Sentencia Civil 548/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 492/2023 de 19 de julio del 2023

PRIMERO.- La parte demandada recurre la sentencia dictada en los autos por los siguientes argumentos: la comisión de apertura como declarara la STS de 23 de enero de 2019 forma parte del precio del contrato, junto con los intereses retributivos y así se incorpora en la TAE. Existe toda una normativa administrativa y bancaria que define a la comisión de apertura como los servicios prestados por el banco por los estudios, tramitación y concesión del préstamo hipotecario, regulación que conlleva la presunción de legalidad de toda actuación administrativa, y que se resume en la obligación de agrupar todos estos servicios en una sola comisión, su devengo de una sola vez, y la especificación de su importe y fecha de liquidación. Para la recurrente esta regulación legal acredita la existencia del servicio retribuido que exime a la entidad financiera de su prueba.

La cláusula es además transparente. Por ello, y al constituir un elemento esencial del contrato, el precio, no apreciándose falta de transparencia, no puede ser acogida su abusividad.

La parte demandante, por su parte, ha solicitado la confirmación íntegra de la sentencia.

SEGUNDO.- La comisión de apertura no forma parte del contenido esencial del contrato.

Tratándose de condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato celebrado con un consumidor, como es conocido, se establece un triple control de las mismas, articulado en los controles de inclusión, de transparencia material y de contenido o abusividad. Si los dos primeros controles son de aplicación a la totalidad de las cláusulas del contrato, el control del contenido o de abusividad queda reservado para el contenido no esencial del contrato, el contenido llamado normativo, permitiendo la declaración de nulidad de aquellas cláusulas que contrariamente a la buena fe, causen desequilibrio entre los contratantes en perjuicio del consumidor. Pero si una cláusula forma parte del contenido esencial del contrato está vedado el control del contenido, pues de facto incidiría en un contenido sobre los precios o contraprestaciones de las partes. Sólo puede por ello valorarse su efectiva incorporación al contrato y la transparencia material de la cláusula, esto es, la comprensibilidad real de la carga económica que la cláusula supone en el contexto del contrato, lo que directamente viene a engarzarse con la información precontractual ofrecida al consumidor, dada la distinta posición contractual de ambos contratantes. Si superado el control de inclusión, la cláusula carece de transparencia material, el efecto legal y jurisprudencialmente derivado de ello es que puede valorarse su abusividad, esto es, su introducción en perjuicio del consumidor, vulnerando la buena fe contractual.

A partir de esta resumida explicación sobre la relación del control de transparencia con el control de abusividad de los elementos esenciales del contrato, construye la apelante el segundo de los motivos de su recurso: la cláusula es el precio de los servicios prestados por la entidad bancaria al consumidor en la contratación objeto de autos, precio que se define por un doble elemento, la comisión de apertura y el interés retributivo, incluyéndose ambos en la TAE y ofreciéndose una información al consumidor completa sobre el coste real del producto. Esta interpretación se apoya en diversa normativa sectorial bancaria y en instrucciones del regulador bancario (Orden de 12 de diciembre de 1999, de 5 de mayo de 1994, 2899/2011, Circular del Banco de España 8/90 o 5/2012, e incluso en la Ley sobre contratos de crédito inmobiliario) que configuran la comisión de apertura como una comisión financiera, que retribuye servicios inherentes a la actividad financiera sobre operaciones activas, y que son necesarios para la concesión del préstamo e incluso exigidos por las obligaciones de evaluación de la solvencia, en concreto servicios estudios de la operación, de tramitación del expediente y la documentación y de la concesión del préstamo.

La consideración de la comisión de apertura como elemento esencial del contrato fue acogida por la STS 102/19 de 23 de enero, que razonaba: "la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios".

Es notorio que sobre esta primera interpretación existió una cuestión prejudicial formulada ante el TJUE, cuestión c-224/19, de la que resultó una interpretación aparentemente contraria a la sostenida por nuestro Alto Tribunal, pues en sentencia de fecha 16 de julio de 2020, el TJUE declaraba que "las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de este contrato y que, como tales lo caracterizan", en el préstamo, la entrega del capital por la entidad financiera y la devolución con sus intereses por el prestatario. Sostenía en esta sentencia el TJUE que el resto de las cláusulas que no definen este contenido esencial se deben considerar como accesorias, y que el concepto de contenido esencial u objeto principal del contrato, por escapar del control del contenido de la Directiva 93/13/CE, exige una interpretación estricta que excluye considerar a la comisión de apertura prestación esencial del préstamo por el hecho de que se incluya en el concepto de "coste total del crédito para el consumidor" al que se refiere la Directiva 2008/48/CE sobre contratos de crédito al consumo, concluyendo en definitiva que las cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato " sólo abarcan la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida".

