Sentencia Civil 650/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 314/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto se circunscribe a discrepar de la sentencia en cuanto a la guarda y custodia compartida de los menores hijos de las partes, que pretende sea atribuida a la madre, con régimen de visitas para el padre, por ser el régimen que ha venido aplicándose desde el nacimiento de los menores, a lo que se añade que el régimen acordado no ha sido solicitado por ninguno de los progenitores, lo que no impide, según la recurrente, que pueda ser decretado de oficio, siempre que sea lo más beneficioso para los hijos, considerando que en este caso no concurre dicha circunstancia.

La madre ha sido la que se ha ocupado de los niños incluso cuanto vivían juntos, por lo que el padre no tiene habilidades parentales, por lo antes expuesto y además cuando se ha llevado al hijo mayor consigo dejando al menor con la madre, este último ha experimentado una sensación de abandono, a la par que no ha sabido dejar a los menores al margen de su conflicto por lo que se han visto afectados, empeorando la vida de ambos, han decaído en su rendimiento académico que antes era muy satisfactorio. Añade que el padre no impone normas, no respeta a la madre delante de los hijos, con lo que la situación se agrava, el mayor se le ha ido de las manos al padre que no es capaz de controlarlo y el menor está perdido ignorado por su padre, siendo la madre la que quiere que todo vuelva a la normalidad, el padre no quiere otra cosa que recuperar la vivienda familiar.

En lo que se refiere al uso de esta última debe ser atribuido a Dª Daniela y sus hijos, pues el sistema adoptado en la sentencia de cuatro meses para la madre y luego para el padre no parece que se acomode a la doctrina del TS. Y si el interés más necesitado de protección es el de la madre, de ahí la atribución que se hace, no se explica la razón de que se extinga a los cuatro meses, por ello deberá tenerse en cuenta ese interés y establecer un plazo más prolongado de uso a favor de la madre e hijos, cuando además la situación laboral e ingresos es mejor en cuanto al padre, que en lo que se refiere a la madre, con lo que lo acordado en sentencia sobre este particular, a la par que injusto es desproporcionado, por lo que se solicita para el caso de mantener la custodia compartida que la atribución de ese uso sea para la madre por tener el interés más digno de protección, hasta la mayoría de edad de los hijos, o hasta la liquidación del régimen ganancial.

Sobre la cuantía de la pensión de alimentos mantiene la recurrente que no es proporcional a las circunstancias de la familia, partiendo de que el padre tiene estabilidad laboral y cobra el doble de la madre (2.296,42€ y 1.209,68€, respectivamente) que además no tiene trabajo fijo y continuado, por lo que la disponibilidad del padre es mayor, por ello solicita para el caso de continuar la custodia compartida y atribución del domicilio al padre una pensión alimenticia de 175 € por cada hijo. Para el caso de mantener la referida custodia compartida con atribución del uso del domicilio a la madre 75€ por hijo.

En cuanto a los gastos extraordinarios la sentencia acuerda que se compartan a partes iguales (50%), lo que no es congruente con la diferencia salarial, considerando también que no está motivada dicha decisión, ni la contribución fijada es proporcional, por ello debe fijarse una proporción de 70/30%.

Por último y en cuanto a la pensión compensatoria, considera la apelante que debe fijarse por cuanto que existe desequilibrio económico, durante el matrimonio se ha dedicado al cuidado de la familia (duración del mismo 16 años), con algún trabajo esporádico y de muy corta duración, hasta que el marido abandonó el hogar, dejando de aportar dinero por lo que se tuvo que poner a trabajar en empleos precarios y poco duraderos, existiendo por tanto desequilibrio a consecuencia de la ruptura por el empeoramiento que supuso para su situación económica, teniendo una edad cercana a los cuarenta y seis años, no será fácil acceder al mercado laboral después de muchos años de ausencia. El marido ha reconocido en cierto modo ese desequilibrio al haber reconocido que tuvo que hacerse cargo de los gastos familiares desde la separación, sin olvidar que tiene trabajo e ingresos fijos, por lo que la pensión compensatoria deberá ascender a 300€/mes. .

