Sentencia Civil 695/2022 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 713/2022 de 23 de noviembre del 2022

PRIMERO.- a).- El recurso se sustenta en los siguientes alegatos: 1º. La sentencia acuerda la guarda y custodia de los menores hijos de las partes para la madre con régimen de visitas para el padre y pensión de alimentos, recurriendo el padre para que se acuerde la guarda y custodia compartida por semanas con cambio el viernes a la entrada del colegio y ello por cuanto que el padre es idóneo para atender las necesidades de los menores, no siendo obstáculo la edad de los mismos, sobre todo cuando existe un amplio régimen de visitas que se parece mucho a una custodia compartida y para ello la edad de los menores no ha sido un inconveniente, entendiendo el recurrente que se trata de un régimen beneficioso para ellos, teniendo en cuenta además que los padres tienen comunicación respecto a lo que concierne a los hijos menores.

Las vacaciones de verano deben distribuirse por quincenas durante los meses de julio y agosto, considerando además que el período no lectivo de finales de junio y primeros de septiembre, corresponderán, el primero, al progenitor que tenga los hijos en la segunda quincena de julio y otro período estará los hijos con el progenitor que los haya tenido en la primera quincena del mes de agosto. En caso de que haya estancias en campamentos de verano o en el extranjero, se restará al período de vacaciones de verano para distribuir entre los padres de manera equitativa el tiempo restante.

2º. En relación a la pensión de alimentos, no se niega que pueda establecerse en un sistema de custodia compartida cuando exista desproporción entre los ingresos de uno y otro progenitor, pero debe examinarse cada caso en concreto.

La madre trabaja en el campo cobran do unos 1.000 euros/mes, el padre es empresario agrícola de la fresa habiendo tenido beneficios de unos 95.000 euros en 2020, con gastos de unos 39.000 y un préstamo de 36.000 a la cooperativa, con lo que sus beneficios fueron de unos 20.000 euros, con lo que no existe tanta diferencia, teniendo en cuenta además que los abuelos maternos se ocupan de los gastos de los menores, puesto que así lo declaró la abuela, considerando el recurrente que en tales condiciones cada progenitor debe hacerse cargo de los gastos ordinarios mientras estén los menores bajo su guarda y custodia, siendo los extraordinarios abonados por mitad.

En definitiva concluye el apelante que en este caso no es preciso el establecimiento de una pensión de alimentos a cargo del padre en régimen de custodia compartida.

b). El Ministerio Fiscal interesa el establecimiento de un sistema de guarda y custodia compartida como se pidió en el juicio por semanas, un día intersemanal los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas, para el progenitor que esa semana no tenga a los hijos, con establecimiento de pensión de alimentos a cargo del padre de 200€/mes por hijo.

c). La parte contraria se opone al recurso y solicita su desestimación en base a los razonamientos de la sentencia que debe ser confirmada por sus fundamentos.

SEGUNDO.- En lo concerniente a esa pretensión de custodia compartida debe inicialmente señalarse que, como se declaraba -entre otras- en Sentencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2019 (nº 88/2019), "la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115], 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014], 15 de octubre de 2014 [ROJ: STS 3900/2014], 10 de enero de 2012 [ROJ: STS 628/2012] y 22 de julio de 2011 [ROJ: STS 4924/2011]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española ( STS 27 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 5880/2011]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014] y de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015]).

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 258/2015) y 18 de noviembre de 2014 [ROJ: STS 4608/2014], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 (ROJ: STS 4082/2013), 25 de abril de 2014 (ROJ: STS 1699/2014), 2 de julio de 2014 (ROJ: STS 2650/2014) y 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel. " Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 258/2015), de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 615/2015) y de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3707/2015), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor ( STS de 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015] y 30 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4342/2014]).

De la anterior doctrina se desprende que al establecer un sistema de guarda y custodia de un menor debe atenderse al interés de este, debiéndose adoptar aquel que se entienda más beneficioso para el mismo, analizando en particular si un determinado régimen de custodia puede suponerle un perjuicio.

