Sentencia Civil 703/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 373/2023 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- A). El recurrente interesa que se acuerde la guarda y custodia compartida de la hija menor de las partes que se llevará a cabo por semanas alternas con cambio a realizar los domingos a las 20,30 horas, recogiendo a la hija en el domicilio del progenitor con quien se encuentre, permaneciendo el régimen de visitas intersemanales y las estancias de vacaciones como recoge la sentencia apelada. Todo ello teniendo en cuenta que ambos progenitores poseen cualidades para desempeñar ese tipo de guarda y custodia, que ambos padres tienen disponibilidad parecida para atender a la hija por sus horarios laborales, además de considerar que ambos domicilios paternos están a distancia adecuada del Centro escolar al que asiste la menor y el deseo de la hija de pasar más tiempo con su padre.

Añade que de fijarse ese tipo de guarda y custodia no procede fijar pensión de alimentos a favor de la hija a cargo del padre, teniendo en cuenta que los ingresos de ambos progenitores no tienen diferencias de importancia, por lo que cada progenitor se hará cargo de las necesidades alimenticias ordinarias de la menor.

En cuanto al domicilio considera que debería limitarse su uso a un año desde la notificación de la sentencia, ya que en caso de guarda y custodia compartida no procede asignar el domicilio familiar a la hija y a la madre de manera indefinida, facilitando con la limitación la liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales y la extinción del condominio.

Por último considera el recurrente de manera subsidiaria y para el caso de no acordarse la custodia compartida, que los alimentos de la menor se rebajen a la cantidad de 150€ y de no ser así como máximo 200€/mes, atendidos los ingresos del padre que no son los 1.900€ que recoge la sentencia, sino 1.500/1.600, como se desprende de la documentación aportada, a lo que se añaden los gastos fijos que soporta el padre por alquiler de vivienda, préstamos y tarjeta de crédito.

En este supuesto de guarda y custodia para la madre, el domicilio debe tener un uso limitado a un año desde la sentencia, teniendo en cuenta que el mismo se adquirió con carácter privativo estando solteros, luego se ha seguido abonando conjuntamente como deuda con cargo al régimen matrimonial, por lo que debe acordarse esa limitación para liquidar el patrimonio común de manera rápida y eficaz.

B). El Ministerio Fiscal se opone al recurso por entender que la sentencia valora de manera adecuada la prueba practicada en interés de la menor.

C). La parte contraria se opone al recurso en base a los siguientes alegatos: No procede adoptar un sistema de guardia y custodia compartida conforme resulta de la prueba, en especial de informe psicosocial de familia, en el que la hija pone de manifiesto que desea vivir con su madre y visitar a su padre, que no le presta toda la atención que necesita cuando está en su compañía.

Por lo que se refiere a los alimentos y al uso de la vivienda familiar, considera en cuanto a lo primero que debe mantenerse la pensión establecida a la vista de sus ingresos, que son más cuantiosos que lo que resulta de la documentación parcial que presenta y de sus manifestaciones y en cuanto a la vivienda no procede teniendo en cuenta la guarda y custodia acordada y la edad de la menor.

SEGUNDO.- En primer lugar nos ocuparemos del alegato referido al cambio de la guarda y custodia concedida en sentencia a la madre a compartida, como se pide en el recurso, respecto de la única hija de las partes, que actualmente cuenta con trece años recién cumplidos (14/10/2010).

En lo concerniente a esa pretensión de custodia compartida debe inicialmente señalarse que, como se declaraba -entre otras- en Sentencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2019 (nº 88/2019), "la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 15 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 3900/2014], 10 de enero de 2012 [ ROJ: STS 628/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española (STS 27 de septiembre de 2011 [ ROJ: STS 5880/2011]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos (STS de 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014] y de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015]).

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013): " Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015) y 18 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 4608/2014], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4082/2013), 25 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1699/2014), 2 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2650/2014) y 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel." Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 258/2015), de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 615/2015) y de 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3707/2015), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor (STS de 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015] y 30 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4342/2014])".

En definitiva, de la doctrina precedentemente expuesta se infiere lo siguiente:

1.- A la hora de establecer un régimen de guarda y custodia debe atenderse al interés del menor, debiéndose adoptar aquel que se entienda más beneficioso para el mismo, analizando en particular si un determinado régimen de custodia puede suponerle un perjuicio; de hecho, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2017 (nº 579/2017), "lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse".

