Sentencia Civil 425/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 785/2023 de 19 de junio del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia que, tras declarar nula por abusiva la cláusula 4.1 del préstamo hipotecario identificado en autos, condena específicamente a la restitución de 1.344,96 euros satisfechos en su aplicación es la cláusula que estableció una comisión de apertura en ese préstamo.

A) Alega la recurrente que la cláusula que recoge la comisión de apertura es válida, por los diferentes razonamientos que expone en su escrito; que forma parte del contenido esencial o que es una prestación primaria del contrato, y que no puede ser, por lo tanto, sometida a un control de contenido; que fue adecuadamente incorporada, y era conocida del prestatario, sin que pueda calificarse de desproporcionada, desequilibrada o abusiva. Y que es transparente en todo caso, partiendo de que se corresponde con lo que recogido la oferta vinculante.

B) Aduce además que no se ha probado el efectivo pago de la cantidad que se reclama, y que la parte demandante debió aportar el documento justificativo de dicho pago en el momento inicial del proceso sin poder acreditar después ese hecho determinante de la condena milenaria.

C) Termina razonando que procede la estimación de recurso y, con ella, la no imposición de costas a la demandada en la primera instancia dado que la estimación de la demanda será únicamente parcial.

SEGUNDO.- Este Tribunal ha abordado la cuestión de la interpretación que deba darse a la controversia jurídica sobre la validez de las cláusulas que disponen el pago de una comisión de apertura en préstamos hipotecarios, tras el dictado de las últimas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, y la sentencia nº 816/2023 de 29 de mayo de 2023 del Tribunal Supremo, en el rollo de apelación 554/2023, de pleno, cuyas consideraciones generales se transcriben a continuación:

SEGUNDO.- La interpretación de la comisión de apertura como elemento accesorio del contrato.

El primero de los hechos que debe quedar definitivamente fuera del litigio de estas cláusulas, a raíz de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y especialmente de la STS de 29 de mayo de 2023, que ajusta su interpretación sobre la cláusula a la contenida en la jurisprudencia del tribunal europeo, es que la comisión de apertura no forma parte del contenido esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria donde ha sido incluida, pues las prestaciones que constituyen el objeto del contrato son el capital prestado y la obligación de restitución con su interés, pero no otras prestaciones accesorias vinculada con la actividad de concesión del préstamo o con otros elementos accesorios del contrato. Como es conocido la opinión contraria fue mantenida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en su STS 44/19 de 23 de enero, en la que razonaba: "la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios". Ya esta Audiencia, aplicando la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asunto c- 224/19 se apartó de la mencionada interpretación del Tribunal Supremo, sosteniendo que la comisión de apertura no formaba parte del núcleo de las obligaciones esenciales del contrato, lo que tenía relevancia en orden al control de la transparencia pero también del contenido de esta cláusula.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 dando respuesta la cuestión prejudicial planteada sobre este aspecto por el Tribunal Supremo, partiendo de la necesaria aplicación estricta del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CE, limitada a los compromisos principales asumidos por las partes en el contrato de préstamo, sin que pueda extenderse a otros servicios que aun relacionados con el objeto principal son de carácter accesorio, concluye que "procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

A la vista de la respuesta del tribunal europeo, la STS 816/2023 de 29 de mayo de 2023 ha modificado en este aspecto su anterior doctrina, permitiendo, respecto de la comisión de apertura, no sólo el control de transparencia sino también de su contenido o abusividad.

TERCERO.- La interpretación del control de transparencia en la comisión de apertura.

La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: El presente préstamo devenga por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 0,5 por ciento de su principal, que se liquida al inicio de la operación, con igual fecha que el presente otorgamiento. En todo caso el prestatario deberá abonar, por este concepto, la cantidad mínima de 600 euros.