El padre se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia por sus fundamentos.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso, por lo que considera que debe ser desestimado.

Ahora bien, tras la celebración de la vista, todas las partes pusieron de manifiesto que la guarda y custodia compartida acordada, no estaba funcionando de manera adecuada, sino que estaba fracasando y que no era el sistema más adecuado en este caso para el interés superior de los menores.

La parte apelante siguió pidiendo la guarda y custodia para la madre en lo términos de su recurso, mientras que la parte apelada (progenitor) a la vista de que la guarda y custodia compartida no ha funcionado de manera satisfactoria, pidió la guarda a su favor de ambos hijos por considerar que era lo más beneficioso para los menores, a la vista de la mejoría psicológica del más pequeño y la mala relación del mayor con su madre, remitiéndose en cuanto a las medidas a lo que pidió en la demanda.

El Ministerio Fiscal, teniendo en cuenta los problemas planteados por la modalidad compartida de guarda acordada en la sentencia, puso de manifiesto a la vista de la prueba practicada y del resultado de la exploración del menor, que el hijo más pequeño estuviera bajo la guarda y custodia de la madre y el de más edad (14 años en la actualidad, 15 el próximo febrero), estuviera bajo la guarda y custodia del padre, con atribución del uso de la vivienda familiar a la madre y al hijo más pequeño, con fijación de alimentos de 100 euros para este último a cargo del padre y régimen de visitas.

SEGUNDO.- A).- En lo que respecta en primer lugar al cambio de régimen de guarda y custodia que la sentencia acuerda como compartida y que la recurrente pide a su favor, hemos de tener en cuenta a la hora de resolver este particular, los nuevos datos que han quedado acreditados a raíz de la nueva prueba documental practicada en segunda instancia (psicológica, conductual de los menores, médica y económica), además de la exploración del menor de catorce años llamado Juan Luis y la vista celebrada, datos nuevos que han puesto de manifiesto, según todas las partes intervinientes, que no había funcionado de manera adecuada la custodia compartida, siendo tal circunstancia la que ha provocado que la madre, ahora recurrente, insista en su petición de custodia exclusiva de los hijos y que el padre también la pida ahora para ejercerla en exclusiva, alegando el beneficio de los menores, como ya solicitó al interponer la demanda, sin dejar de mencionar tampoco que el Ministerio Fiscal ha informado en la vista, por la misma circunstancia, que cada progenitor tenga bajo su guarda a uno de los hijos, quedando el pequeño ( Juan Miguel) con la madre y el demás edad ( Juan Luis) con el padre, al considerar que la custodia compartida acordada en su momento, no se ha desarrollado como la más beneficiosa para el interés de los hijos, como tampoco que la guarda se acuerde a favor de uno u otro de los progenitores, teniendo en cuenta que los padres no tienen buena relación y el hijo mayor (14 años, 15 en febrero) no la tiene con su madre y en muy pequeña medida con su hermano, estableciendo una pensión de alimentos para el hijo más pequeño y régimen de visitas.

Pues bien, a fin de resolver sobre esta trascendental cuestión hemos de hacer una serie de consideraciones sobre los antecedentes de que partimos en este caso, que han quedado acreditados por la prueba practicada:

1. D. Emiliano y Dª Daniela se casaron en septiembre de 2007, habiendo durado su matrimonio con convivencia hasta principios de 2021, en que se separaron de hecho, quedando los menores con su madre en la vivienda familiar.

2. Las relaciones de la madre con el hijo mayor - Juan Luis- no eran buenas, hasta el punto de que en octubre de ese año, tras un grave enfrentamiento, se va a vivir con su padre, con el que ha estado hasta la instauración de la guarda y custodia compartida en enero de 2023. El hijo más pequeño - Juan Miguel-, quedó bajo la guarda de su madre, interrumpiéndose la relación con su padre.