2.- Además debe reseñarse que no existe norma o doctrina de la que resulte que alguna modalidad de custodia haya de estimarse preferente, debiendo en cada supuesto primar aquella que -en ese caso concreto- se adecue mejor al menor y a su interés.

No obstante, en lo que al supuesto enjuiciado respecta, hay varias circunstancias que, en interés de la menor, aconsejan no establecer el régimen de custodia compartida defendido por el recurrente:

1.- De lo acreditado en las actuaciones ha resultado que desde la separación de los padres, la menor ha seguido viviendo con la madre en el domicilio familiar, lugar en el que ha vivido siempre.

2.- El progenitor reside en la misma localidad de DIRECCION000, con trabajo en Huelva desde hace años en una empresa de aislamiento término, realizando montajes con horario de 7,00 a 15,00 horas, además de hacer por las tardes horas extraordinarias, como reconoció al declarar, con trabajos esporádicos de fines de semana en el sector de la seguridad privada, por lo que no tiene la misma disponibilidad para estar con la menor en períodos prolongados.

Y aunque la madre también trabaja, lo hace en un negocio de venta de ropa al menor que tiene a medidas con su hermana en la localidad de DIRECCION001, trabajando por las mañanas de 10,00 a 13,30 horas y alguna tarde, por lo que puede organizar los horarios para adecuarlos a los de la hija, que además puede estar por las tardes que va a la tienda con su madre.

3.- La hija dejó claro al ser oída por los técnicos que han elaborado el informe pericial psicosocial, que quiere seguir viviendo con su madre y un régimen de visitas con su padre, que se entiende mejor con la progenitora, sintiéndose desplazada en el entorno paterno, sin que el progenitor le dedique tiempo suficiente.

El propio informe aconseja que siga la menor bajo la guarda y custodia de la madre con un régimen de visitas para el padre.

Por tanto en la actualidad concurren circunstancias con base en las cuales debe concluirse que el régimen de custodia compartida no es beneficioso para la menor a que este litigio se contrae.

TERCERO.- Se alega en el recurso que para el caso de acordar la guarda y custodia compartida, la pensión de alimentos no debía establecerse, sino que cada progenitor atendería a las necesidades ordinarias de la menor cuanto estuviese bajo su guarda.

También se pedía en el recurso que para el caso de haberse acordado ese tipo de guarda a favor de ambos progenitores se extinguiera el uso de la vivienda familiar en un año desde la notificación de la sentencia, al no requerir esa atribución la modalidad de la guarda y custodia compartida.

Pues bien, al no haberse acordado esa modalidad de guarda y custodia de la menor nada procede resolver sobre estos particulares, sin perjuicio de lo que se acuerde sobre el uso de la vivienda, para el caso de mantenerse la guarda y custodia de la menor a favor de la madre, al haberse hecho alegaciones de manera subsidiaria en ese sentido, cuestión que se abordará más adelante.

CUARTO.- Subsidiariamente y para el caso de no hacerse accedido a la guarda y custodia compartida el padre solicita que la pensión de alimentos establecida en la sentencia de 350€/mes, se rebaje a 150 y a lo sumo se fije en 200€ mensuales, teniendo en cuenta que sus ingresos no son los que recoge la sentencia de 1.900€ al mes, sino que se sitúan entre 1500/1600€, sin desconocer que tiene que afrontar pagos fijos por alquiler de vivienda, suministros, abono de préstamo hipotecario de la vivienda habitual que abona por mitad con la progenitora, gastos de desplazamiento al trabajo desde DIRECCION000, con lo que le quedarían después de esos pagos para atender a sus necesidades y abonar la pensión la cantidad aproximada de 600€ mensuales.

Pues bien, partiendo de los ingresos de los progenitores acreditados a través de la información patrimonial, nóminas, certificado de la empresa del padre de 2020, resulta que el progenitor ingresa una media que puede establecerse en la cantidad que recoge la sentencia de 1.900, quizás 2.000 euros mensuales, teniendo en cuenta que se trata de un trabajador con contratado indefinido en su empresa de aislamiento térmico con la categoría de oficial de primera, por lo que sus ingresos no habrán tenido significativa variación según la última declaración del IRPF, sin descartar algún ingreso extra por trabajos esporádicos en la seguridad privada, que no se han acreditado.