A la vista de la discrepancia jurisprudencial provocada por esta interpretación contraria a la sostenida por el Tribunal Supremo, éste, en auto de fecha 10 de septiembre de 2021 planteó nueva cuestión prejudicial ante el TJUE sobre la adecuación de su jurisprudencia a la Directiva 92/13/CE, que dio lugar a la cuestión c-565/21 a la que anteriormente nos hemos referido. En lo concerniente a la consideración como parte del precio de la comisión de apertura, el Alto Tribunal consideraba que la sentencia previa del TJUE podría haberse basado en una interpretación errónea por el tribunal remitente de la normativa española sobre la configuración de la comisión de apertura. Por lo que, tras enunciar la normativa bancaria y circulares de aplicación, solicitaba del TJUE la respuesta a si " ¿Se opone a los artículos 3.1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE una jurisprudencia nacional que, a la vista de la regulación específica de la comisión de apertura en el Derecho nacional como retribución de los servicios relacionados con el estudio, la concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, que se paga de una sola vez y, con carácter general, cuando se celebra el contrato, considera que la cláusula que establece tal comisión regula un elemento esencial del contrato, pues constituye una partida principal del precio, y no puede apreciarse su carácter abusivo si está redactada de manera clara y comprensible, en el sentido extensivo que ha establecido la jurisprudencia del TJUE?"

La STJUE de 16 de marzo de 2023 ha dado respuesta a esta primera cuestión planteada por el Tribunal Supremo partiendo nuevamente de la aplicación estricta del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CE , limitada a los compromisos principales asumidos por las partes en el contrato de préstamo, sin que pueda extenderse a otros servicios que aun relacionados con el objeto principal son de carácter accesorio, concluyendo que " procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

A la vista de la respuesta del tribunal europeo, la STS 816/2023 de 29 de mayo de 2023 ha modificado en este aspecto su anterior doctrina, permitiendo, respecto de la comisión de apertura, no sólo el control de transparencia sino también de su contenido o abusividad.

TERCERO.- Control de transparencia de la comisión de apertura.

La cláusula controvertida, cláusula 4.1 del contrato es del siguiente tenor: El presente préstamo devenga por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 1,50 por ciento de su principal, que se liquida al inicio de la operación, con igual fecha que el presente otorgamiento. En todo caso, el prestatario deberá abonar, por este concepto, la cantidad mínima de SEISCIENTOS EUROS (600 euros).

La cláusula supera el control de inclusión, pues su compresión y legibilidad no ofrece dudas a juicio de este Tribunal, apareciendo suficientemente redactada en el primer apartado de la cláusula 4 dedicada a comisiones. Procede en consecuencia analizar si la misma cumple las exigencias de la transparencia material, de forma que, por el contexto del contrato y la información ofrecida al consumidor, pueda el mismo conocer el alcance de la carga patrimonial, del sacrificio que con la comisión asume, en relación con los servicios retribuidos, de forma que no se produzca un solapamiento de los gastos comprendidos en la misma. La STJUE de 16 de julio de 2020 consideraba que el control de transparencia de esta cláusula obligaba a comprobar si "tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución de esa comisión (...) y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

La recurrente parte de la transparencia material de la cláusula derivada de la presunción de que retribuye los servicios expresados de estudio, concesión y tramitación del expediente de préstamo impuesto por la legalidad administrativa citada, criterio que fue desechado por la STJUE de 16 de julio de 2020 que consideraba contraria a la Directiva 93/13/CE " una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito". Añadiendo que "la comisión de apertura podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano judicial correspondiente".

A raíz de esta sentencia, veníamos manteniendo que la comisión de apertura no llenaba los requisitos de transparencia material al no explicar los servicios prestados para su devengo en relación con el estudio, preparación y concesión del préstamo, sin que normalmente se desarrollara prueba en el procedimiento sobre ello. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2022 decíamos " La redacción de la cláusula tampoco invita a ello ya que se limita a recoger cuál es su medida , 799,35 €, y que se devenga y satisface por la parte prestataria por una sola vez, sin reseñar nada más, de lo que deducimos que se aplica por la mera apertura del préstamo, sin referencia alguna a gestiones previas, informes recabados de otras instituciones o a gastos reales asumidos para valorar la solvencia personal de los prestatarios, o a cualquier otra necesidad que sea impuesta a la entidad y que no pueda considerarse, además, propia de su tipo de actividad empresarial y de la defensa o cuidado de sus intereses o posición en el contrato.

Tampoco se específica qué tipo de servicios o gestiones hayan podido ser los que se valoran en la citada suma de 799 €, que es lo que la cláusula impone sin justificación objetiva alguna. Todo ello pone de manifiesto que las gestiones previas necesarias para el otorgamiento del préstamo no existieron, al menos aquéllas que no fueran consustanciales a la propia actividad financiera de la entidad prestamista. En semejante sentido se muestra la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2021, Recurso 422/2021 .

