Sentencia Civil 129/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 433/2022 de 22 de febrero del 2023

PRIMERO.- El recurso se interpone por la parte demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda con condena en costas en base a los siguientes alegatos: 1º. La demanda no debió ser admitida a trámite, invocando para ello lo dispueto en el art. 439.1 LEC, al disponer que no serán admisibles las demandas para recuperar la posesión pasado un año desde la perturbación o el despojo, plazo que ha transcurrido en este caso.

2º. Inadecuación de procedimiento y fraude de Ley por parte de la entidad actora. El demandado era propietario de la vivienda que perdió en proceso de ejecución hipotecaria, siendo la entidad actora adjudicataria de la vivienda en ese proceso, sin que exista constancia de que en el mismo se solicitara el lanzamiento.

Por ello, acudir al precario en dicha situación debe considerarse como fraude de Ley, ya que se priva al demandado de poder utilizar los medios que le brinda la Ley 1/2013, para permanecer en la vivienda, en caso de cumplir los requisitos que establece esa norma para apreciar una situación de vulnerabilidad. Además considera que su título de posesión no ha sido dejado sin efecto en el procedimiento de ejecución hipotecaria, por lo que su posesión no puede ser calificada en concepto de precario.

3º. El recurrente reúne condiciones para poder adquirir la vivienda con un contrato de compraventa o alquiler social, ya que el inmueble se trata de su domicilio habitual. Interesa no obstante la suspensión del lanzamiento acordado y que se proceda por la propietaria a venderle el piso o bien arrendarlo.

La entidad actora se opone al recurso de apelación, alegando que el procedimiento entablado es el adecuado para obtener la posesión de un inmueble que es de su propiedad y que se ocupa por el demandado sin título.

Tampoco existe fraude de Ley, puesto que el hecho de no haberse instado el lanzamiento en el procedimiento de ejecución, no impide al propietario que pueda instar este proceso, además de que no se ha acreditado que el demandado se encuentre en situación de vulnerabilidad.

El demandado no ha acreditado que tenga título para permanecer en la posesión de la vivienda que ocupa.

SEGUNDO.- En primer lugar y por lo que respecta a la inadmisión de la demanda por aplicación del art. 439.1º de la LEC, es cuestión que para ser resuelta debemos traer a colación lo que regula el precepto cuando expresa que 1. No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo.

Lo anterior hay que ponerlo en relación con las acciones sumarias protectoras de la posesión a que se refiere el art. 250.1.4ª, de la LEC, en su conexión con el art. 460.4 del Código Civil, precisamente por cuanto que regula que la posesión se pierde por la de otro incluso contra la voluntad del anterior, cuando haya transcurrido más de un año.

Sin duda estamos, en este caso, ante una acción distinta del art. 250.1.2ª de la misma Ley procesal, cual es la de desahucio por precario, que además es una acción plena, sin carácter sumario, cuya sentencia produce el efecto de la cosa juzgada, lo que no ocurre en aquellas otras de protección sumaria de la posesión, con requisitos, efectos y consecuencias distintas.

Por lo tanto, el Juzgado hizo bien en admitir a trámite la demanda interpuesta de desahucio por precario, al no estar afectada por la regulación antes transcrita que cita el recurrente.

TERCERO.- Antes de continuar con la resolución de recurso procede dejar claro que la entidad Coral Homes SLU, en contra de lo que se alega en el recurso, no fue adjudicataria del inmueble objeto de la acción de precario en el anterior proceso de ejecución hipotecaria seguido contra el sr. Jose Antonio con el nº 1355/2009 (Juz. Nº 4 de Ayamonte); así cabe mantenerlo desde la documentación aportada con la demanda en la figura del Decreto de fecha 01/09/2014 en el que se adjudica el inmueble a la ejecutante Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona (La Caixa), que luego cede el remate a Buildingcenter, SA, respecto de la finca en cuestión, (registral nº NUM001 del Registro de la Propiedad nº 1 de Huelva), pasando luego a ser propietaria la demandante inicial del proceso base de este recurso, que no es otra que la entidad Coral Home SLU, como se acredita con la nota registral correspondiente, por aportacion no dineraria en ampliación de capital realizada por la cesionaria del remate, en virtud de escritura pública de fecha 16/11/2018 otorgada en Madrid ante el Notario D. Antonio Morenes Giles, bajo el nº 2799, acompañada de acta de subsanación de fecha 15/11/2019, ante el mismo fedatario y número 3570 de su protocolo.

Por lo tanto está acreditada la titularidad del inmueble antes de inciar el pleito a favor de Coral Homes, y por lo tanto no fue adjudicataria de la vivienda en el proceso de ejecución hipotecaria como se manifiesta en el recurso.

