneratorio TAE 29,84%, interesando los efectos restitutorios establecidos en la ley para el caso de nulidad por usura del contrato; de forma subsidiaria interesaba la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula contractual que establecía el interés remuneratorio, igualmente con la pretensión restitutoria de las cantidades abonadas por tal intereses durante toda la vigencia del contrato.

La sentencia hoy apelada estima íntegramente la demanda acogiendo la pretensión principal, declarando la nulidad radical y absoluta del contrato por usura, nulidad que se extiende a las modificaciones posteriores del interés, y desestimando la pretensión de prescripción parcial de la acción restitutoria excepcionada por la parte demandada, todo ello con imposición a dicha demandada de las costas causadas.

Contra la sentencia de instancia la demandada recurre con base en tres fundamentos: interesa el acogimiento de la excepción de prescripción respecto de los pagos realizados desde el 6 de diciembre de 2012 al 11 de noviembre de 2016, por el transcurso del plazo de prescripción del artículo 1964.2 del CC, sin que sea predicable de la acción restitutoria ni su imprescriptibilidad, ni la postergación del inicio del cómputo del plazo prescriptivo a la declaración de nulidad de la sentencia o a la consolidación de la jurisprudencia sobre usura de este tipo de productos por el Tribunal Supremo, debiendo iniciar el cómputo del plazo de la prescripción desde cada pago.

En segundo lugar, sostiene que todo el contrato no puede ser declarado nulo por usuario, en tanto se han producido dos modificaciones del tipo de interés aplicado, en concreto al 23% y 11,88% que no se alejan del interés normal aplicable a este tipo de operaciones en las concretas liquidaciones en que se aplica. En concreto la demandada sostiene que la comparación de la TAE con el interés medio de los créditos revolving debe realizarse no con la TAE inicial pactada, sino con la aplicada en concreto en cada una de las liquidaciones, respecto del interés anual correspondiente, por tratarse de un contrato de tracto sucesivo y duración indefinida.

Por último, sosteniendo la existencia en todo caso de dudas de derecho, impugna el pronunciamiento condenatorio sobre costas.

La parte actora ha sostenido la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La nulidad por usura y la novación del contrato.

Por razones lógica debemos analizar en primer lugar el motivo de impugnación segundo de los enunciados anteriormente, pues se ataca con ello el pronunciamiento principal de la sentencia sobre la nulidad total y radical del contrato por el interés remuneratorio pactado en el momento de la contratación, 6 de diciembre de 2012. Y ello, como se ha dicho, porque la parte demandada justifica documentalmente con los documentos 2 y 3 de la contestación a la demanda, haber procedido a aplicar un interés reducido a ciertas liquidaciones, en concreto, TAE 23% y TAE 11,88%, que comparativamente con el interés procedente en la anualidad de su aplicación, no exceden el criterio prudencial de 6 puntos por encima del interés medio, establecido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como referencia de la usura del interés de este tipo de productos.

Es cierto, como señala la sentencia recurrida, que a los autos no ha sido aportado el contrato original suscrito entre las partes, pero ambas reconocen su fecha y la inicial TAE del 29,84%. Tampoco se han aportado la totalidad de los movimientos de la tarjeta o una completa liquidación de los mismos. Lo que resulta de los documentos 2 a 4 de la contestación a la demanda es de un lado una novación contractual, que a falta de otra precisión, debe estimarse producida, de conformidad con el bloque documental 2, a partir del año 2021 (en enero es la primera liquidación con el interés modificado), que contiene entre otras cláusulas una reducción del interés a la TAE 23% (TIN, 20,88%); y en segundo lugar, unas liquidaciones documentadas en el bloque documental 3, que no se corresponden a novación alguna, sino a una moratoria sectorial, que reduce la cuota de amortización de capital mensual y el tipo de interés al 11,8% TAE, moratoria que se aplica durante la vigencia del contrato ya novado, pues se documenta, documento 3, de julio a octubre de 2021.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la fecha a la que debe referirse la comparación de la TAE aplicada con los intereses medios de las tarjetas revolving, estimando que esta comparación se difiere a la fecha de la celebración del contrato. Sin embargo, en los supuestos generalizados en este tipo de contratación, en que se permite al prestamista o entidad crediticia la modificación unilateral del tipo de interés, elevando con posterioridad el inicialmente pactado, ha de estarse al real interés aplicado para valorar la usura del contrato, pues de otro lado, le bastaría al profesional un incremento posterior y unilateral de un interés retributivo inicial ponderado, para eludir el control de usura del contrato. Así se pronuncia la STS de 28 de febrero de 2023: 5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo ).

6.- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.

7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.

8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.

9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.

10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes".

La sentencia indicada no establece por tanto la aplicación del test de usura a cada una de las liquidaciones aplicadas en cada año concreto en que se producen, sino que viene a resolver la alteración unilateral por el prestamista del contrato para afrontar, en este caso también, la usura del mismo desde esta novación autorizada por el propio contrato, sin que el hecho de que el contrato sea de tracto sucesivo o duración indefinida permita otra interpretación.