Como decíamos en la sentencia de 22 de junio de 2022 (Recurso 1386/21 ) "... abundando en los argumentos que hemos expuesto, añadimos que los diferentes conceptos o gestiones, que la parte apelante liga al cobro de una comisión de apertura en esa cuantía, no son sino cumplimiento de deberes reglamentarios propios de la entidad, gestiones derivadas del tipo de negocio al que se dedica, gastos propios y generales que habría de acometer se conceda o no el préstamo, en todo caso ninguno que no sea diferente de aquellos que además ya imponía como a cargo del consumidor con la aplicación de la cláusula de imputación de gastos, por la actuación de terceros en las necesario formalización de una escritura notarial o la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad."

A consecuencia de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y de la posterior STS 816/23 de 29 de mayo de 2023, hemos modificado nuestro criterio, recogiendo en nuestra sentencia de 12 de julio de 2023, rollo 554/23, respecto de la transparencia material de la cláusula sobre comisión de apertura, los siguientes razonamientos: " la STJUE de 16 de marzo de 2023 realiza apreciaciones importantes en relación a la acreditación de los servicios retribuidos por la comisión de apertura, a la luz de la normativa sectorial y bancaria que explicaba el Tribunal Supremo en el planteamiento de su cuestión prejudicial. En primer lugar, el TJUE recuerda, como ya lo hiciera en su sentencia de 3 de octubre de 2019 , que de su jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, siempre que de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen.

En segundo lugar, afirma que la comisión de apertura tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, servicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera inherentes a la actividad financiera analizada.

A la vista de la anterior jurisprudencia, la ST 816/23 de 29 de mayo explica los criterios exigibles sobre la transparencia material de la comisión de apertura, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

En el caso, de autos, y siguiendo el canon de interpretación ofrecido por el Tribunal Supremo, desarrollado para el caso en concreto, en su fundamento de derecho octavo, estimamos que la cláusula, pese a no detallar los concretos servicios desarrollados en el articulado del contrato, supera el control de transparencia material.

El contrato de autos contiene la declaración notarial de la existencia de la oferta vinculante, que el notario manifiesta tener a la vista al momento del otorgamiento del contrato, y la conformidad de las cláusulas financieras de la misma con las insertas en el contrato, concluyendo la escritura con las advertencias legales de esta identidad, y de que no existen otras cláusulas no financieras de las que resulten otras comisiones o gastos para el consumidor.

Entre las cláusulas financieras que el anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios exige incluir en la oferta vinculante (como también en el previo folleto informativo) se encuentra la comisión de apertura, que se corresponde con " Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, y que deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula".

El contenido de la cláusula 4.1 se ajusta a la previsión de la Orden de 5 de mayo de 1994 y se integró en la oferta vinculante conocida por el prestatario e integrada en la escritura de préstamo, bajo la fe notarial, con la que existía identidad.

La comisión además se abonó de una vez, con la celebración del contrato, como declara probado la sentencia, hecho no recurrido por la demandada, siendo su cálculo detallado, mediante un porcentaje del préstamo con un mínimo legal, por lo que el consumidor pudo conocer la real carga asumida por los servicios de estudio, concesión y tramitación del préstamo. La comisión se integra en la TAE o coste total del préstamo, como se indica en las advertencias notariales.

El examen del resto del clausulado del contrato permite descartar que estos servicios retribuidos por la comisión de apertura hayan sido doblemente cargados al consumidor, o que se solapen con otros gastos o comisiones, que se regulan detalladamente en la cláusula 4, con separación de la comisión de apertura; como tampoco se incluyen los gastos en la controvertida cláusula gastos, referida en exclusiva en lo que aquí nos ocupa a los gastos de escrituración, pero no de estudio o concesión del crédito.

Siendo ello así, debemos estimar que el consumidor, pese a no detallarse en el contrato qué servicios concretos se realizaban para el cobro de la comisión de apertura, conocía que esta era consecuencia del estudio, tramitación y concesión del préstamo, por remisión a la normativa sobre transparencia bancaria y que conocía el alcance económico del servicio retribuido, y la forma de su pago y liquidación.

Por ello, aplicando la jurisprudencia expuesta, con superación de nuestro criterio precedente, estimamos que la cláusula supera el control de transparencia material.

CUARTO.- Control de la abusividad de la comisión de apertura.