CUARTO.- Expuesto cuanto antecede, hemos de hacer constar que el Código Civil no regula de forma expresa el precario, cuya figura aparece según la mayoritaria doctrina científica encuadrada en el artículo 1750 del Código Civil, y al que aludía el artículo 1.565-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil se limita a decir que se decidirán en juicio Verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a ceder la finca ( artículo 250.1.2º de la LEC).

La STS de 10 de junio de 2008 (ROJ: STS 2924/2008), que es citada en la sentencia del Juzgado, declara: " Según la Sentencia de esta Sala Primera de 26 de diciembre de 2005 , que cita la de 30 de octubre de 1986 , "la esencia del precario es el disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, por lo que la oposición del propietario pone fin a la tolerancia y obliga al que posee a devolver la cosa a su dueño", quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud, ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando esta se asienta en la existencia de un título de dominio quien, consecuentemente, ostenta a tal fin una acción de desahucio por precario, propiamente dirigida, y esto es lo importante, a reintegrarle en el disfrute de la posesión, al margen de si es o no propietario, apareciendo como requisitos necesarios para el éxito de la misma, de parte del actor, no la propiedad, sino la posesión real de la finca, ya a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le de derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir, la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor. En su virtud, ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1962 ), al bastar acreditar la posesión real, cuando esta se asienta en la existencia de un título de dominio inscrito, como es el caso, el juicio de desahucio por precario no permite impugnar la realidad del mismo, ni su validez o eficacia, ni plantear la falta de concordancia entre el Registro y la realidad jurídica, pues todas ellas son cuestiones que sólo pueden ventilarse en el correspondiente juicio declarativo.

La STS de 28 de febrero de 2017 (ROJ: STS 706/2017) declara: "Esta sala ha definido el precario como " una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre ).

QUINTO.- Sentado lo anterior cabe destacar los siguientes hechos que se dan por acreditados en la sentencia recurrida y que no han cuestionados por las partes:

- Que el demandado era el anterior propietario de la vivienda objeto de este procedimiento.

- Que la entidad LA CAIXA formuló demanda de ejecución hipotecaria contra el mismo que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ayamonte, autos núm. 1355/2009.

- Que la parte ejecutante solicitó la adjudicación en calidad de ceder el remate a tercero del inmueble subastado por la cantidad de 65.886 euros.

- Que la ejecutante cedió la adjudicación a favor de Buildingcenter, cesión que fue aprobada por el Juzgado mediante Decreto de 01/09/2014.

- Que por escritura pública de fecha 16 de Noviembre de 2018 Buildingcenter trasmitió la finca a Coral Homes.

- Que la demanda rectora de la presente litis se ha presentado por la actual propietaria CORAL HOMES el 27/07/2021.

- No consta que se haya solicitado la entrega de la posesión de la finca en el procedimiento de ejecución hipotecaria.

Pues bien, teniendo en cuenta los precedentes hechos y la anterior doctrina expuesta en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución que se acaba de exponer, ha de concluirse que la parte demandada-apelante ocupa la vivienda objeto de autos en concepto de precarista por cuanto no ha acreditado en forma alguna que lo hiciera al amparo de algún título hábil y vigente dotado de la suficiente eficacia como para habilitarla para tal ocupación, hecho que incluso reconoce en sus manifestaciones al recurrir, al proponer una venta de la vivienda a su favor por la actual propietaria, o bien un alquiler social, propuestas que serían incompatibles de tener título habil que le permitiera tener la posesión del inmueble en cuestión.

De hecho, tal conclusión es a la que llega la sentencia recurrida, en cuanto a la adjudicación de la finca que fue de su propiedad a otra entidad y posterior transmisión a la actora, ciñéndose el debate a partir de ahora a la existencia o no de inadecuación de procedimiento y fraude procesal; pero el caso es que, tras dicha adjudicación de la vivienda en el juicio ejecutivo hipotecario en favor de la entidad antes mencionada, que luego cedió el remate a la otra sociedad que hemos mencionado, que luego la transmitó a la demandante, el caso es que la parte demandada dejó de ser propietaria del inmueble en cuestión, que pasó a ser, finalmente, de la titularidad dominical de la ahora apelada.

A este respecto (inadecuación del procedimiento y fraude de Ley) debemos tener en cuenta lo resuelto por esta Sala en un supuesto parecido al que nos ocupa, en el que partiendo de que la parte demandante no fue ni el acreedor ejecutante en el procedimiento hipotecario seguido contra los actores ni cualquier otra persona física o jurídica que hubiera resultado adjudicataria de la vivienda objeto de dicha ejecución, teniendo la condición de tercero, cuya buena fe debe presumirse, vinimos a resolver en sentencia nº 756/22 de 14 diciembre (Rec. 222/22) que:

"Por tanto, siendo la demandante-apelante una entidad ajena al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos de los demandados, y proviniendo su título de una transmisión onerosa realizada al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2º LEC .