Las partes no han discutido el control de inclusión o de incorporación formal de la cláusula, que es legible y comprensible gramaticalmente. El debate establecido lo ha sido sobre la transparencia material, es decir, sobre la comprensibilidad de la carga económica real que la inclusión de la cláusula en el conjunto del contrato provoca al consumidor, el sacrificio económico en relación con el contrato que la cláusula establece.

Este conocimiento, como señalada de forma reiterada la jurisprudencia, se cumplimenta de forma habitual a través del deber de información por el predisponente del significado económico de la cláusula predispuesta. Frente a la clásica obligación de asunción por cada contratante del riesgo de la información previa al contrato, la existencia de un contrato de adhesión en que el adherente es un consumidor, por la propia mecánica de formación del consentimiento contractual y la asimetría entre las partes, conlleva la traslación de la información económica y transparente del contrato al predisponente, a fin de equilibrar la posición contractual de las partes, y permitir al consumidor la comprensión material de la cláusula que asume.

En un sector de la contratación tan fuertemente reglado como el financiero, con diversas normas concurrentes, tanto de transparencia, como de disciplina de la actividad, como especialmente de protección del cliente, y particularmente del consumidor, la existencia de especiales requisitos administrativos previos a la contratación, que resuman o compendien la información precontractual, de forma que el consumidor adquiera el conocimiento de las principales características del contrato, es elemento esencial de la obligación de información previa, condición necesaria, aun cuando no equivalente de su existencia.

Quiere ello decir, que el hecho de que la normativa bancaria y financiera se ocupe ampliamente de regular las condiciones financieras del préstamo hipotecario, contrato que nos ocupa, no tiene como justificación el reconocimiento y regulación legal de la comisión de apertura, sino que se refiere a su información, a la necesaria globalización en la misma de todos los servicios que el banco preste para el servicio, estudio y concesión del préstamo, a fin de no duplicar su coste, y de la forma de devengo y pago, así como su inclusión en el cálculo de la TAE. Pero no se deriva de esta normativa la necesidad de la comisión ni su transparencia, aun cuando es elemento, como veremos, trascendental para su validez.

La STJUE de 16 de julio de 2020 consideraba que el control de transparencia de esta cláusula obligaba a comprobar si "tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución de esa comisión (...) y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato", añadiendo que consideraba contraria a la Directiva 93/13/CE "una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito"; así como que "la comisión de apertura podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano judicial correspondiente".

A raíz de esta sentencia, veníamos manteniendo que la comisión de apertura no llenaba los requisitos de transparencia material al no explicar los servicios prestados para su devengo en relación con el estudio, preparación y concesión del préstamo, sin que normalmente se desarrollara prueba en el procedimiento sobre ello. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2022 decíamos "La redacción de la cláusula tampoco invita a ello ya que se limita a recoger cuál es su medida , 799,35 €, y que se devenga y satisface por la parte prestataria por una sola vez, sin reseñar nada más, de lo que deducimos que se aplica por la mera apertura del préstamo, sin referencia alguna a gestiones previas, informes recabados de otras instituciones o a gastos reales asumidos para valorar la solvencia personal de los prestatarios, o a cualquier otra necesidad que sea impuesta a la entidad y que no pueda considerarse, además, propia de su tipo de actividad empresarial y de la defensa o cuidado de sus intereses o posición en el contrato.

Tampoco se específica qué tipo de servicios o gestiones hayan podido ser los que se valoran en la citada suma de 799 €, que es lo que la cláusula impone sin justificación objetiva alguna. Todo ello pone de manifiesto que las gestiones previas necesarias para el otorgamiento del préstamo no existieron, al menos aquéllas que no fueran consustanciales a la propia actividad financiera de la entidad prestamista. En semejante sentido se muestra la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2021, Recurso 422/2021.