No formando parte del objeto principal del contrato la comisión, como hemos razonado, y aun cuando la cláusula superara el control de transparencia material, el artículo 82.1 TRLCYU permite el control del contenido o abusividad de una cláusula en tanto en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

La parte recurrente viene a sostener la imposibilidad de que la cláusula ocasione un perjuicio al consumidor no sólo por su escasa cuantía, sino porque los servicios que retribuyen se encuentran expresamente regulados en la normativa sectorial y son servicios en relación con la evaluación de la solvencia del prestatario y por ello, previstos como medida de protección de los consumidores y en su interés.

El Alto Tribunal se refiere a este control del contenido en el tercer punto de la cuestión formulada ante el TJUE en los siguientes términos: ¿Se opone al artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE , una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a la comisión de apertura de un contrato de préstamo o crédito, que tiene por objeto la remuneración de los servicios relacionados con el estudio, diseño y tramitación singularizada de un solicitud de préstamo o crédito (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), como presupuestos para su concesión, que se establece expresamente en la normativa nacional como retribución de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo o crédito, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato?

La respuesta ofrecida por el TJUE a la cuestión formulada deja al tribunal sentenciador la valoración sobre el perjuicio concreto sufrido por el consumidor, resolviendo que " no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia".

A la vista de lo expuesto, no podemos sostener el automatismo de la recurrente sobre la inexistencia del perjuicio sufrido por el consumidor, pues los criterios que el propio TJUE considera que la cláusula puede haberse introducido en perjuicio del consumidor " cuando no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

El concepto de desequilibrio del consumidor a través de la imposición de una cláusula como la que analizamos, no es un concepto cuantitativo, sino que deriva de la obligación impuesta por la cláusula, de forma que, como exige el TJUE en la sentencia que venimos comentando, cause bien una restricción del contenido de sus derechos, bien un obstáculo para el ejercicio de los mismos, o, en su caso, la imposición de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. Limitar el análisis de la abusividad a la cuantía de la comisión de apertura nos adentra de lleno en el control de precio, proscrito por la legislación nacional y europea.

Analizando la posición en que el consumidor queda tras la imposición de la cláusula cuestionada, y partiendo, como hemos dicho, de que esta cláusula viene reconocida en la legislación sectorial, ya desde la Orden de 12 de diciembre de 1989, con mayor claridad en la Circular de 5 de mayo de 1994, e incluso en la actual Ley de contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 14 en contraposición con el estudio obligatorio de la solvencia del prestatario de su artículo 11 (trasposición de Directiva 2014/17/CE), no parece que el consumidor quede en una posición inferior por el hecho de que la cláusula venga impuesta que en una negociación individualizada de la misma, pues el gasto reclamado es esperable en la contratación bancaria analizada.

Hemos descartado que la cláusula no remunere las prestaciones reiteradas sobre el estudio, diseño y concesión del préstamo, ni que se solape con otros servicios o gastos también repercutidos al consumidor. Igualmente, hemos sostenido que los servicios que se repercuten se prestan efectivamente, y existe información al consumidor sobre los mismos.

Por ello únicamente deberemos apreciar la abusividad de la cláusula si el importe es desproporcionado para el servicio prestado. En este sentido entendemos que se pronuncia la STJUE de 16 de marzo de 2023: " por lo que respecta a cláusulas de contratos de préstamo que se refieren a comisiones también previstas por el Derecho nacional, el Tribunal de Justicia aplicó esos criterios en el apartado 55 de la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank (C-621/17 , EU:C:2019:820 ), al declarar que, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de dichos gastos y dicha comisión sean desproporcionados a la vista del importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que dichas cláusulas incidan negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor.

59 Por esos mismos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no puedaconsiderarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo"

El importe de la cláusula, un 1,50% del importe total préstamo, con un mínimo de 600 euros no se estima que ocasione un desequilibrio al consumidor, pues no existe desproporción respecto del importe del préstamo, que asciende a 90.000 euros, sin que ello constituya control de precios, pues la comparación no se realiza con el coste del servicio retribuido, sino con el capital del préstamo, como permiten ambas sentencias del TJUE y del TS que venimos comentando.

La STS de 29 de mayo de 2023 que estamos comentando, por su parte, considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, avala la falta de desproporción de la comisión aquí cuestionada en relación con el capital del préstamo, pues asciende, como hemos dicho, a un 1,50%. Siendo ello así, no consideramos en este caso desproporción del importe de la comisión, por lo que la cláusula supera el control del contenido, no tiene carácter abusiva, estimándose por ello el recurso de apelación.

QUINTO.- Sin perjuicio de la estimación íntegra del recurso, con la consiguiente desestimación de la demanda rectora de este procedimiento, se estima que en existen suficientes dudas de derecho, que en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, a la reciente sentencia del TJUE e incluso a los criterios de este Tribunal, permiten, de acuerdo con el artículo 394,1 in fine al que se remite el artículo 398 LEC, no imponer las costas ni en la instancia ni en esta apelación.