En estos términos vino a mostrarse la STS de Pleno de 10 de noviembre de 2022 , concluyendo en la forma que se acaba de exponer, después de señalar que, no obstante, el juicio de precario sería inadecuado si quien instase la demanda hubiera sido el acreedor ejecutante o cualquier persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda y el demandado el anterior propietario de la misma y de cuya titularidad fue despojado a través de un procedimiento de ejecución hipotecaria.

En tal caso, indicaba el Tribunal Supremo en su referida sentencia, que habría de acudirse al cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria para obtener el lanzamiento de los deudores ocupantes de la finca hipotecada, teniendo en cuenta que "el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria", así como que " Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 ."

No obstante, aclaraba, también, que el plazo de un año que establece el art. 675.2 LEC para instar el lanzamiento no resulta de aplicación al adjudicatario del bien frente al demandado deudor hipotecario y sí unicamente frente al mero "ocupante" del inmueble.

En cuanto a este este particular señaló: "Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".

Lo anteriormente referido no resulta contradicho por el hecho de que quien interpuso la demanda origen de los autos de que dimana este Rollo de apelación hubiera sido la adjudicataria de la finca en el procedimiento ejecutivo, toda vez que la misma fue adquirida posteriormente por la entidad actora, quien sucedió procealmente a la demandante antes, incluso,de que se llevara a efecto el emplazamiento de la demandada.

Ahora bien, si como ocurre en el caso que nos ocupa, conforme a las explicaciones ya dadas, resultase procedente el seguimiento de un Juicio de Precario, no sería factible estimar la demanda origen de tal juicio si el demandado acreditase que, previamente, en el proceso de ejecución hipotecaria se hubiera dictado un auto acordando la suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013; en tal sentido se muestra la referida sentencia que, a su vez, cita las del propio Tribunal de 7 de julio y 25 de octubre, ambas de 2021, poniendo de manifiesto la citada de 7 de julio:"el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta". Bajo este régimen, no procedía esa suspensión en caso de adjudicación de la vivienda a un tercero ajeno al acreedor (este régimen se modificó por el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, que amplió la paralización de los lanzamientos, para las ejecuciones que se produzcan a partir de su vigencia, a las adjudicaciones hechas "a cualquier otra persona física o jurídica" distinta del acreedor).

Ahora bien, según dicha sentencia, el referido auto no tendría efectos frente a un tercer adquirente de buena fe a quien, con carácter previo a la adquisición, no se le hubiera informado de la suspensión del lanzamiento o ésta no constara en el Registro de la Propiedad o, en última instancia, no constara en autos ningún dato que permitiera alcanzar la conclusión probatoria de la existencia de cualquier maquinación urdida por la vendedora con los compradores para burlar la suspensión del lanzamiento acordada en la ejecución hipotecaria".

Lo que ocurre es que en el supuesto de "litis" el demandado no ha acreditado que se hubiera dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria un auto acordando la suspensión del lanzamiento, auto que, en cualquier caso, debería encontrarse vigente temporalmente, pues se hace necesario solicitar al juzgado la ampliación del plazo de suspensión ya concedido con anterioridad, acreditando que persisten las condiciones de vulnerabilidad exigidas para acceder a esa medida excepcional ( STS 7 de julio de 2021).

Asimismo, el citado demandado, tampoco ha acreditado que concurriera en su persona las condiciones o requisitos exigidos por la Ley para ser tenido como vulnerable y, en base a tal circunstancia, acordar la suspensión del lanzamiento, posibilidad que se le reconoce en la mencionada STS de 10 de noviembre de 2022 y que esta Sala ya venía reconociendo, si bien defiriendo tal acreditación a la fase de ejecución de la sentencia de precario; precisamente por ello, esta Audiencia no estimaba la existencia de inadecuación de procedimiento o fraude de Ley cuando se seguía el juicio de precario para obtener la posesión de la finca adjudicada en procedimiento hipotecario, porque siempre cabía al ejecutado ocupante acreditar su situación de vulnerabilidad y obtener la suspensión de su lanzamiento.

Como se dice, el demandado no acredita la concurrencia de dichas circunstancias suspensivas, no constando que haya aportado documentación suficiente a los efectos de acordar la mencionada suspensión conforme a la Ley 1/2013, de 14 de mayo y RD-Ley 6/2020.

Como consecuencia de lo anterior, no puede mantenerse la referida inadecuación del procedimiento, ni que exista el fraude que se alega, por lo que el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.- Al desestimarse el recurso, las costas del mismo deben ser impuestas a la parte recurrente ( art. 398 LEC), con pérdida del depósito efectuado para recurrir, como establece el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.