En el caso de autos debemos tener en cuenta que las únicas liquidaciones aportadas se refieren a un saldo dispuesto y acumulado sucesivamente, sobre el que se aplican los intereses propios de la modalidad revolving.

El documento 4 de la contestación a la demanda no conlleva el ejercicio de una alteración unilateral del contrato por la demandada, en base a alguna cláusula inserta en el contrato inicial, cuya existencia no consta. La modificación de la TAE a partir del año 2021 se pretende como fruto de una novación contractual. La posibilidad de novación de un contrato nulo, aquejado de una nulidad radical, como sostiene la sentencia de instancia, es contraria al contenido del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, como del artículo 1208 del CC.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien con referencia a la novación de las cuestionadas cláusulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, viene reconocimiento la validez de las novaciones contractuales que dejan sin efecto la aplicación de una cláusula nula, en tanto no se aprecie defecto de información o renuncia abusiva de acciones por el consumidor. La posibilidad de novación de una cláusula suelo ( SSTS 489/2018, 548/2018) no viene excluida por la nulidad originaria de la cláusula, pudiendo, si la cláusula novada cumple los requisitos de negociación individualizada o de transparencia, en caso de su predisposición, conllevar su validez, aun cuando no sanara o convalidara los efectos de la inicial cláusula nula " con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por tanto todo lo cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor".

Estimamos, sin embargo, que no es de aplicación la jurisprudencia expuesta, puesto que la pretendida aplicación de unos nuevos intereses retributivos sobre un saldo deudor originado y engrosado con intereses nulos mensualmente incrementados al capital, no supone sino el reconocimiento de efectos a la nulidad de los intereses retributivos declarada, no sólo con vulneración del mandato legal, sino con vulneración de la transparencia contractual, habida cuenta de la condición de consumidor de la demandante.

Además, debe aclararse que en el asunto que fue objeto de enjuciamiento por la citada STS de 28 de febrero de 2023 las circunstancias no era iguales a las del supuesto que nos ocupa, ya que en aquél el contrato no era nulo desde el principio, mientras en éste sí lo es, sin que pueda purificarse desde el inicio, pues, como se ha dicho, si el contrato es nulo en origen no puede pretenderse luego que el mismo tenga vigencia entre las mismas partes, sin que haya mediado un consentimiento expreso al respecto.

Por lo expuesto no puede mantenerse la validez de las liquidaciones posteriores al año 2021, pues enmascaran intereses usuarios, sin que se estime concurrente una nueva voluntad contractual originaria entre las partes, sino mera novación modificativa de una obligación nula ex origen, contraria por ello a la regulación legal.

TERCERO.- Sobre la prescripción.

Hemos sostenido, de manera reiterada, que la imprescriptibilidad de la acción declarativa de nulidad del contrato por usura no conduce sin más a declarar la imprescriptibilidad de la acción restitutoria por la entidad crediticia de aquellas cantidades abonadas por el prestatario sobre el capital dispuesto, pues aun siendo ello el efecto legal establecido en el artículo 3 de la Ley sobre represión de la usura a la declaración de nulidad del contrato, se trata de una acción acumulada que debe ser ejercitada conjuntamente con la pretensión anulatoria. En nuestra sentencia de 27 de enero de 2023 decíamos: " el hecho de que la acción de nulidad que pueda ejercitarse respecto de alguna cláusula considerada abusiva, o de todo un contrato calificado de usurario y, por tanto, viciado de nulidad absoluta, no se encuentre sometida a plazo de prescripción alguno ( STS. 13 de octubre de 2022 , que cita la de 25 de noviembre de 2015 ), no impide que dicho instituto, por contra, sí pueda ser apreciado respecto de la acción de restitución o reintegración que pudiera ejercitarse en cuanto a las sumas abonadas indebidamente en aplicación de las cláusulas declaradas nulas. En este último caso, en palabras de la STS 181/1964, de 27 de febrero , podría estarse ante "pretensiones jurídicas envejecidas" que se verían limitadas por el instituto de la prescripción (en parecido sentido la STS Pleno 47/2019, de 23 de enero ).

Por su parte, la STJUE de 16 de julio de 2020 vino a establecer la posibilidad de aplicar un plazo diferente para la acción de nulidad y la referida al efecto restitutorio, señalando que "...el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad", indicando dicha resolución que debía considerarse "que un plazo de prescripción de cinco años aplicable a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula abusiva no parece, en principio y sin perjuicio de la apreciación por parte del órgano jurisdiccional remitente de los elementos mencionados en el anterior apartado 85, que pueda hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por la Directiva 93/13 ", si bien también añadía la referida resolución que "... La aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor sólo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato - con independencia de si éste tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula - , puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por tanto, vulnera el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica".

Finalmente, la STJUE concluía: " 4) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución".