Como decíamos en la sentencia de 22 de junio de 2022 (Recurso 1386/21) "... abundando en los argumentos que hemos expuesto, añadimos que los diferentes conceptos o gestiones, que la parte apelante liga al cobro de una comisión de apertura en esa cuantía, no son sino cumplimiento de deberes reglamentarios propios de la entidad, gestiones derivadas del tipo de negocio al que se dedica, gastos propios y generales que habría de acometer se conceda o no el préstamo, en todo caso ninguno que no sea diferente de aquellos que además ya imponía como a cargo del consumidor con la aplicación de la cláusula de imputación de gastos, por la actuación de terceros en las necesario formalización de una escritura notarial o la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad."

Sin embargo la STJUE de 16 de marzo de 2023 realiza apreciaciones importantes en relación a la acreditación de los servicios retribuidos por la comisión de apertura, a la luz de la normativa sectorial y bancaria que explicaba el Tribunal Supremo en el planteamiento de su cuestión prejudicial. En primer lugar, el TJUE recuerda, como ya lo hiciera en su sentencia de 3 de octubre de 2019, que de su jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, siempre que de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen.

En segundo lugar, afirma que la comisión de apertura tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, servicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera inherentes a la actividad financiera analizada.

A la vista de la anterior jurisprudencia, la ST 816/23 de 29 de mayo explica los criterios exigibles sobre la transparencia material de la comisión de apertura, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

Valoramos, a la luz de la jurisprudencia expuesta, la transparencia de la cláusula. De un lado, su ubicación en el contrato se encuentra resaltada, separada del resto de las comisiones, expresando claramente que se configura como una comisión única, que se abona al principio del préstamo. Precisamente este pago inicial es elemento valorado por el Alto Tribunal para explicar la transparencia de la cláusula, pues será evidente para el consumidor su existencia, y su justificación, el devengarse al inicio del contrato.

A la firma del contrato ha precedido oferta vinculante previa, pues así lo recoge en Notario interviniente, declarando además que no existen discrepancias entre las condiciones financieras expresadas en la oferta vinculante, que tiene a la vista, y las que aparecen en la escritura de préstamo. Es por ello que a pesar de no haberse aportado a los autos, la misma, reconocida e incorporada al contrato de préstamo bajo la fe notarial, existió con el contenido que refleja en relación a la cláusula analizada, el contrato.

Por último, valoramos que la comisión ha formado parte de la TAE del contrato, conociendo por ello el consumidor el coste real del contrato que estaba suscribiendo con relación también a la comisión de apertura.

Siendo la actividad que se retribuye inherente a la concesión del préstamo, y cumpliendo los requisitos de información previa expuestos, superando nuestra doctrina anterior, consideramos que la cláusula supera el control de transparencia material.

CUARTO.- Sobre el control del contenido. La cláusula no es abusiva.

El debate sobre la transparencia de la cláusula no puede eludir la valoración del contenido de la cláusula. De un lado, porque el efecto derivado de la falta de transparencia de una cláusula no es sino posibilidad de valorar su introducción en perjuicio del consumidor, como explica el artículo 83 del TRLCYU ( no aplicable por razones temporales al presente contrato), y como reiteradamente ha venido resolviendo el Tribunal Supremo, por todas la STS 17 de abril de 2023, reiterando doctrina: "En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas". El perjuicio del consumidor se refiere necesariamente al desequilibrio del mismo en el contrato, lo que alude al control del contenido de la cláusula.

Pero especialmente por cuanto, aun cuando la transparencia sea exigible de la totalidad de las cláusulas de un contrato, su significación principal se pone de relieve cuando la cláusula constituya elemento esencial del contrato. Y ello por las características propias del consentimiento por adhesión: el adherente dirige su atención al contenido de las prestaciones esenciales del contrato, en tanto que respecto de las restantes cláusulas denominadas doctrinalmente como contenido normativo del contrato, la atención se diluye por la imposibilidad de negociación, no dirigiéndose por ello los esfuerzos informativos precontractuales de la misma forma a la comprensión de la trascendencia económica de estas cláusulas. Como contrapunto, se instaura el control del contenido, cuando la cláusula, con vulneración de las reglas de la buena fe, causa desequilibrio en perjuicio del consumidor.