3. Las relaciones entre los progenitores son de continuo enfrentamiento, no existiendo sintonía en el ejercicio común de las facultades de la patria potestad, lo que ha provocado que el hijo mayor haya tenido comportamientos disruptivos en el colegio con partes de mala conducta y el menor que no ha asumido la ruptura matrimonial, lo que ha provocado que haya tenido también comportamientos autolesivos para llamar la atención de su padre, hasta el punto de tener tratamiento psicológico, que va llevando al menor por una apreciable mejoría.

4. El hijo de casi quince años mantiene mala relación con su madre y poca relación con su hermano, dada la diferencia de edad, (según nos dijo en la exploración), manifestado su interés en vivir con su padre, con el que tiene buena relación, mientras que el hijo más pequeño, tiene esa mejor relación con su madre.

Dicho esto, se ha constatado que la custodia compartida no se considera adecuada por ninguna de las partes, por lo que hemos de resolver si procede la exclusiva de alguno de los progenitores, o bien como mantiene el Ministerio Fiscal, que cada progenitor quede con la guarda de uno de los hijos con régimen de visitas para el otro.

La guarda exclusiva por la madre o el padre, no ha sido tampoco un sistema adecuado a juzgar por lo ocurrido al principio de la separación, dados los enfrentamientos del hijo mayor con la madre y el escaso trato con el hermano menor, así como la escasa relación del padre con el más pequeño (10 años) y el mayor apego que tiene con la madre, con la que ha vivido siempre.

Pues bien, la guarda y custodia de los hijos menores se regula en el art. 92 el Código Civil, recogiendo el precepto que se procurará no separar a los hermanos, entendiendo que en todo caso ha de estarse, como venimos diciendo, a lo que sea más beneficioso para los menores, partiendo de que debe primar el interés de los mismos por encima de otras consideraciones.

Sobre esta última cuestión tiene dicho de manera reiterada por el TS, siendo muestra de ello la sentencia de 25 de septiembre de 2015 que " ...el principio de que se procure no separar a los hermanos, que si bien no se erige como un imperativo legal si debe regir las medidas que se adopten por los tribunales a la hora de regular la situación de los hermanos. El mayor beneficio del menor al tratarse de la valoración de una calificación jurídica puede ser objeto de revisión conceptual que debemos examinar si a la vista de los hechos probados la solución adoptada realmente se funda en ese beneficio del menor, pues en todo caso lo que tiene que recoger la sentencia es lo que resulte más beneficio para el mismo. Tiene sostenido el Tribunal Supremo que los hermanos sólo deben separarse en caso imprescindible pues lo conveniente es que los hermanos permanezcan juntos para favorecer el desarrollo del afecto entre ellos y si bien puede optarse por que los hermanos se separen, esa medida se tomarán de forma excepcional y especialmente motivada, demostrando ser más beneficio para los hijos como marco convivencia más adecuado para su desarrollo integral, pues si tras la separación los hijos dejan de convivir con ambos padres, los perjuicios pueden ser mayores si al mismo tiempo dejan de convivir con sus hermanos. Se citan como contradictorias con la sentencia dictada la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2013 , 31 enero 2010 , 25 noviembre 2013 , 19 julio 2013 , 29 abril 2013 y 17 diciembre 2012 ".

Dice también el TS, sobre el interés del menor, en la sentencia que hemos citado, con mención de su doctrina reiterada sobre el particular que "... El interés del menor ( SSTS 17 junio y 17 octubre 2013 ) es la suma de distintos factores que tienen que ver no sólo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño".

De lo anterior se concluye que el principio de no separar a los hermanos no es un imperativo legal, pero caso de producirse la separación debe tenerse en cuenta lo que sea más beneficioso para el menor, partiendo de que sería una situación excepcional que requiere de una especial motivación, al entender que lo conveniente es que permanezcan juntos.

En este caso y dadas las circunstancias a que hemos referencia, consideramos que lo más beneficioso para los menores es que cada progenitor tenga bajo su guarda a uno de los hijos, de tal manera que Juan Miguel permanezca bajo la custodia de la madre y Juan Luis con su padre, con el régimen de visitas que se dirá, por las razones que pasamos a exponer.