Dicha doctrina, fue reiterada por STJUE de 22 de abril de 2021, en la que vino a señalar que el principio de efectividad se oponía a una normativa nacional que estableciera que la acción ejercitada por un consumidor con el fin de obtener la restitución de las sumas indebidamente abonadas estaba supeditada a un plazo de prescripción de tres años a comenzar a partir de la fecha en que se produjera el enriquecimiento injusto, incidiendo más adelante , en la STJUE de 10 de junio de 2021, en que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE se oponían a una normativa nacional que sujetara el ejercicio de una acción dirigida a obtener la declaración del carácter abusivo de una cláusula incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor a un plazo de prescripción de cinco años, desde el momento en que dicho plazo empezara a correr en la fecha de la aceptación de la oferta del préstamo, de modo que el consumidor pudiera ignorar, en ese momento, todos los derechos que se le reconocen en la citada Directiva.

En cualquier caso, puede sostenerse que se está ante dos acciones distintas; una encaminada a lograr la declaración de nulidad del contrato y la otra a obtener la suma indebidamente satisfecha por el prestatario como consecuencia de la aplicación del interés retributivo considerado usurario.

A tal aseveración contribuye la interpretación que puede hacerse de las SSTS de 23 de noviembre de 2015 y la de 13 de octubre de 2022 , ya que en la primera, en un pleito en que la entidad financiera reclamaba al prestatario (revolving) la suma que entendía adeudaba, se señaló que se desestimaba la demanda por ser el préstamo usurario, pero no se anudaba a tal consideración la consecuencia legal de devolver el prestamista lo que hubiera percibido, pero que excedía del capital prestado, ya que no se había formulado reconvención; en la segunda parece apuntarse la idea de que debía solicitarse la aplicación de los efectos legales de la apreciación del interés usurario, previstos en el art 3 de la Ley de usura ( "si así se solicita", decía la resolución citada).

Así pues, partiendo de lo que se acaba de señalar, resulta factible entender que el plazo para ejercer la acción de restitución de lo indebidamente satisfecho por parte del consumidor en aplicación de la cláusula o contrato declarado nulo es susceptible de ser sometido a un plazo de prescripción.

Por tanto, partiendo de lo anterior, debe señalarse que dicho plazo de prescripción de la acción de restitución debe establecerse, conforme al artículo 1964 del Código Civil , tras la reforma operada en el año 2015, en cinco años, si bien teniendo en cuenta para su cómputo, de un lado, la suspensión de los plazos de prescripción establecida por la Disposición Adicional Cuarta del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, de Declaración del Estado de Alarma , conforme al cual se suspendieron durante 82 días los plazos de prescripción, y de otro, que dicha suspensión fue alzada por el art. 10 del RD 537/20202, de 22 de mayo".

Criterio que hemos seguido en diversas otras resoluciones, en las que en todo caso estimamos que el plazo de inicio del período prescriptivo debe comenzar desde el mismo momento del pago, cuando el prestatario conoce sin duda el interés aplicado y pues reclamar su restitución. Así lo decíamos en la sentencia de 29 de marzo de 2023: dado que la propia naturaleza de la institución de la prescripción extintiva reclama una determinada regla cierta que favorezca la seguridad jurídica, afirmamos que, en principio y de manera general, ese día es el primero en el que se realiza un cargo o un pago con intereses, puesto que desde ese momento nada impide cursar una solicitud que, teniendo en cuenta la medida de los intereses satisfechos, pida su restitución o incluso permita optar por la cancelación de la tarjeta y por la declaración de ilicitud del empleo a crédito hecho con ella hasta esa fecha. Y en la sentencia de 26 de abril de 2023: " Conforme a lo dispuesto en el art. 1.969 del Código Civil , ha de adoptarse inicialmente como "dies a quo" aquel en que se efectuó el primer pago o cargo de interés (en este caso, conforme a la documentación aportada por la recurrente, el día 16 de noviembre de 2003), en cuanto es la fecha en que ya se pudo conocer la efectiva aplicación de un interés usurario (calidad admitida en este proceso por ambas partes litigantes, sin distinción en cuanto a períodos), y en que por tanto pudo solicitarse (judicial o extrajudicialmente) una devolución de intereses excesivos, asumiendo como premisa un correcto cumplimiento de los deberes de la emisora de la tarjeta de poner a disposición de su titular esa información con el detalle del tipo aplicado, que en este caso no constan incumplidos ( Sentencia 233/2023 antes citada)".

Aplicando la doctrina expuesta acogemos parcialmente la excepción de prescripción formulada, declarando prescritas las liquidaciones efectuadas hasta el 11 de noviembre de 2016 (teniendo en cuenta la suspensión de los plazos prescriptivos declarada por el estado de alarma por Covid-19), debiendo limitarse parcialmente la condena a la restitución de las cantidades posteriores a esta fecha, en lo que exceda del capital dispuesto, liquidación a realizar en la ejecución de la sentencia, pues así se acogió en la instancia.

CUARTO.- Costas.

Como tenemos declarado con anterioridad, el acogimiento parcial de la excepción de prescripción conlleva la revocación parcial de la sentencia, pues sólo en parte se estima, lo que conlleva la no imposición de costas en ninguna de las instancias, sin necesidad de entrar a resolver sobre el último de los motivos de recurso, todo ello de conformidad con el contenido de los artículos 394 y 398 LEC, con devolución a la recurrente del depósito efectuado para recurrir.