No consideramos que exista vulneración de la buena fe en este caso, al reflejar la cláusula unos servicios que hemos declarados existentes e inherentes a la actividad prestada, que tiene reflejo y reconocimiento en la normativa sectorial invocada por la parte recurrente. De ello resulta que el consumidor, tratado lealmente, podía esperar la inclusión de una cláusula como la hoy discutida que viniera a retribuir los servicios de estudio, tramitación y concesión del préstamo solicitado.

Sobre el control de la abusividad, en la cuestión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 deja al tribunal sentenciador la valoración sobre el perjuicio concreto sufrido por el consumidor, resolviendo que "no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia". El mismo TJUE aporta como cano de valoración de la abusividad que "no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

El concepto de desequilibrio del consumidor a través de la imposición de una cláusula como la que analizamos, no es un concepto cuantitativo, sino que deriva de la obligación impuesta por la cláusula, de forma que, como exige el TJUE en la sentencia que venimos comentando, cause bien una restricción del contenido de sus derechos, bien un obstáculo para el ejercicio de los mismos, o, en su caso, la imposición de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. Limitar el análisis de la abusividad a la cuantía de la comisión de apertura nos adentra de lleno en el control de precio, proscrito por la legislación nacional y europea.

Teniendo en cuenta lo expuesto, estimamos que la cláusula ni restringe derechos al consumidor ni es un obstáculo para su ejercicio, de forma que sólo procedería la abusividad si estimamos que el importe reclamado es desproporcionado, o que responde a servicios no incluidos en el ámbito que se retribuye. En este último aspecto no apreciamos duplicidad de cargos o servicios, ni que se incluyan otros servicios diferentes que los iniciales de estudio y tramitación del préstamo.

Su cuantía en relación al importe del préstamo, 160.000 euros, no es desproporcionada, siendo este uno de los criterios señalados por el tribunal europeo para valorar la abusividad de la cláusula, y teniendo en cuenta que no se trata ello de un control de precios, pues no se realiza la comparativa con el coste del servicio retribuido.

La STS de 29 de mayo de 2023 que estamos comentando, por su parte, considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, avala la falta de desproporción de la comisión aquí cuestionada en relación con el capital del préstamo, pues asciende, como hemos dicho, a un 0,50%.

Siendo ello así, no consideramos en este caso desproporción del importe de la comisión, por lo que la cláusula supera el control del contenido, no tiene carácter abusiva, estimándose por ello el recurso de apelación.

TERCERO.- Aplicando esa doctrina al caso concreto, y teniendo presente que ha sido correctamente incluida en el clausulado de la escritura notarial, lo que se constata es que esa cláusula supera el control de información previa y transparencia, porque se ha cumplido con las prevenciones reglamentarias destinadas a facilitar el conocimiento real de la cláusula por los consumidores mediante la oferta vinculante.

La sentencia de primera instancia se apoyó además, y correctamente entonces, en la doctrina que está tribunal había sentado a propósito de este tipo de pactos, considerando que era expresión de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea comprobar que había existido alguna clase de servicio relevante, en beneficio del prestatario, que pudiera ser la contraprestación de un pago que de otro modo no tendría justificación y que sería, por ello, tan desequilibrado o abusivo como lo es un sacrificio patrimonial sin interés concreto o específico para quien lo realiza. Pero como ya hemos explicado, posteriormente el Tribunal Supremo, haciendo aplicación uniforme de la doctrina que se deduce de la posterior resolución del Tribunal Europeo, ha entendido que no es necesario acreditar la existencia de un servicio sino que este se entiende implícito en el tipo de operación realizada. Desarrollando esa doctrina, y variando nuestro criterio, hemos considerado que si la naturaleza de la operación examinada conlleva necesariamente una serie de gestiones que pueden ser compensadas a través de una entrega inicial, como comisión de apertura, se ha de analizar únicamente si la cláusula ha sido debidamente comprendida a través de los medios que el propio Tribunal Supremo recoge. Especialmente ha de observarse si ha habido folleto informativo, oferta vinculante, prueba documental en definitiva de una información previa, u otros medios que demuestren que sí se puso en conocimiento del prestatario su existencia, y que éste pudo conocer ese deber de pago, su medida y su forma de cumplirlo.