La madre por su parte, tiene unos ingresos que rondan los 500/600 euros, según puede colegirse de las nóminas aportadas y de la información patrimonial obtenida del PNJ.

Con estos datos y según la aplicación sobre pensión alimenticia que tiene establecida el CGPJ, resultaría una pensión de 225€, mensuales, que será la que deba fijarse en este caso y no la que recoge la sentencia, que consideramos algo excesiva para los parámetros que deben tenerse en cuenta.

La modificación de la pensión tendrá efectos desde el mes de noviembre de este año, que será el primero que transcurra desde el dictado de esta sentencia, ya que es doctrina constante del TS que las modificaciones de la pensión de alimentos, tendrá virtualidad desde la resolución judicial que la acuerde.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la atribución del uso de la vivienda familiar con carácter temporal, hasta que se liquide el régimen económico matrimonial, por las razones que expone el recurso, ya mencionadas con anterioridad, debe decirse que dicho alegato no puede prosperar por cuanto pasamos a razonar.

A fin de resolver la cuestión planteada debemos traer a colación lo dispuesto sobre el particular en los arts. 91 y ss del Código Civil; el primero de los citados establece lo siguiente: "Artículo 91

En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias." Y en particular el art. 96 del mismo texto que se refiere a la vivienda familiar como sigue:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

Si bien es cierto que la vivienda familiar según la mentada regulación debe atribuirse al hijo menor de edad y al progenitor que lo tiene bajo su guarda, no lo es menos que la jurisprudencia del TS ha atemperado este rigor atendiendo a determinadas circunstancias que pueden concurrir en el caso concreto a resolver; así recoge en la sentencia de 22 de julio de 2015, ( reiterada posteriormente en la de 03 de mayo de 2016), en cuanto a la atribución del domicilio familiar que "...Se alega por la recurrente infracción de la doctrina jurisprudencial, por lo que la vivienda familiar debió atribuirse a los hijos menores sin limitación temporal ni condición alguna.

Esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 2013, recurso: 864/2011 y 17 de junio de 2013, rec. 1789/2011 , declaró:

"Es cierto, como precisa la STS de 5 de noviembre 2012 , que hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que los hijos no precisen de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 )".

A la vista de la referida doctrina el tema litigioso carece de interés casacional, dado que no se viola en la sentencia recurrida la doctrina jurisprudencial, dado que la atribución de la vivienda familiar a los menores y a su madre custodia, por tiempo determinado, tiene como causa la próxima disponibilidad de la vivienda que la madre tiene en propiedad y actualmente arrendada pero con contrato próximo a expirar.

La doctrina jurisprudencial referida permite la no atribución de la vivienda familiar cuando los menores tienen solventadas sus necesidades de habitación por otros medios, lo que concurre en este caso."

En este caso, la decisión de la juzgadora al atribuir la vivienda familiar a la hija menor común y a la progenitora que la tiene bajo su guarda y custodia no contraviene la doctrina jurisprudencial que mantiene el TS con base en la regulación legal del Código Civil, ya que ha tenido en cuenta que la hija menor común y la madre deben ocupar el domicilio familiar sin determinar el tiempo como regula el Código y mantiene la jurisprudencia para estos casos, sobre todo cuando la madre no tiene otra vivienda a la que trasladarse, que pueda satisfacer las necesidades de la hija menor común, sin olvidar tampoco que el padre tiene otra vivienda en alquiler en la que convive con su nueva pareja y una hija de esta.

En consecuencia con lo razonado el recurso no puede prosperar a este respecto.

SEXTO.- Teniendo en cuenta lo expuesto se estima en parte el recurso y se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia solamente en cuanto que la pensión de alimentos de la hija debe quedar fijada en la cantidad de 225 euros mensuales, con efectos desde el mes de noviembre, permaneciendo inalterado el resto de la parte dispositiva de la indicada resolución.

No se imponen las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes, teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso ( art. 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito prestado para recurrir, conforme establece para los casos de estimación parcial del recurso el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ.