Proc. Origen: Procedimiento ordinario nº. 1353/2020
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 1 de Huelva
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. Don Enrique Ángel Clavero Barranquero, ha visto en grado de apelación el Juicio Ordinario nº 1353/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Portilla Ciriquián y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Martín García), siendo apelada la parte demandante (parte representada por el/la Procurador/a Sr./a. Izquierdo Beltrán y asistida por el/la Letrado/a Sr./a. Taure León).
PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.
SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 25 de marzo de 2022, se dictó Sentencia cuya Parte Dispositiva dice así:
" Que en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN en nombre y representación de ENDESA ENERGIA SAU, contra: ASOCIACION OBRAS CRISTIANAS
1º.- Estimo íntegramente la demanda rectora de la presente litis, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 79.357,94 euros, más los correspondientes intereses legales desde la reclamación extrajudicial, conforme al doc. 6 de la demanda incrementándose desde el dictado de la presente resolución conforme al artículo 576 de la LEC y hasta el completo pago de la deuda.
2º.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".
Posteriormente, con fecha 11 de abril de 2022, se dictó Auto de rectificación de error cuya Parte Dispositiva dice así:
" Acuerdo proceder a notificar la resolución dictada en el presente procedimiento con el siguiente contenido:
" Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Huelva
Alameda Sundheim, nº 17 1ª Planta - 21003 - Huelva
Fax: 959 526230. Tel.: 959107251/959107236/662977098
Email: jinstancia.1.huelva.jus@juntadeandalucia.es
N.I.G.: 2104142120200009348
Es copia auténtica de documento electrónico
Procedimiento: Procedimiento Ordinario 1353/2020. Negociado: jm
De: ENDESA ENERGIA SAU
Procurador/a: Sr/a. FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN
Letrado: Sr/a. MARIANA IVORRA LLINARES
Contra: ASOCIACION OBRAS CRISTIANAS
Procurador/a: Sr/a. IGNACIO PORTILLA CIRIQUIAN
Letrado: Sr/a. FRANCISCO JAVIER MARTIN GARCIA
SENTENCIA nº 83/2022
En la ciudad de Huelva a veinticinco de Marzo de dos mil veintidós.
Vistos por la Srª Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de esta ciudad, Dª Susana Caballero Valentín, los autos de Juicio Ordinario nº 1353/2020 , seguidos a instancia de ENDESA ENERGIA SAU, representados por el Procurador de los Tribunales FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN y asistido del Letrado MARIANA IVORRA LLINARES contra ASOCIACION OBRAS CRISTIANAS representado por el Procurador de los Tribunales IGNACIO PORTILLA CIRIQUIAN y asistido del Letrado don FRANCISCO JAVIER MARTIN GARCIA , en nombre de S.M. El REY, procedo a dictar la siguiente resolución con base a los siguientes
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. Con fecha 28/09/2020, tuvo entrada en este Juzgado por turno de reparto, demanda de Juicio Ordinario promovida por la parte demandante en ejercicio de acción de reclamación de cantdiad.
SEGUNDO. Admitida a trámite la demanda, se acordó emplazar a la parte demandada para que en el plazo de veinte días se personara en autos y contestara a la demanda.
TERCERO. Que emplazada en legal forma la parte demandada, se personó en las actuaciones por medio del procurador Sr. Portilla Ciriquián, quien formuló en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó convenientes, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se desestime la demanda, con imposición de costas a la actora.
CUARTO.- Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa, al juicio prevista en el artículo 414 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , asistiendo por la parte actora el Procurador y el Letrado y por las demandadas comparecieron sus respectivos Procuradores y Letrados.
En dicho acto S.Sª., y mostrando ambas partes su conformidad con el procedimiento entablado, exhortó a las partes para que llegara a un acuerdo, lo cual no se consiguió, continuando la audiencia previa para sus demás finalidades y tras efectuar las manifestaciones que consideraron oportunas, todas las partes se ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y contestación y visto que no había acuerdo entre las partes ni conformidad en los hechos litigiosos, se acordó la continuación de la audiencia y solicitaron el recibimiento del pleito a prueba, proponiéndose prueba documental, pericial, e interrogatorio de parte.
QUINTO.- Que señalada para la celebración del juicio, finalmente el día 24/03/2022, se practicaron, de entre los medios propuestos, los declarados pertinentes, con el resultado obrante en autos; y tras el trámite de conclusiones evacuado por la parte demandante y por las demandadas, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.
SEXTO.- En el presente procedimiento se han observado los trámites procesales legales.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. Plantea el actor reclamación de cantidad por importe de 79.357,94 euros derivada de relación contractual existente entre las partes, en un mismo punto suministro, consistente en un único contrato: - Contrato nº NUM001 para el punto de suministro sito en Lg. Alto de la Era S/Nº , Gibraleón, 21500, Huelva, suscrito en fecha 11/11/2014.
Con fecha 24 de abril de 2018, la compañía distribuidora correspondiente a la zona de suministro, llevó a cabo una inspección en la instalación de la demandada, comprobando irregularidades en el mismo, tal y como se acredita con el informe que se aporta como DOCUMENTO Nº 2.
Dada la GRAVEDAD DE LOS HECHOS, la manipulación de la instalación eléctrica, la compañía distribuidora puso en conocimiento de mi representada, la empresa comercializadora ENDESA ENERGÍA S.A.U., las actuaciones de inspección y el resultado obrante en el Acta, al objeto de regularizar los consumos, esto es, refacturar la energía consumida no facturada, conforme establece el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre .
Una vez que se constata la manipulación de la instalación eléctrica, con la finalidad de que el contador no registre la energía realmente consumida, se procede a la refacturación de los consumos siguiendo los criterios marcados por la propia normativa legal, en concreto, conforme establece el artículo 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre .
Por tanto, el artículo 87 establece dos métodos de refacturación:
1.- Criterio objetivo de facturación, y de no existir,
2.- El importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por 6 horas de utilización diarias, por un año.
En el presente supuesto de hecho, la entidad distribuidora, aplicó un CRITERIO OBJETIVO de facturación.
o Determinación de la fecha de inicio de la anomalía: 13/05/2014
Se determina que la desconexión del contador se produce inmediatamente tras el montaje del contador del 13/05/2014, ya que, en caso de permanecer el contador conectado, la reducida potencia contratada (3,464 kW) generaría un corte inmediato del suministro por exceso de demanda de potencia.
o Determinación de la fecha fin de la anomalía: 07/06/2018
Fecha de normalización del suministro.
Periodo de recuperación total: 13/05/2014 - 07/06/2018.
- Fecha inicio: 13/05/2014
Coincide con la fecha de inicio de la anomalía.
- Fecha fin: 07/06/2018
Corresponde a la normalización del suministro.
Periodo de recuperación:
- Fecha inicio: 11/11/2014.