Se entiende además que la cláusula es por sí mismo clara y comprensible, como efectivamente ocurre en este caso, en el que se detalla que se devenga por el mero hecho de concertar el préstamo, es decir por las gestiones necesarias para elaborarlo y diseñarlo, y cuál es la forma de pagarlo o su medida. En este caso se corresponde con el 0,65% del capital prestado.

Y hemos hecho, para aclarar la cuestión de la información previa, especial hincapié en la existencia de la oferta vinculante, que es el documento previsto reglamentariamente para facilitar esa información, debiendo comprobarse su existencia.

Sucede que en este caso, la prueba de la misma escritura, bajo la fe pública, conduce a concluir que hubo esa información, ya que el notario certifica que ha tenido a la vista la oferta vinculante, y que se corresponde con las condiciones luego descritas en el instrumento notarial. Si el notario da fe de que existe la oferta vinculante, es que ésta viene debidamente firmada y recibida, con la antelación que se corresponde con ese tipo de documento de información previa, y que por lo tanto se ha cumplido con tales exigencias. Y como añadido se ha introducido como anexo, se ha adjuntado al texto de la escritura, la copia de la mencionada oferta vinculante, en la que aparece también el importe de la comisión de apertura que habrá de satisfacerse, y en el que consta la firma de los prestatarios. Y el préstamo hipotecario es en este caso uno inicial, que precisa de las gestiones y tareas propias para servir de fundamento o causa a la comisión de apertura.

De hecho lo que resulta singular de la escritura es que la misma se diseña como de constitución de hipoteca unilateral, y los intervinientes son únicamente el prestatario y los fiadores y no la entidad bancaria. Sin embargo precisamente por eso se hace constar al inicio del instrumento que las condiciones financieras y el contenido del préstamo concertado que se firma y se recoge en la escritura, se corresponden precisamente con la oferta vinculante en su totalidad, que para mayor seguridad además y como decimos se incorpora y anexa también en el documento público. Puede comprobarse además que esa oferta vinculante viene firmada por quienes encabezan el documento, que se recoge en ella la comisión de apertura con su porcentaje y el mínimo posible de 500 euros, que es lo que después se inserta también en el instrumento notarial, y que además su fecha es anterior a la del documento público, pues la oferta vinculante se firma el 25 de noviembre de 2010 y la escritura el 10 de diciembre de ese mismo año. Lo relevante no es la información que se da en el momento de firmar la escritura pública, con o sin participación de un apoderado de la entidad bancaria, sino más bien la anterior, ya sea dada a través del folleto informativo o la prueba de que en la comercialización del producto se informó de la existencia de ese deber de pago, de esa comisión destinada a preparar y diseñar la operación crediticia al completo, ya con la oferta vinculante en la que aparezca documentada su existencia.

CUARTO.- Y en cuanto a su contenido, la medida es el 0,65% del capital prestado, y no supera la que el Tribunal Supremo ha considerado como referencia general o media del tipo de importe que suele servir para sufragar o compensar las gestiones propias e inevitables en el concierto un préstamo hipotecario.

Luego existe pues la prueba de que ya se conocía el deber de pago de la comisión acordada, y por lo tanto no se han incumplido con las reglas de la transparencia y de la información previa exigible.

No hay tampoco solapamiento o confusión con otras comisiones semejantes, ni consta que haya dejado de computarse para el cálculo de la tasa anual equivalente.

QUINTO.- En definitiva, que se estima el recurso para dejar sin efecto el fallo de declaración de invalidez de la cláusula de comisión de apertura, que no puede considerarse nula ya que fue comprendida y no es desproporcionada, ni causa un perjuicio grave o un desequilibrio importante al consumidor, y por tanto la condena al resarcimiento correspondiente queda también sin efecto.

SEXTO.- Respecto a las costas debemos mantener, no obstante lo razonado, su imposición a la demandada. Se constata que en la demanda se incluyen otras cláusulas del préstamo, en particular la de intereses retributivo mínimo o cláusula suelo, la de comisión por posiciones deudoras, la de interese de demora y la que imponía los gastos de la constitución del préstamo; esta última ha dado lugar a una condena al pago de 1.588,38 euros más intereses. Y aunque hubo un allanamiento de la demandada respecto a los gastos, y respecto a los intereses de demora, lo cierto es que en su suplico solicitaba la imposición de costas en la primera instancia a la parte actora, y que siguió oponiéndose a los restante, incluido lo relativo a la cláusula suelo, cuyos efectos aún no se han liquidado.

En nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2023 (rollo 1205/22) valorábamos, modificando un criterio anterior, la imposición de costas en la primera instancia cuando en el procedimiento se interesaba una revisión de varias cláusulas de un mismo contrato, pese a haberse acogido la nulidad solo de algunas de ellas, valorando la existencia, como en el caso de autos, de un allanamiento parcial a algunas de las cláusulas, y de causas de oposición a la demanda, como el defecto legal en el modo de proponer la misma o lo atinente a la cuantía, coincidente asimismo con lo acontecido en este procedimiento. Decíamos entonces: "Pues bien este Tribunal, y variando incluso su anterior criterio, dadas las circunstancias del presente litigio en el que se ha intentado una fiscalización completa o global de las diferentes condiciones generales del préstamo hipotecario en su conjunto que podrían resultar ilícitas por aplicación de normativa protectora de consumidores y usuarios, entiende que debe mantenerse dicha imposición para garantizar el principio de efectividad propio de esta normativa, e impedir que el mero rechazo de una de las pretensiones acumuladas o que forman parte de un alegato sustancialmente único, pueda dejar prácticamente vacía la posibilidad de solicitar el auxilio de los tribunales y la debida asesoría por parte de los consumidores. La parte demandante en definitiva ha actuado conforme con la idea de que deben formalmente expulsarse de un contrato de tracto sucesivo todas aquellas cláusulas que puedan generar algún perjuicio en su aplicación, ya sea anterior y consumado o posterior y meramente posible, cosa coherente con la circunstancia de que muchas deben ser incluso consideradas ilícitas de oficio por el propio Tribunal cuando en algún tipo de litigio o proceso se plantee su posible vigencia o aplicabilidad. Es otro argumento que conduce en definitiva a considerar que en esta materia deben modularse las normas sobre la imposición de costas y la consideración como parcial o más bien sustancial o esencial, la aceptación de una pretensión como la actual."

En resoluciones posteriores hemos añadido que uno de los elementos o factores a tener en consideración cuando se analiza la validez de la cláusula de comisión de apertura es si se solapa con otras cláusulas, como por ejemplo aquella que imputaba al mismo obligado al pago de la comisión todos los gastos en la constitución del préstamo hipotecario, y que también fue objeto de litigio en esta causa. Ambas pueden considerarse parte de un mismo esencial conflicto jurídico.

Las circunstancias expuestas sobre la reclamación previa, y el principio de efectividad, junto con la modificación incluso del criterio de este Tribunal a raíz de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citadas, conllevan la aplicación de la mencionada doctrina, manteniendo el pronunciamiento condenatorio en costas de la primera instancia.

No se imponen las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el contenido del artículo

398 LEC, procediendo la devolución del depósito consignado para apelar.