Los hijos siempre han convivido con los progenitores hasta la separación de los mismos en 2021, en que siguieron conviviendo con la madre, surgiendo graves enfrentamiento del hijo mayor con la progenitora, hasta el punto de que se fue a vivir con el padre en octubre de ese año, situación violenta que no ha remitido, salvo algún período de poca mejora, por lo que Juan Luis quiere estar con su padre y no con su madre, con el que se lleva bien y tiene una buena relación, sin olvidar dicho menor en febrero próximo cumplirá quince años.

Por la diferencia de edad hace que los hermanos tengan poca relación, ocurriendo que el hijo más pequeño de diez años, tiene un más fuerte vínculo afectivo con la madre, que con le padre, con quien la relación es más distante, siendo la madre la que se ocupa en mayor medida de la tarea educativa de Juan Miguel. Ambos menores asisten al mismo colegio - DIRECCION000 de Huelva-, aunque con distintos horarios, ya que Juan Miguel cursa estudios de primaria y el hermano de la ESO. El Centro se encuentra muy cercano al domicilio familiar y más distante del domicilio que ocupa el padre, por lo que Juan Luis se desplaza solo al colegio, como declaró, desde cualquiera de los domicilios, mientras el pequeño necesitaba que lo llevara y lo recogiera su progenitor, lo que no es preciso desde el domicilio familiar por la cercanía ya mencionada.

La relación de los progenitores no es buena y tampoco mantienen sintonía respecto a las facultades del ejercicio de la patria potestad, haciéndose ostensible en cuanto al tratamiento psicológico del hijo de menor edad, y comportamiento disruptivos en el colegio del otro, con partes de mal comportamiento.

Ambos progenitores por su horario de trabajo pueden ocuparse del cuidado del hijo con el que convivan (el padre de 7 a 15 horas) y la madre de 6,30 a 14 horas), contando con ayuda externa en caso de necesidad, el padre con familiares y la madre con una persona que contrata, como quedó acreditado y no se discute de las propias manifestaciones de los implicados.

Por todo ello entendemos que en este caso y según se ha razonado, debe acordarse en este caso la separación de los hermanos por ser lo más beneficioso para los mismos a criterio del tribunal, dadas las circunstancias concurrentes que han quedado expuestas.

B).- Por lo que se refiere ahora a la pensión de alimentos que debe establecerse conforme a lo dispuesto en el art. 93 del CC, que deberá acomodarse a las circunstancias económicas y a las necesidades de los hijos en cada momento, sin olvidar que debemos tener en cuenta a tales efectos lo acordado sobre la guarda y custodia de los hijos comunes acordada en este caso, por ello consideramos que cada uno de los progenitores atenderá a las necesidades ordinarias del hijo que tiene bajo su guarda.

No obstante, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos acreditados de uno y otro progenitor, consideramos que tendrá que establecerse una pensión de alimentos que debe abonar el padre a la madre para atender a las necesidades del hijo más pequeño, que queda con la madre y ello por cuanto que el progenitor según los datos recientes de su situación patrimonial y su vida laboral tiene unos ingresos mensuales con prorrateo de pagas de unos 2.300 euros aproximadamente, con trabajo estable en la Autoridad Portuaria (oficial de obras y mantenimiento). La madre por su parte tiene trabajos temporales en distintas empresas como puede constatarse de su vida laboral, lo que supone unos ingresos de unos en el IRPF de 2022 de 900 euros mensuales, que complementa con algún trabajo en casas particulares, como ella misma declaró en el juicio, sobre los que no puede determinarse su cuantía, pero que junto con los que presta conforme a los datos de la vida laboral, podemos situarlos en una media de 1.100/1200 euros al mes aproximadamente, lo que hace que por dicha desigualdad, que consideramos importante, entre los ingresos de ambos progenitores que el padre deba abonar a la madre para alimentos del hijo menor la cantidad de 130 euros mensuales, que es la diferencia aproximada que existe aplicando las tablas orientadoras del CGPJ, entre la pensión alimenticia que correspondería de considerar custodio a cada uno de los progenitores, con los ingresos acreditados de ambos.

La pensión se abonará desde el próximo mes de noviembre de 2023, que será el primero que transcurra por enteró después del dictado de esta sentencia, con ingreso en la cuenta bancaria que designe la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará con efectos de enero de cada año conforme a los incrementos que experimente el IPC, publicado en el INE o a través del organismo que lo sustituya.

Por lo que se refiere a los gastos extraordinarios que la sentencia fijó en un 50%, para cada progenitor y que la recurrente solicita en distinta proporción por la diferencia de ingresos referida (70/30), consideramos la desproporción de ingresos que hemos mencionado anteriormente no representa esa diferencia, por lo que entendemos más proporcionado que la diferencia sea un 60% para el padre y el 40% restante a cargo de la madre. Tales gastos deberán ser consensuados previamente entre los progenitores, salvo caso de urgente necesidad, para el caso de que no haya acuerdo deberá procederse a la declaración judicial del gasto correspondiente conforme al art 776.4ª LEC.

C). La atribución del uso de la vivienda familiar conforme al art. 96 del Código Civil debe tener en cuenta en este caso el interés más necesitado de protección, habida cuenta de la separación de los hermanos hace inviable aplicar el automatismo de la regla que lo otorga a los menores y a su guardador.

Partiendo de tales premisas consideramos que en este supuesto ese interés más necesitado es el del hijo más pequeño, favoreciendo así su estabilidad respecto a su habitación, colegio, dado que este hijo tiene el centro escolar muy cerca de ese domicilio, es el que ha ocupado con su progenitora durante toda su vida, sin olvidar que la madre tiene una situación económica más precaria, además de que el padre tiene otro domicilio en alquiler desde 2021, año en el que se produjo la separación, que está más lejano del colegio de Juan Miguel, pero bien acondicionado para tener allí al otro hijo, y al más pequeño durante el régimen de estancias y visitas que se establezca, sin que pueda cambiar dicha atribución por el alegato del padre, en cuando a que adquirió esa vivienda de soltero, con carácter privativo, pues es la que ha sido vivienda familiar durante el matrimonio, sin que haya perdido dicha carácter hasta el momento, sin perjuicio de lo que resulte sobre ella a la hora de liquidar el régimen económico matrimonial, en relación al abono del préstamo hipotecario durante el matrimonio, que suscribió en su momento el adquirente.

D). Por último y en cuanto a las medidas en relación a los menores queda por determinar el régimen de visitas que debe reconocerse a cada progenitor respecto del hijo que no tiene bajo su guarda conforme establece el art. 94 del CC.

A favor de la madre y respecto de su hijo Juan Luis, dada su edad (14 años, 15 el próximo febrero), es recomendable por esta circunstancia, no forzar las relaciones, habida cuenta de la situación de enfrentamiento que mantienen, como nos dijo el menor en su exploración, lo que viene ocurriendo desde que se separaron los padres, sin embargo ello no debe propiciar que dejen de tener relación de convivencia en el domicilio que ocupa la madre con el hermano más pequeño, por lo que deberá reconocerse a la madre un derecho visitas que prescinda de la rigidez de uno normalizado, por lo que consideramos que deben excluirse las estancias intersemanales y comprender los fines de semana alternos, cuando al hijo menor le corresponda estar con la madre (desde las 17 horas del viernes a las 20 horas del domingo), quedando a demanda del menor - Juan Luis-, que las estancias en vacaciones escolares (Navidad, Semana Santa y verano) se consuman en su totalidad con la madre, dichos períodos vacaciones coincidirán con aquellos en los que a la madre le corresponda estar con el otro hijo menor común, lo que contribuirá también a que se refuerce la relación fraternal.

Para el padre respecto de su hijo Juan Miguel de diez años en la actualidad, se fija el siguiente régimen de estancias y visitas:

Entre semana puede estar con su hijo desde la salida del colegio los marte y jueves hasta las 20 horas.

Fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas, hasta el domingo a las 20 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio materno.

Vacaciones: Los padres decidirán de mutuo acuerdo la distribución y en su defecto se seguirá el siguiente calendario.

NAVIDAD: Se dividirá en dos períodos; el primero desde el día de la conclusión de las clases escolares a las 17,00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20,00 horas. El segundo desde ese momento hasta la víspera de la reanudación del curso escolar a las 20,00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio materno. El progenitor que no tenga en su compañía al menor en el período podrá permanecer con él el día de Reyes, 6 de enero desde las 13 a las 18 horas, recogiendo y devolviendo al menor en el domicilio en que se encuentre.

SEMANA SANTA: Se divide en dos períodos; desde el Viernes de Dolores a las 17 horas al Miércoles Santo a las 20,00 horas. El segundo desde ese momento al Domingo de Resurrección a las 20,00 horas. La recogida y devolución se realizarán en el domicilio materno.

VERANO: Se dividirán en los siguientes períodos en los que el menor irá estando alternativamente con cada progenitor; desde el 1 de julio al 16 de julio, del 16 al 31 de julio, del 31 de julio al 15 de agosto; y desde este día al 31 del mismo mes. Las sucesivas entregas y recogidas se realizarán a las 21 horas en el domicilio materno.

El padre elegirá los períodos los años pares y la madre los impares.

TERCERO.- Por último queda por resolver la petición del recurso relativa a la pensión compensatoria de 300€/mes que pide Dª Daniela por considerar que la separación le produjo desequilibrio económico, teniendo en cuenta que el matrimonio ha durado 16 años, que se ha dedicado al cuidado de la familia y que no ha trabajado sino días sueltos en trabajos precarios.

La recurrente aunque alega que su matrimonio ha durado los años antes referidos, lo cierto es que según la certificación registral no ha llegado a los catorce años de convivencia teniendo en cuenta que se casaron en septiembre de 2007 y se separó a principios de 2021.

A la vista de la vida laboral de la sra. Daniela se constata que durante casi todo el matrimonio, ha tenido trabajos temporales muy cortos, comenzando con contratos de duración más continuada (varios meses), poco antes de separarse, luego ha tenido trabajos temporales con cierta continuidad, habiéndose ocupado durante el matrimonio de manera casi exclusiva al cuidado de la familia. La separación provocó que no tuviese suficiente capacidad económica, hasta el punto que como admitió el marido tuvo que ayudarla con multitud de gastos. La recurrente tiene 45 años en la actualidad.

El demandado ha tiene 53 años, trabaja con contrato fijo en la Autoridad Portuaria, con ingresos por trabajo de unos 2.300 euros netos al mes, vive de alquiler desde que se separó, siendo el que durante el matrimonio aportaba los medios para la subsistencia de la familia.

El TS se ha ocupado de sentar doctrina sobre los requisitos que se precisan para que pueda reconocerse el derecho a la percepción de una pensión compensatoria partiendo de la regulación establecida en el art. 97 del CC; así podemos citar la reciente sentencia nº 100/2020 de 12 de febrero, cuando razona respecto del particular que nos ocupa que " La pensión compensatoria se configura como un derecho personalísimo de crédito, normalmente de tracto sucesivo, fijado en forma de pensión indefinida o limitada temporalmente, susceptible, no obstante, de ser abonada mediante una prestación única, incardinable dentro de la esfera dispositiva de los cónyuges, condicionada, por lo que respecta a su fijación y cuantificación, a los parámetros establecidos en el art. 97 del CC , y fundada en el desequilibrio económico existente entre los consortes en un concreto momento, como es el anterior de la convivencia marital.

Como señala la STS 236/2018, de 17 de abril , con cita de las SSTS de 22 junio de 2011 , y 18 de marzo de 2014, rec. 201/2012 :

"El punto principal se refiere al concepto de desequilibrio y el momento en que este debe producirse y así dice que "(...) tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, por lo que no se trata de una pensión de alimentos y lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge"".

Ahora bien, como señala la reciente STS 96/2019, de 14 de febrero , la simple desigualdad económica no determina de modo automático un derecho de compensación y es preciso ponderar en conjunto la dedicación a la familia, la colaboración en las actividades del otro cónyuge, la situación anterior al matrimonio, el régimen de bienes a que haya estado sometido el matrimonio, así como "cualquier otra circunstancia relevante", de acuerdo con lo dispuesto en la recogida en último lugar en el art. 97 CC .

Ello es así, dado que las circunstancias concurrentes del art. 97 del CC operan como criterios determinantes de la existencia del desequilibrio y como módulos de cuantificación de su montante económico ( SSTS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], 104/2014, de 20 de febrero y 495/2019, de 25 de septiembre , entre otras muchas)".

Con ello, no se pretende equiparar patrimonios sino compensar el desequilibrio ( SSTS 450/2019, de 18 de julio y 123/2019, de 26 de febrero ).

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

(i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 (RC núm. 531/2005 y RC núm. 2650/2003), 21 de noviembre de 2008 (RC núm. 411/2004), 29 de septiembre de 2009 (RC núm. 1722/2007), 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006), 29 de septiembre de 2010 (RC núm. 1722/2007), 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009)).

(ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC, que según doctrina fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC núm. 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007), 14 de febrero de 2011 (RC núm. 523/2008) y 27 de junio de 2011 (RC núm. 599/2009), entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre.

(iii) que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 ( RC núm. 516/2005 y RC núm. 531/2005), mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2010 (RC núm. 707/2006) y 4 de noviembre de 2010 (RC núm. 514/2007)".

Sigue diciendo el TS sobre este particular de la temporalidad de la pensión compensatoria en reciente sentencia nº 838/2022 de 28 de noviembre ( ROJ STS 4425/2022), que es jurisprudencia consolidada de esta Sala, explicitada en las sentencias 304/2016, de 11 de mayo ; 153/2018, de 15 de marzo ; 692/2018, de 11 de diciembre ; 598/2019, de 7 de noviembre ; 120/2020, de 20 de febrero ; 245/2020, de 3 de junio ; 418/2020, de 13 de julio ; 185/2022, de 3 de marzo y 435/2022, de 30 de mayo , entre otras, la que sostiene con respecto a la extensión temporal de la pensión compensatoria que:

(i) El establecimiento de un límite temporal para su percepción, además de ser tan solo una posibilidad para el órgano jurisdiccional, depende de que, con ello, no se resienta la función de restablecer el equilibrio que le es consustancial, siendo ésta una exigencia o condición que obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso.

(ii) Que para fijar la procedencia, cuantía, así como la duración temporal de la pensión compensatoria, es necesario atender a los factores a los que se refiere el art. 97 del CC .

(iii) Que, a tales efectos, la función judicial radica en valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario/a para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción.

(iv) Tal juicio prospectivo o de futuro deberá de llevarse a efecto con prudencia, ponderación y con criterios de potencialidad real, determinada por elevados índices de probabilidad.

(v) El plazo, en su caso, habrá de estar en consonancia con la previsión racional y motivada de superación del desequilibrio.

Según resulta de la prueba las circunstancias del art. 97 del CC se materializan de la forma siguiente:

A) Los acuerdos a los que hubieran llegado los cónyuges. En este caso, ningún convenio consta al respecto.

B) La edad y el estado de salud. En este sentido, a la fecha de la separación la actora contaba con 43 años, ahora cumplirá en unos días 45, sin que tenga impedimentos para trabajar.

El demandado por su parte tenía 51 años al separarse, ahora tiene 53, por lo que está en activo percibiendo los ingresos que se han mencionado anteriormente.

C) La cualificación profesional y las probabilidades de acceso al trabajo. La recurrente como ha quedado probado con su currículum tiene conocimientos para trabajar en la hostelería (cocina y camarera), dependienta y ayudante de recepción,

D) La colaboración con las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge; en este caso no concurre por cuanto ha quedado antes expuesto.

E) La duración de la convivencia conyugal. Los cónyuges contrajeron matrimonio, en junio de septiembre de 2007 y se separaron a principios de 2021, por lo que el matrimonio ha durado algo más de trece años. Han tenido descendencia: Dos hijos.