No coincide con la fecha de inicio de la anomalía porque el resto se recupera en el otro expediente correspondiente a otra comercializadora
- Fecha fin: 18/04/2018
Corresponde a la fecha fin de la última factura de ciclo del contrato asociado al expediente, que estaba emitida en el momento en el que se realizó la valoración.
Valoración en activa:
- Criterio de valoración: Energía registrada por el datalogger, lecturas reales. Criterio objetivo.
- Periodo de la anomalía: Del 13/05/2014 al 07/06/2018
- Periodo recuperado por expediente: Del 11/11/2014 al 18/04/2018 (1.254 días)
- Promedio de consumo/día a aplicar (kWh/día): 398,692
- Consumo inicialmente facturado en activa (kWh): 11.836
- Consumo estimado a facturar en activa (kWh): 1.254 x 398,692 = 499.960
- Consumo a liquidar en activa (kWh): 499.960 - 11.836 = 488.124
Se acompaña como DOCUMENTO Nº 3 el informe detallado sobre la refacturación emitido por E-DISTRIBUCION.
En cuanto al mecanismo utilizado para emitir las nuevas facturas de refacturación a favor del titular del contrato de suministro, interesa a esta parte aclarar una serie de extremos:
- El período de refacturación 13/05/2014 - 07/06/2018 debe coincidir con el ciclo real de emisión de las facturas. Para ello, mi representada procedió a anular las facturas emitidas y cobradas durante ese período.
- Posteriormente, una vez anuladas las facturas, se emiten las nuevas facturas de refacturación, siguiendo el criterio objetivo detallado en líneas anteriores, con la finalidad de facturar la energía consumida y no facturada (por encontrarse la instalación manipulada).
- Las nuevas facturas emitidas repercuten el consumo a refacturar. Para ello, en cada una de las nuevas facturas que se emiten se descuenta la energía consumida y facturada al cliente en el mismo período, en aras a evitar un enriquecimiento injusto por parte de mi representada.
Por tanto, el importe total de algunas de las facturas se divide en fracciones, que aparecen consignadas en el margen inferior izquierdo de la misma, y que responden a los siguientes conceptos:
* 1ª fracción: No aparece detallada, y se refiere a la factura anulada y cobrada. Esta fracción no es objeto de la presente reclamación.
* 2ª, 3ª, 4ª... etc fracción: Sí aparece detallada, y se refiere a la energía a liquidar. Esta fracción sí es objeto de la presente reclamación.
SEGUNDO.- Por la parte demandada se presenta escrito de oposición a la demanda planteada de contrario, alegando que se esta reclamando una deuda que ya ha sido pagada y saldada.
Reconoce que la entidad ENDESA DISTRIBUCION remitió el 3 de Julio de 2018 escrito haciendo referencia a acción inspectora de 24 de Abril de 2018 reclamando 66.096,34 euros por el enganche directo sin previo contrato, en el periodo comprendido entre el 26/6/2013 al 26/6/2018.
Posteriormente, recibió escrito, de fecha 3 de Octubre de 2018, de la Compañía de
investigación y recobro CIR RECOBRA S.L. (DOCUMENTO 4), que en nombre de Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., reclama a la Asociación de Obras Cristianas el importe de 66.096,34 euros.
Posteriormente, mi mandante recibió escrito, de fecha 3 de Octubre de 2018, de la Compañía de investigación y recobro CIR RECOBRA S.L. (DOCUMENTO 4), que en nombre de Endesa Distribución Eléctrica S.L.U., reclama a la Asociación de Obras Cristianas el importe de 66.096,34 euros
Finalmente, la ahora demandante, Endesa emitió factura de fecha 24/10/2018, con número NUM000, al cliente Asociación de Obras Cristianas de Gibraleón, por un importe de 39.657,81 euros. (DOCUMENTO 7).
En el concepto de la factura, se establece: Impuesto Eléctrico Varios: Gastos derivados del Enganche Directo sin Previo Contrato, del periodo desde: 26/6/2013 al 26/6/2018 detectado una potencia de 13,15 KW.
Así entiende, en definitiva que la deuda que se reclama fue ya sufragada, considerando por tanto que existe descoordinación entre Endesa Distribuidora y Endesa comercializadora, habiendo generado dos expedientes derivados de la misma inspección realizada el 24 de Abril de 2018, y que la demandada realizó la gestión con Endesa Distribución, ya que fue quien le reclamó la cantidad y con quien negoció la quita y el pago final.
Está claro, que ante el consumidor, el nombre comercial ENDESA es suficiente para crear un clima de confianza y seguridad, las divisiones internas, que pueda tener una compañía de tal magnitud, no tienen por qué ser conocidas por el cliente/ consumidor. En el presente caso, la marca comercial, que aparece en todos los escritos de forma contundente y resaltada es ENDESA, la cual, es la que prevalece. La división de tareas dentro de la multinacional en Distribuidora y Comercializadora, es señalada de forma secundaria.
Tanto en el escrito de Endesa Distribución de fecha 3 de Julio de 2018 (Documento 2 de esta Contestación) como en el escrito de Endesa Distribución, de fecha 7 de Agosto de 2018, aportado con la Demanda como Documento 6, se establece lo siguiente:
En relación con el suministro de electricidad de referencia, le informamos que con fecha 24/04/2018, se ha detectado una anomalía, consistente en un enganche directo sin previo contrato. Se adjunta copia del documento de inspección correspondiente. (Documento 2 de la Contestación).
Mientras, que en el Documento 6 aportado por la demandante establece:
En relación con el suministro de electricidad de referencia, le informamos, que con fecha 24 de abril de 2018 se ha detectado una anomalía, consistente en una manipulación del equipo de medida. Se adjunta copia del documento de inspección correspondiente.
Es decir, ambos escritos, están haciendo referencia a la misma anomalía detectada el 24 de Abril de 2018 por tanto deuda ya abonada por la parte demandada.
El acta de inspección aportado como doc. 3 de la contestación a la demanda y doc. 2 de la demanda están realizados por Endesa Distribución, si bien son diferentes documentos.
Considera la parte demandada que la deuda hoy reclamada fue abonada en octubre de 2018, si bien no obstante muestra su disconformidad con el cálculo de la deuda realizada en base al artículo 87 del RD 1955/2000 , al considerar que aplicar el criterio objetivo de facturación es desproporcionado y abusivo para el demandado y adolece de dicho criterio de objetividad.
Y así ha aportado diversos documentos realizados por la propia parte actora, donde se contradice con el periodo que duró la anomalía, periodo de facturación y cantidad objeto de la deuda. tomando como "dies a quo", para la reclamación el día de la inspección, 24/4/2018, es de aplicación en este caso el artículo 96.2 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de Diciembre , por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, considerando que la actora a la hora de detectar el supuesto fraude no siguió el procedimiento legalmente establecido y así debió instar a la Administración la comprobación del supuesto funcionamiento defectuoso y la ausencia de dicha verificación perjudica a la actora conforme al artículo 217 de la LEC .
TERCERO- Reclamación.
Ejercita la parte actora reclamación derivada de la refacturación de los consumos realizados por la demandada , según resultado de la inspección en la instalación de la demanda el 24 de Abril de 2018.
Por la demandada no se niega la realidad de los hechos, sino que se invoca el pago de la deuda objeto de reclamación que ya se abonó a Endesa Distribución.
En el acto de la audiencia previa por la parte actora se alegó que realmente existen dos locales distintos con dos puntos de suministro explotados por la demandada, la residencia con contrato vigente, que es al que se refiere el pleito, y un restaurante sin contrato, en este último existe un enganche directo a la red de distribución, que da lugar a otra inspección y en el que sí se ha realizado el pago.
El relacionado con la residencia se realiza inspección el 24 de Abril de 2018 se abre inspección y se verifica la existencia de manipulación, pero sí existe contrato y se ha refacturado el consumo derivado del fraude y en este no se ha realizado el pago.
Por la demandada se alegó que existe una única acometida por todo el complejo.
Reconociendo la existencia de la anomalía. En este sentido declaró tanto el gerente de la demandada don Gustavo, explicando que se quemaron los contadores y por la urgencia realizaron la manipulación, lo que verificó el técnico encargado del mantenimiento del complejo, quien realizó el " puenteo" y si bien pudiera llegar a comprenderse que de manera urgente ante una emergencia se realice una manipulación para obtener la energía, no puede llegar a asumirse que esa situación se mantuviera durante 4 años.
Así refiere la parte actora que la reclamación deriva del contrato de suministro nº NUM001 que se dio de alta el 11 de Noviembre de 2014 ( doc. 1 de su demanda), alegando que en relación al mismo la empresa distribuidora Endesa Distribución realiza inspección el 24 de Abril de 2018 a las 10,50 constatando irregularidades , y así aporta doc. 2 de la demanda, informe en el que se identifica la actividad " residencia de ancianos " Cristo Roto ", dirección del suministro Alto de la Era s/n de Gibraleón y en el que se identifica el contador, indicando que existe contrato y existe conexión directa.
En el documento 3 acompañado con la demanda para identificar el suministro se hace referencia a CUPS NUM008 así como la dirección Alto de la Era s/n de Gibraleón y el usuario, Asociación Obras Cristianas.
En el referido documento de fecha 10/03/2020 elaborado por E DISTRIBUCION se describe la anomalía " Fraude. Corriente directa con contrato: Servicio directo mediante acometida general alimentando, por un lado, a la residencia " Cristo Roto " con póliza en vigor y contador nº NUM002 el cual se encuentra desconectado, y por otro, al salón de celebraciones " los Manantiales " que está contiguo y sin póliza y sin contador.
Se adjuntan fotos y acta de inspección realizada el 24 de Abril de 2018 por personal propio de la compañía, en presencia de un empleado de la empresa con resultado incorrecto.
Se indica que el periodo de duración de la anomalía es de 13/05/2014 a 7/06/2018 y que se determina que la desconexión del contador se produce inmediatamente tras el montaje del contador el 13/5/14 y se determina como fecha de fin de la anomalia el 7/6/2018 en que se normaliza el suministro.
También se hace referencia a que existen dos expedientes asociados a la anomalía y que el que afecta a la presente reclamación es el expediente NUM003.
Se indica expresamente que el periodo de recuperación es el 11 de Noviembre de 2014, y que no coincide con la fecha de inicio de la anomalía ( 13/5/2014) porque el resto se recupera en el otro expediente correspondiente a otra comercializadora.
En el referido doc. 3 se indica que el contador NUM004 se retira y se instala el contador NUM005 con contrato en vigor y funcionamiento correcto.
En el doc. 6 aportado con la demanda se identifica por la empresa que reclama el número de contrato, que es el identificado en el doc. 1 , 2 y 3 de la demanda, efectuando reclamación por importe de 72.293,63 euros en relación al periodo facturado hasta el 3/8/2018.
En el indicado documento, como en el documento 3, se hace referencia a la existencia de dos expedientes y que se indica que por el Distribuidor comunica que " existe un expediente de recuperación de energía que afecta al periodo comprendido entre el 11/11/2014 y el 18/4/2018 ", coincidiendo con lo expuesto en el doc. 3 acompañado con la demanda en cuanto a fecha de inicio y fin del periodo de recuperación y en el que se expresó que no coincidía con el inicio de la anomalía porque el resto se recupera en otro expediente.
Insiste la parte demandada en afirmar que existe una única caja de acometida y así se indicó por el técnico que depuso en el acto del juicio, al haber fallecido el técnico que realizó el informe de inspección, que de la caja de acometida sale una línea a la caja y de la misma salen dos líneas, una que va al salón de celebraciones y otra a la residencia, que esta última tiene contador pero no está conectado, que no hay ni entrada ni salida, se quemaron los contadores porque había baja potencia contratada y anularon el contador.
Que la medición se realiza, descontando la línea que iba al restaurante, el resto es lo que consume la residencia.
La parte demandada alega el pago de la deuda reclamada aportando como doc. 7 de la contestación a la demanda factura emitida por Endesa, factura de 24 de octubre de 2018 por importe de 39.657,81, factura número NUM000, si bien la dirección del cliente, indicada en la referida factura AF PZ SANTIAGO de Gibraleón, no es la misma que la que se identifica en el acta de inspección y expediente que motiva la emisión de las facturas objeto de reclamación por la parte actora que es en Alto de la Era S/n de Gibraleón.
Tampoco puede, en base al referido documento considerar que el gerente entendía que se estaba haciendo la gestión por la manipulación de la caja de acometida del complejo, como una única incidencia, cuando el periodo al que se hace referencia es incluso anterior a la inspección, y se habla de que no hay contrato, cuando por la demandada se tiene conocimiento de la existencia de contrato para el complejo y así lo mantiene durante su declaración, y por tanto de un contador, aún manipulado para que no se pudiera verificar el consumo realmente realizado, no resultando creíble el testimonio ofrecido por el gerente sobre esta cuestión.
Por otro lado tampoco puede entenderse que el pago al que alude la demandada y que pretende justificar con la indicada factura se refiera a los mismos hechos que motivaron la presentación de la demanda, ya que en la factura se hace referencia a " gastos derivados de enganche directo sin previo contrato del periodo desde 26/6/2013 al 26/6/2018 detectado un potencia de 13,15 KW", con lo que no puede derivar la factura de la incidencia que motivó el expediente por manipulación al que se hace referencia en la demanda, cuando con el documento 1 aportado con la actora se constata que el contrato en el que se aprecia la referida incidencia se dio de alta el 11 de Noviembre de 2014, y por tanto con fecha posterior a la que se indica en la factura como inicio del enganche directo y que tampoco corresponde a ninguno de los dos expedientes a los que se hace referencia en la documentación
acompañada con la demanda y que se identifica como lugar de suministro Alto de la Era S/N de Gibraleón.
La existencia de que hubo otro expediente en relación al local comercial denominado " Los Manantiales " y en el que se apreció la existencia de fraude consistente en enganche directo a la red de la distribuidora E-Distribución, sin contar con equipo de medida ni contrato en vigor, se constata en el oficio de 20 de mayo de 2021 remitido por E Distribución al que corresponde otro informe, que se acompaña como doc. 1 del indicado oficio, documento de inspección realizado pocos minutos antes que el que se acompaña como doc. 2 de la demanda y así se observa que el indicado en el oficio es a las 10,30 horas del 24 de Abril de 2018 y se especifica que es en el Salón de Celebraciones " El Manantial " coincidiendo la
dirección del suministro, con el realizado a las 10,50 horas del mismo día en " residencia de ancianos Cristo Roto "
En el oficio también se responde al tema de la refacturación de la energía correspondiente al expediente de inspección del salón de celebraciones y así se acompaña el doc. 2 factura proforma por importe de 66.096,34 euros correspondiente al periodo desde 26/6/2013 al 26/6/2018 , según se indica en la comunicación al cliente.
Coincidiendo con lo solicitado por la parte actora y a instancia de la demandada, emitió nuevo oficio la entidad E Distribución, en Julio de 2021 aclarando que constataron la existencia de manipulación de la instalación eléctrica en el punto de suministro de referencia relacionado con el contrato en vigor de la Residencia de Ancianos, indicando que " se encontraba contiguo a un salón de celebraciones Los Manantiales que no disponía de equipo de medida( el cual alimentaba su CGP desde el mismo trenzado del que se alimentaba el geriátrico, a partir de la acometida general que suministraba a ambos puntos " Que la energía registrada en contador fue de O A porque las fases de entrada y salida se encontraban desconectadas.
Continúa aclarando que " se tomó registro de la carga de acometida general que alimentaba a los suministros pertenecientes a la Residencia Cristo Roto y al Salón de Celebraciones.
También se midió la carga en la línea individual que alimentaba el Restaurante El Manantial."
Se identifica claramente que el expediente abierto con motivo de la manipulación del contador de la Residencia " la desconexión del contador debió de producirse el mismo día de su montaje ( 13/05/14) dado que la potencia contratada hubiera generado un corte inmediato del suministro por exceso de demanda de potencia, se habría quemado el contador tal y como se expresa en el acta de inspección.
Por tanto el periodo de anomalía quedó comprendido entre los días 13.05.14 y 18.04.18 y que se abren dos expedientes con periodos distintos porque hay dos comercializadoras diferentes en cada uno de ellos.
Finalmente en el informe complementario emitido el 18 de octubre de 2021 unido a las actuaciones se realizan aclaraciones suficientes sobre la indicada cuestión: " Se establecen dos expedientes diferenciados ya que los puntos de suministros son distintos; siendo uno el Punto de Suministro con Código Único NUM008, y otro el Punto de Suministro con Código Único NUM008. Todo ello independientemente de que dispongan de una acometida común.
De esta forma, cada punto de suministro se encuentra bien diferenciado, realizando consumos diferentes, por lo que la refacturación va a variar en función de lo realmente consumido por cada uno de ellos."
"En relación al punto de suministro correspondiente al CUPS NUM008, sito en LUGAR ALTO DE LA ERA, S/N - SALON, 21500, GIBRALEÓN, HUELVA, su expediente fue gestionado directamente por E-Distribución, Redes Digitales, S.L.U., es decir, por la propia entidad distribuidora, como consecuencia de ausencia de contrato en vigor. De este modo, durante el periodo en el que el suministro se encontraba en situación de fraude, este es, 26.06.13 - 26.06.18, el consumo realizado y no facturado afectada directamente a la compañía de distribución eléctrica, siendo que, en ausencia de contrato en vigor, no existe empresa comercializadora afectada.
Es por ello que, en aquellos casos en que un suministro dispone de contratación, la entidad distribuidora se limita a cobrar los peajes de acceso a la entidad comercializadora de que se trate, siendo ésta última la que sufre, como consecuencia de la pérdida de energía en el suministro a causa de la defraudación eléctrica, el daño económico.
Para este suministro, se reclamó a través del expediente NUM006.".
El expediente identificado no es ninguno de los que se abren en la Residencia de ancianos, con respecto a la cual se abrieron los expedientes terminados en 02 y 03 porque se diferencia dos periodos de facturación al estar en los mismos actuando dos empresas comercializadoras diferentes, como aclaró en oficio de 9 de Julio de 2021.
Y así se indica: " En referencia al punto de suministro correspondiente al CUPS NUM008, sito en LUGAR ALTO DE LA ERA S/N, 21500, GIBRALEÓN, HUELVA, a lo largo del periodo en el que el mismo se encontraba en situación de fraude estuvo asociado a dos contratos de suministro eléctrico con diferentes compañías comercializadoras, las cuales, por lo expuesto con anterioridad, gestionaron y reclamaron los expedientes directamente, y no E-Distribución, Redes Digitales, S.L.U., la cual, como entidad distribuidora, una vez formalizado los contratos de suministro por las compañías comercializadoras, únicamente se limitó a cobrar peaje de acceso a las últimas, no sufriendo perjuicio económico por la defraudación como sí las distintas comercializadoras:
Periodo de 13.05.14 a 11.11.14 (182 días). COMERCIALIZADORA: IBERDROLA.
Expediente NUM007.
Periodo de 11.11.14 a 18.04.18 (1254 días). COMERCIALIZADORA: ENDESA ENERGÍA SA. Expediente NUM003."
Con mayor claridad se indica que : " En referencia a que E-DISTRUBUCIÓN acredite, si la Factura Proforma de 29/6/2018 por un importe de 66.096,34 euros, hace referencia al Expediente con nº CUPS: NUM008 o al Expediente con Nº CUPS:
NUM009:
La factura proforma de fecha 29 de junio de 2018 es emitida por la compañía distribuidora en relación al punto de suministro con CUPS NUM009.
El importe de 66.096,34 euros está formada por la suma de DOS facturas emitidas: La primera factura, por valor de 10.880,78 euros, abarca el periodo comprendido entre los días 26.06.13 y 31.03.14, a tarifa TUR. La segunda factura, de cantidad 55.215,56 euros, corresponde al periodo 01.04.14 - 26.06.18, a tarifa PVPC."
El indicado punto de suministro es del Salón de celebraciones y no de la Residencia de Ancianos, por lo que en definitiva y atendiendo por tanto al resultado de las pruebas practicadas en el presente procedimiento cabe concluir teniendo por acreditada la realidad de los hechos expuestos por la parte actora en su demanda, y sin que pueda apreciarse el motivo de oposición alegado por la parte demandada relativo al pago de las facturas objeto de reclamación al constatar con claridad que existían dos expedientes diferentes y que el pago realizado por la demandada y al que responde la factura aportada como doc. 7 de la contestación a la demanda responde al expediente abierto por la inspección realizada en el salón de celebraciones Los Manantiales, mientras que la demanda se fundamenta en las facturas emitidas en relación a la inspección realizada en la Residencia de Ancianos Cristo Roto de Gibraleón.
CUARTO.- Importe de la reclamación.
Por la parte demandada se muestra su disconformidad con el cálculo realizado para fijar el importe de la deuda reclamada considerando que aplicar el criterio objetivo de facturación es desproporcionado y abusivo.
Alude la demandada a la confusión de cuantías reclamadas y así en el doc. 6 la reclamación de 3 de Agosto de 2018 por importe de 75.782,14 euros corresponde a punto de suministro de la Residencia de Ancianos , al igual que la reclamación de 21 de Agosto de 2018 por importe de 72.293,63 euros que no incluye todas las facturas que como doc. 4 y 5 se acompañan con la demanda lo que explica la diferencia con respecto a la cantidad reclamada, por no incluir el importe correspondiente a las dos compañías tal y como ya ha quedado expuesto.
En cuanto al periodo de facturación ya ha quedado acreditado con la documental acompañada con la demanda y oficios remitidos por la entidad E distribución que quedó comprendido entre los días 13.05.14 y 18.04.18, dando por reproducido todo lo expuesto en el punto anterior en relación a los oficios remitidos por Endesa E Distribución aclarando tanto el periodo de facturación, como los criterios seguidos para fijar el importe quedando claro que el periodo de 26/6/13 a 26/6/18 y por importe de 66.096,34 euros corresponde al expediente abierto por el Salón de Celebraciones Los Manantiales que no es objeto de reclamación en el presente procedimiento.
Atendiendo por tanto a la documental acompañada con la demanda y oficios remitidos por E Distribución se constata el periodo facturado en relación al expediente abierto por la anomalía observada en el consumo en la Residencia de Ancianos: "Periodo de 13.05.14 a 11.11.14 (182 días). COMERCIALIZADORA: IBERDROLA. Expediente NUM007.
Periodo de 11.11.14 a 18.04.18 (1254 días). COMERCIALIZADORA: ENDESA ENERGÍA SA. Expediente NUM003."
También se indica la forma de realizar el cálculo: " Empleando como base para el cálculo el porcentaje del 67,94% sobre el consumo registrado por el datalogger en 39 días, la distribución de energía a refacturar por expediente quedó como sigue:
Expediente NUM007. Periodo de anomalía comprendido entre los días 13.05.14 y 11.11.14. Consumo a recuperar por expediente: 75351 kWh (que es el resultado de 75352 kWh - 1kWh facturado por ciclo).
Expediente NUM003. Periodo de anomalía comprendido entre los días 10.11.14 y 18.04.18. Consumo según cálculo base: 499.960 kWh. Dado que en dicho periodo se había facturado por ciclo un consumo total de 11.836 kWh (consumos estimados por falta de lectura), correspondía liquidar por expediente un consumo de 488.124 kWh."El Periodo de Recuperación: 11/11/2014 - 18/04/2018, siendo la totalidad de la energía objeto de la refacturación 23.807 kwh
Sobre esta cuestión en el acto del juicio declaró el técnico de Endesa indicando que la lectura estimada es suficiente con los 39 días para realizar una media porque para poder haber realizado una lectura del consumo real tendría que haber estado funcionando el contador que es precisamente lo que evitaron los demandados con la manipulación realizada.
Así, el artículo 87 Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre establece dos métodos de refacturación:
1. Criterio objetivo de facturación, y en caso de no existir,
2. El importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por 6 horas de utilización diarias, durante un año.
Habiendo optado la Actora, como entidad suministradora por el criterio objetivo de facturación, atendiendo a las pruebas practicadas en el presente caso cabe entender que el criterio objetivo al que se alude tiene fundamento probatorio suficiente aún cuando sí se acredita los días y el periodo de facturación, habiendo reconocido la demandada que la manipulación tuvo lugar desde el inicio del contrato al quemarse el contador al haber contratado baja potencia, y hasta el día que se realiza la inspección, y habiendo instalado un datalogger en la línea que alimenta al suministro de la residencia y de Los Manantiales para poder comprobar el consumo durante el periodo en el que se realiza la comprobación 39 días, para en atención a los porcentajes indicados de la energía total realizar un cálculo estimado del promedio que corresponde a facturar por expediente y en base a dichos cálculos se obtiene la cifra fijada, por lo que puede considerarse una medida objetiva, al poder justificar el consumo estimado durante un intervalo tan largo como son cuatro años por 39 días de medición, en el que si bien es lógico entender que existan intervalos diferentes con distinto consumo, la medición completamente objetiva que pretende la demandada y que correspondiera al consumo real sólo hubiera podido realizarse con el contador, que fue lo que evitó la demandada con la manipulación, sin proceder a regularizar la situación durante
4 años .
Atendiendo a lo expuesto y a la vista de la documental acompañada con la demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 217 de la LEC procede estimar la demanda rectora de la presente litis.
QUINTO.- INTERESES
En cuanto a la petición de intereses y dado que la estimación ejercitada implica la condena a la demandada al pago de la cantidad en la que queda rebajado el precio de venta de la embarcación objeto de contrato, procede , conforme al artículo 1100 y 1108 del CC estimar la condena al pago de intereses legales desde la reclamación extrajudicial, conforme al doc. 6 de la demanda incrementándose desde el dictado de la presente resolución conforme al artículo 576 de la LEC y hasta el completo pago de la deuda.
SEXTO.- COSTAS
Conforme al Art. 394 de la Ley Procesal Civil , procede imponer las costas del juicio a la parte demandada al estimarse íntegramente la demanda.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación
FALLO
Que en la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales FERNANDO IZQUIERDO BELTRAN en nombre y representación de ENDESA ENERGIA SAU, contra: ASOCIACION OBRAS CRISTIANAS
1º.- Estimo íntegramente la demanda rectora de la presente litis, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 79.357,94 euros, más los correspondientes intereses legales desde la reclamación extrajudicial, conforme al doc. 6 de la demanda incrementándose desde el dictado de la presente resolución conforme al artículo 576 de la LEC y hasta el completo pago de la deuda.
2º.- Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.
Notifíquese la presente resolución a las partes indicando que contra la misma cabe interponer recurso de APELACION, del que conocerá la Audiencia Provincial de Huelva, debiendo interponerse ante este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, y citar la resolución apelada y los pronunciamientos que se impugna ( artículo 458 LEC en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de agilización procesal) y previa constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre del Juzgado, sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 458 de la LEC y la disposición adicional decimoquinta de la Ley 1/09 de 3 de Noviembre de modificación de la Ley 6/1985 del Poder Judicial)
Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.