F) La dedicación pasada y futura a la familia. En este aspecto, durante la convivencia matrimonial no trabajaba, salvo algunos contratos de muy corta duración, con dedicación casi exclusiva al cuidado del hogar, en un futuro tendrá que cuidar a uno de los hijos del que tiene su guarda, con estancias con su otro hijo que está bajo la guarda del padre.

G) El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. La actora ha contado con los ingresos del marido hasta que se separó, luego quedó sin ingresos hasta que comenzó a trabajar temporalmente con los dos hijos a su cargo tras la separación, hasta que el mayor marchó con su padre.

Durante el matrimonio ha regido la sociedad de gananciales, pues no constan otorgadas capitulaciones, ni tampoco consta la adquisición bienes inmuebles.

En atención a la norma aplicable, así como a la jurisprudencia expuesta y a las circunstancias acreditadas ya referidas, consideramos que al momento de la separación existió desequilibrio, entendido como un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, lo que aquí ha acontecido, puesto que el marido era el que aportaba lo necesario para la subsistencia de la familia, ella no trabajaba con asiduidad, por lo que sus ingresos no suponían en ningún caso los que aportaba el marido, puesto que se dedicaba fundamentalmente al cuidado de la casa y atender a la familia formada por ella con su esposo y dos hijos menores de edad, lo que supuso que su situación económica cambiase como consecuencia de la separación.

No obstante a la vista de la duración del matrimonio, no excesivamente larga y que la esposa puede trabajar en el sector de los servicios, conforme ha quedado expuesto, sin descartar otras posibles ocupaciones, y dada su edad al separarse (43 años, ahora 45) puede encontrar ocupación como de hecho está sucediendo a la vista de su vida laboral, sin embargo tiene que hacer trabajos en casas particulares, lo que denota que no llega a fin de mes y que existe todavía cierto desequilibrio, por lo tanto atendiendo a las circunstancias expresadas (personales y laborales) consideramos que podrá remontar esa situación en el plazo de dos años, que entendemos suficiente, durante el que debe acordarse el devengo de una pensión compensatoria a su favor en la cuantía que 225€, teniendo presente la situación económica del progenitor en el sentido antes expuesto, con ingresos regulares por trabajo indefinido, la pensión de alimentos y el abono de la hipoteca. Dicha pensión se actualizará como se dirá en el siguiente Fundamento de Derecho.

CUARTO.- Por lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, lo que en consecuencia hace que la sentencia deba ser revocada en parte para acordar que la guarda y custodia del hijo menor de las partes llamado Juan Miguel corresponderá a la madre y la del otro hijo llamado Juan Luis al padre, siendo la patria potestad compartida.

En cuanto a los alimentos ordinarios, cada progenitor se hará cargo del sostenimiento del hijo que queda bajo su guarda, imponiendo al padre el abono de una pensión de alimentos a favor del hijo llamado Juan Miguel de 130 euros mensuales. Dicha cantidad será pagadera desde el próximo mes de noviembre de 2023, que será el primero que transcurra por enteró después del dictado de esta sentencia, con ingreso en la cuenta bancaria que designe la progenitora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se actualizará con efectos de enero de cada año conforme a los incrementos que experimente el IPC, publicado en el INE o a través del organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por los progenitores en un 60% por el padre y el 40% restante por la madre.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar sita en la PLAZA000 Nº NUM002 de Huelva, al hijo menor común llamado Juan Miguel y a su madre con el que queda bajo guarda y custodia (Dª. Daniela).

El régimen de visitas para los progenitores será el que se ha hecho constar en el Fundamento de Derecho que antecede, apartado D), que se recogerá en la parte dispositiva de esta resolución.

Se establece una pensión compensatoria a favor de la antes citada de 225€, por plazo de dos años, que se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la beneficiaria, que se actualizará conforme al IPC, que establezca el INE, comenzando su devengo en el mes de noviembre de este año, la revisión se realizará transcurrido el primer año de devengo.

En lo demás permanecerá inalterado el resto de la parte dispositiva de la resolución apelada.

Sin condena en costas en cuanto a esta segunda instancia, al haberse estimado el recurso de apelación.