E./
PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia ha sido dictada y publicada por la Juez que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe. "
Esta resolución forma parte de sentencia, de fecha 25/03/2022 ".
TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.
PRIMERO.- El presente proceso trae causa de circunstancia que la demandada (ahora recurrente) no negaba en su escrito de contestación, y que en su propio escrito de recurso califica como " situación de DEFRAUDACIÓN ELÉCTRICA" (sic. párrafo tercero de la página 11 del escrito interponiéndolo), que se produjo en las instalaciones regentadas por aquella (Complejo Residencial "El Cristo Roto", sito en Gibraleón).
Con base en la misma, mediante la demanda rectora de este proceso (estimada por la Sentencia recurrida), la empresa comercializadora del suministro eléctrico dedujo pretensión de condena dineraria, derivada de refacturación llevada a cabo con relación al período comprendido entre el día 13 de mayo de 2014 (fecha de inicio de la anomalía) y el día 7 de junio de 2018 (fecha de normalización del suministro).
SEGUNDO.- No obstante, con carácter primario la demandada solicita a través de su recurso la nulidad de la Sentencia dictada en la primera instancia del presente proceso: así expresamente lo interesa en el último párrafo del primero de los motivos en que sustenta aquel, si bien esa misma petición no la reproduce posteriormente en el Suplico del escrito interponiéndolo.
Ciertamente debe reconocerse que, a la hora de dictar dicha Sentencia y el posterior Auto denominado de rectificación, se produjo infracción procedimental: la Sentencia se dictó el día 25 de marzo de 2022, notificándose vía lexnet el día 28 de ese mismo mes y año. No obstante, sin haberlo solicitado ninguna de las partes, el día 11 de abril de 2022 se dictó Auto mediante el que, manifestándose que por mor de error informático se había notificado resolución que no se correspondía con la realmente dictada, se decidió rectificar ese error con base en el art. 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, mera lectura y puesta en común de ambas resoluciones (Sentencia inicial y el referido Auto) evidencia que éste último reproduce aquella pero ampliando y completando sustancialmente su fundamentación jurídica.
En definitiva, no nos hallamos ante Auto que rectifique error material manifiesto ( art. 214 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), sino ante Auto dictado para ampliar y completar la fundamentación jurídica de la inicial Sentencia, lo que sólo es factible de haberlo peticionado alguna de las partes (solicitud inexistente en el presente caso), dentro además del término establecido en el art. 215 del citado Texto legal (ampliamente superado cuando el Auto se dictó).
Pero esa infracción procesal no puede dar lugar -en este supuesto concreto- a la nulidad de la Sentencia dictada (tampoco del citado Auto) porque al efecto se exige legalmente que además, como consecuencia de la misma, alguna de las partes litigantes haya sufrido indefensión ( art. 225 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); no cabe sin embargo considerar que se haya irrogado indefensión a la demandada por tal causa cuando, como su propio escrito de recurso pone de manifiesto, en el marco de éste ha efectuado cuantas alegaciones ha tenido por convenientes en orden a rebatir la argumentación desarrollada en la Sentencia recurrida, tomando en consideración al efecto no sólo cuanto en ésta se expresaba inicialmente, sino también cuanto se razonó en el Auto posterior.
Procede en consecuencia desestimar el primer motivo de recurso.
TERCERO.- Los motivos segundo y tercero del recurso vienen referidos a la valoración de la prueba practicada que se lleva a cabo en la Sentencia recurrida, y que se critica por la demandada a través de aquellos, centrando sustancialmente tal crítica en el rechazo que en dicha Sentencia se efectúa de alegato realizado al contestar a la demanda: la defraudación eléctrica ya fue reconocida, negociada y liquidada por la recurrente.
Para sustentar ese alegato la recurrente aportó los siguientes documentos con su escrito de contestación:
a.- Comunicación remitida por "Endesa Distribución", de fecha 3 de julio de 2018, y referida al CUPS NUM009, mediante la que se ponía en su conocimiento -en síntesis- que el día 24 de abril de 2018 se había detectado una anomalía (enganche directo sin previo contrato), y que la energía a facturar por tal causa en el referido punto de suministro (período comprendido entre el día 26 de junio de 2013 y el día 26 de junio de 2018) importaba 66.096,34 euros (343.548 kWh).
b.- Correo electrónico remitido a la recurrente por el departamento de recobros de la citada empresa de distribución eléctrica (fecha 25 de septiembre de 2018), admitiendo quita excepcional sin fraccionamiento del 40%, quedando reducido el expresado débito a 39.657,81 euros.
c.- Factura expedida por esa misma empresa, con fecha 24 de octubre de 2018, acreditativa del abono del citado importe.
Llama inicialmente la atención que en la primera de las comunicaciones citadas se califique la anomalía a que se contrae la misma como "enganche directo sin previo contrato": la razón es que, al declarar como testigo, el Sr. Carmelo (persona que se encarga del mantenimiento eléctrico de las instalaciones de la recurrente) hizo mención a un contador eléctrico que se quemó, razón por la que se procedió a efectuar un "puente". Pero esa existencia de contador eléctrico implica que en su momento hubo de perfeccionarse contrato con empresa comercializadora para suministrar electricidad a las citadas instalaciones. Y efectivamente con la demanda se aportaba contrato concertado entre actora y recurrente, con fecha 11 de noviembre de 2014 (potencia contratada 3,464 kW), pero para el punto de suministro identificado con el CUPS NUM008, que es distinto de aquel a que vienen referidos los documentos anteriormente reseñados.
En definitiva, ya lo expuesto apunta la existencia de dos puntos de suministro (CUPS) en las instalaciones de la recurrente.
Y es que, como ya se plasmaba en el documento nº 3 de la demanda (comunicación remitida por la empresa distribuidora de electricidad a la actora con fecha 10 de marzo de 2020, a la que no consta que respondiera la recurrente manifestando discrepancia alguna), terminándose de confirmar con las demás comunicaciones de dicha empresa distribuidora unidas a las actuaciones (remitidas a instancias de ambas partes litigantes), nos hallamos ante instalaciones que cuentan con dos puntos de suministro eléctrico: uno de ellos (CUPS NUM009) destinado a dar servicio a dependencia denominada "Los Manantiales" (al parecer salón de restauración con cocina), carente de contrato y contador; y otro de ellos (CUPS NUM008) para dar servicio a la Residencia existente en tales instalaciones, que es al que viene referido el contrato de anterior cita y el contador eléctrico que en su momento se quemó (según se hace constar el el documento nº 3 de la demanda, esta circunstancia se produjo inmediatamente que se conectó dada la reducida potencia contratada).
De hecho no debe sorprender esa existencia de dos puntos de suministro eléctrico en complejo residencial que, como en el escrito de recurso se reconoce, " consta de varios edificios: La zona Residencial El Cristo Roto, que se divide en el Centro de Adultos y el Centro de Gravemente Afectados, Zona del Taller Ocupacional, Residencia para menores con discapacidad La Casita, la Residencia de Mayores Padre Diego Suarez y la Cocina Central, ubicada en el edificio denominado "El Manantial"" (sic. página 10, párrafo segundo). Además no cabe soslayar que es la empresa distribuidora de electricidad quien documentalmente ha confirmado la existencia de esos dos puntos de suministro eléctrico al mencionado complejo residencial, esto es la empresa entre cuyas funciones precisamente se encuentra mantener actualizada su base de datos de puntos de suministro ( art. 40 nº 2, apartado m, de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico), so pena de incurrir caso contrario en infracción de carácter grave ( art. 65 nº 21 del mismo Texto legal).
Resulta ante ello lógico que la empresa distribuidora facturara directamente a la recurrente el suministro correspondiente al punto carente de contrato (CUPS NUM009), correspondiendo a la comercializadora demandante refacturar el suministro eléctrico defraudado correspondiente al CUPS NUM008 (en función del cual se reclama en el presente litigio), no existiendo por ende la duplicidad a que se alude en el escrito de recurso.
Pero es que además ha sido la propia recurrente quien extrajudicialmente ha reconocido que, además del punto de suministro con relación al cual se concertó contrato, existe en las instalaciones que regenta un punto de suministro sin contrato: de entender, como ahora defiende, que únicamente existe aquel primeramente citado carece de justificación y resulta incomprensible que, sin embargo, abonara a la empresa distribuidora importe derivado de suministro defraudado por -como se expresa en la comunicación de fecha 3 de julio de 2018, aneja al escrito de contestación- enganche directo sin previo contrato (de ahí que, como se ha expuesto, fuera la empresa distribuidora y no la comercializadora quien reclamó su pago). Y a este respecto no cabe soslayar que cuando la demandada admitió realizar tal pago se hallaba asesorada técnicamente, como se reconoce en el primer párrafo de la página 21 del escrito de recurso.
CUARTO.- Aparte ello constan en las actuaciones dos actas de inspección levantadas por operario de la empresa distribuidora de electricidad el día 24 de abril de 2018, habiendo acompañado a ese técnico el encargado del mantenimiento eléctrico de la recurrente, Sr. Carmelo (así lo reconoció éste al declarar como testigo, reflejándose también en dichas actas):
a.- Una de ellas viene referida al CUPS NUM008 (aquel que tiene contrato), obrando en las actuaciones como Anexo 1 de la comunicación, de fecha 9 de julio de 2021, remitida por la empresa distribuidora (de la que se dio vista a las partes por Diligencia de Ordenación de fecha 1 de septiembre de 2021): en la misma se constata la desconexión del contador correspondiente al referido punto de suministro y el enganche directo a la acometida general, tomándose cargas en esa acometida general cuyos resultados fueron en R de 73,1A, en S de 47,6A, en T de 66,4A, y en N de 32,74A (tomas gráficamente reflejadas en las cuatro últimas fotografías que, como Anexos, también figuran unidas a la comunicación indicada, que evidencian que aquellas se llevaron a cabo efectivamente en acometida general).
b.- La otra viene referida al CUPS NUM009 (aquel que carece contrato), obrando en las actuaciones como Anexo 1 de la comunicación, de fecha 29 de abril de 2021, remitida por la empresa distribuidora (habiéndose dado vista a las partes por Diligencia de Ordenación de fecha 21 de mayo de 2021): en la misma se constata el enganche directo a la acometida general (en este caso sin contrato ni contador), tomándose cargas cuyos resultados fueron en R de 13,19A, en S de 21,40A, en T de 25,43A, y en N de 11,73A (tomas gráficamente reflejadas en las fotografías que, como Anexos, también figuran unidas a la comunicación indicada). Estas fotografías, puestas en relación con las anteriormente referidas, demuestran que esta última toma de cargas ya no se efectuó en la acometida general sino en punto de suministro que -como se observa en esas fotografías- carece de contador en ubicación destinada sin embargo a tenerlo. Más aún, la diferencia de mediciones en ambos casos (superior la tomada en la acometida general a la tomada en el CUPS sin contrato) refuta que, como se manifiesta por la recurrente, el técnico de la empresa distribuidora midió la misma electricidad.
Cierto es que el técnico que levantó tales Actas y realizó dichas mediciones no pudo declarar como testigo durante el Juicio al haber fallecido con anterioridad (en su lugar declaró otro técnico de la empresa distribuidora, que explicó qué se infiere de las fotografías y actas antes referidas); en cualquier caso esas fotografías acreditan gráficamente la realidad de las mediciones efectuadas y del lugar en que se llevaron a cabo, máxime cuando el testigo Sr. Carmelo (empleado de la recurrente que acompañó al operario de la empresa distribuidora) en ningún momento manifestó durante el Juicio que tales fotografías no se correspondan con la actuación llevada a cabo por dicho operario, actualmente fallecido; de hecho confirmó que éste llevó a cabo dos mediciones (como también reconoce la demandada en el párrafo penúltimo de la página 15 de su escrito de recurso), una en la acometida general y otra en la caja general de protección.
Deben pues tenerse por demostradas y ciertas las anomalías y mediciones plasmadas en las Actas de inspección objeto de análisis, así como definitivamente corroborada la existencia de dos puntos de suministro, uno de ellos carente de contador y contrato, y otro de ellos con contador y contrato. Cuánto más debe así concluirse cuando, pese a la facultad que al efecto le confiere el art. 96 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, la recurrente no efectuó reclamación administrativa alguna como consecuencia de esas actas, habiendo incluso admitido y abonado la defraudación atinente al punto de suministro carente de contrato, en momento además en que -como se ha expuesto- contaba con asesoramiento técnico especializado.
QUINTO.- En consecuencia, fue correcta la actuación de la empresa distribuidora de electricidad: efectuó medición de carga en la acometida general y ulterior medición en el punto de suministro carente de contrato, resultando esta última obviamente inferior (como ya con anterioridad se ha evidenciado) a aquella; a continuación calculó el porcentaje que sobre el total (medición en acometida general) suponía ésta última (medición en punto de suministro sin contrato); y posterior y directamente la empresa distribuidora facturó a la recurrente el consumo que derivaba de la medición tomada en el punto de suministro carente de contrato.
Pero restando ese porcentaje quedaba otro, que es aquel que debían refacturar las comercializadoras con contrato vigente durante el período de defraudación; y es que, una vez restada la parte de suministro (y consiguiente consumo) imputable al punto de suministro carente de contrato, ese porcentaje restante se corresponde obviamente con el punto de suministro con relación al cual se habían perfeccionado sucesivos contratos de comercialización (a partir de noviembre de 2014 con la actora), como de hecho vino a reconocer durante el Juicio el perito de la parte demandada Sr. Fulgencio.
No existe por tanto la duplicidad aducida por la recurrente: ésta sólo ha abonado una parte del suministro defraudado (concretamente aquella imputable al punto de suministro carente de contrato, razón por la que fue directamente facturada por la empresa distribuidora). Resta pues la parte imputable al punto de suministro con contrato, que es aquella a que se contrae este litigio, aunque sólo en lo que respecta al período en que rige el contrato de comercialización suscrito con la demandante, perfeccionado meses después de principiar la defraudación eléctrica-.
Y no empece desde luego a la validez y certeza atribuibles a las comunicaciones remitidas por la empresa distribuidora (anteriormente reseñadas) que ésta y la actora compartan inicial término de denominación ("Endesa"): son personas jurídicas diferenciadas, que además legalmente vienen obligadas a la separación absoluta de actividades ( art. 12 de la Ley del Sector Eléctrico).
En definitiva, todo lo hasta ahora razonado implica desestimar los motivos segundo y tercero del recurso.
SEXTO.- De otro lado, esas comunicaciones de la empresa distribuidora también acreditan que, en orden a calcular el suministro defraudado, el día 4 de mayo de 2018 se conectó aparato denominado "datalogger" a la acometida general, manteniéndose conectado durante 39 días (hasta el día 12 de junio de 2018), período durante el cual registró un consumo total de 22.887 kWh, esto es una media de 586,8461538461538 kWh/día (además se trata de circunstancias que la demandada no pone en duda en su escrito de recurso). Y conforme a esta media, de acuerdo a los porcentajes respectivamente imputados al punto de suministro con contrato y al que carecía de éste (en función de las distintas mediciones tomadas en uno y otro al llevarse a cabo la inspección), procedieron a efectuar respectivas refacturación y facturación directa la empresa comercializadora y la empresa distribuidora con relación a todo el intervalo durante el que la defraudación se mantuvo (iniciado el día 13 de mayo de 2014). No obstante -como ya se ha apuntado- la demandante inicia el período de refacturación el día 11 de noviembre de 2014 (pues es aquel en que perfeccionó el contrato de comercialización con la recurrente, que anteriormente tenía suscrito contrato con otra comercializadora), deduciendo además los importes abonados durante ese intervalo por el suministro eléctrico, detallados en el documento nº 1 de la demanda.
Para supuestos como el presente de defraudación de suministro eléctrico el art. 87 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, establece dos mecanismos de facturación/refacturación: un criterio objetivo o, de no existir éste, el importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año.
Sin embargo debe estimarse que en el presente caso la facturación/refacturación llevada a cabo con base en la media del consumo medida por "datalogger" durante 39 días es criterio objetivo. Y a ello no empece el alegato de la demandada según el cual en el período transcurrido entre 2014 (año en que se lleva a cabo el antes mencionado "puente" eléctrico) y 2018 (anualidad en que esa actuación irregular fue descubierta, poniéndose fin a la misma) había aumentado considerablemente el consumo eléctrico como consecuencia de la instalación de nuevos aparatos eléctricos, singularmente de aire acondicionado, de forma que el consumo eléctrico medido en 2018 era notoriamente superior a aquel que tenía lugar en años anteriores:
1.- Ante todo porque se trata de circunstancia que la recurrente podía y debía haber acreditado documentalmente, teniendo de hecho plenas facilidad y disponibilidad al efecto, pues le bastaba aportar las facturas acreditativas de dicha instalación ( art. 217 nº 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil); sin embargo no ha aportado documento alguno que la corrobore, no pudiéndose paliar tal omisión por la vía de dos meras testificales del propio gerente del complejo residencial y del encargado de su mantenimiento eléctrico.
2.- Además porque, ante esa ausencia de adveración, optar (pese a la existencia de un criterio tan objetivo como el expuesto) por circunscribir la facturación/refacturación a una sola anualidad implicaría beneficiar -sin razón alguna para ello- a la única responsable de la defraudación.
3.- Finalmente porque el abono efectuado extrajudicialmente por la recurrente (en momento en que, se itera, contaba con asesoramiento técnico especializado) a la empresa distribuidora implicó admisión de ese criterio objetivo de medición, que ahora no puede contradecir, ya que la facturación efectuada por dicha entidad se sustentó en el mismo. De hecho, no habiendo discutido la recurrente que (antes de la quita llevada a cabo por la empresa distribuidora) el consumo defraudado por el punto de suministro sin contrato importaba 66.096,34 euros, y en cuanto éste (conforme a las dos tomas llevadas a cabo) representaba porcentaje del 32,06%, el total defraudado debía ascender a 206.164,50 euros, y por ende el resto a cobrar por la demandante a 140.068,16 euros, importe éste muy superior al global (79.357,94 euros) reclamado en estas actuaciones. Pero esa aparente divergencia (mediante la que la recurrente pretende poner en duda la objetividad del criterio tomado en consideración) no es tal si se tiene en cuenta que la demandante deduce las cantidades ya abonadas durante el período a que la refacturación se contrae, así como que la demandante devino comercializadora meses después de haber comenzado la defraudación, existiendo pues un período que corresponde refacturar a empresa distinta (así resulta de la comunicación de la empresa distribuidora datada a 9 de julio de 2021). En cualquier caso, lo que esa divergencia pondría de manifiesto no sería la objetividad del criterio utilizado (medir el consumo durante casi mes y medio y obtener media diaria no se antoja en absoluto subjetivo) sino que existe error cuantitativo en beneficio de la recurrente.
Procede en consecuencia desestimar el motivo cuarto de recurso, a través del cual se propugna que el criterio de refacturación se ajuste al mecanismo subsidiario plasmado en el precepto antes citado, esto es importe correspondiente al producto de la potencia contratada, o que se hubiese debido contratar, por seis horas de utilización diarias durante un año.
SÉPTIMO.- E igual suerte desestimatoria ha de correr último motivo de recurso, debiéndose pues desestimar éste en su integridad, con consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida: la demandante no pudo tener conocimiento de ser incorrecta la facturación hasta que la empresa distribuidora (que, se itera, es distinta de la actora, y es quien se encarga precisamente de supervisar cualesquiera anomalías en el suministro eléctrico) lo puso en su conocimiento, habiéndose de otro lado justificado la razón de la existencia de dos reclamaciones diferenciadas (una por parte de la empresa distribuidora, como consecuencia de defraudación que afectó a punto de suministro carente de contrato, y otra por parte de la actora, con base en la defraudación que afectaba al punto de suministro con contrato).
No puede pues estimarse que, con su reclamación, la demandante haya incurrido en abuso de derecho; cuánto menos cuando quien efectúa tal alegato es quien consciente y deliberadamente puenteó los puntos de suministro eléctrico, manteniendo esa actuación durante varios años sin ponerla en conocimiento de la empresa encargada de su distribución, habiéndose puesto de manifiesto por una inspección de ésta última y no por iniciativa de la recurrente.
OCTAVO.- La desestimación del recurso implica que proceda efectuar imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas como consecuencia del mismo, así como la pérdida del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