Además debe reseñarse que no existe norma o doctrina de la que resulte que alguna modalidad de custodia haya de estimarse preferente, debiendo en cada supuesto primar aquella que -en ese caso concreto- se adecue mejor al menor y a su interés.

TERCERO.- Expuesto lo que antecede procede hacer referencia a los antecedentes del caso que han quedado acreditados. Así hemos de comenzar diciendo que las partes mantuvieron una relación sentimental de la que nacieron el NUM000/2019 dos hijos llamados Bernardo y Cayetano, que en el próximo enero de 2023 cumplirán cuatro años.

La pareja fijó su domicilio en una vivienda propiedad del progenitor sita en la localidad de DIRECCION000, rompiéndose la convivencia en julio de 2021, trasladándose a vivir la madre con los menores a casa de sus padres en la misma localidad.

El padre sigue habitando la vivienda de su propiedad, que anteriormente se dedicó al hogar familiar, en la que son atendidos y alojados los menores cuando les corresponde estar con su padre.

Poco tiempo después de la separación se estableció un acuerdo entre los progenitores, para poder regular los contactos del padre con los hijos, teniendo la madre la guarda y custodia de los mismos, acordando un régimen de visitas de martes y jueves por la tarde para que el padre pudiera estar con ellos, así como la entrega mensual a la madre de 500 euros para atender a las necesidades de los menores.

La sra. Noelia interpuso la demanda para que se adoptasen las medidas correspondientes en relación a los hijos comunes en octubre de 2021, habiéndose establecido unas medidas provisionales por auto de 16/12/2021, en las que acordó la guarda y custodia a favor de la madre, un régimen de visitas para el padre que libremente se acuerde, rigiendo en su defecto que el padre podía estar con los menores los martes y jueves por la tarde desde la salida de la guardería/colegio hasta las 20,00 horas, fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la guardería o del colegio hasta las 20,00 horas del domingo y la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y verano. Se estableció también una pensión de alimentos de 300 euros mensuales por hijo (600€), los gastos de guardería se abonarían a partes iguales por los progenitores, así como los extraordinarios (dicho régimen que viene cumpliéndose desde el dictado de la referida resolución).

Los padres reciben ayuda directa para atender a los menores cuando los tienen consigo de sus respectivas abuelas.

Dictada la sentencia el 20/03/2022 en el sentido expuesto más arriba, se mantuvo la guarda y custodia para la madre con régimen de visitas amplio para el padre (dos tardes entre semana, fines de semana alternos y mitad de las vacaciones escolares), fijando pensión de alimentos en 350€/mes por cada hijo, con abono por mitad de los gastos extraordinarios.

No consta que ambos padres no tengan habilidades para atender a los menores cuando están a su cargo.

Durante la tramitación del procedimiento la madre ha acondicionado una vivienda de su propiedad (donada por su madre según escritura pública de 03/05/2021), sita en la misma localidad de DIRECCION000, CALLE000, NUM001, a la que se han traslado a vivir los hijos y la sra. Noelia, donde constan empadronados.

Los menores están escolarizados en centro público "Colegio DIRECCION001" de la misma localidad, no muy distante a los domicilios de sus padres y abuelos.

La madre trabaja en el campo de manera continuada en una empresa de su padre y hermano, con horario continuado de 8 a 15 horas aproximadamente, cobrando unos 1.000€ al mes.

El padre es profesional de la agricultura (autónomo), socio de la Cooperativa DIRECCION002 (frutos rojos), con un horario de trabajo parecido al de la progenitora, contando como ingresos durante las campañas de 2020 y 2021 unos 95.000€ aproximadamente, concretamente en el ejercicio primeramente citado constan en la AEAT como rendimientos de la actividad agrícola del progenitor, 95.336,96€, con una retención en principio de 1.906,73€ (sin perjuicio de tener en cuenta en definitiva la cuota tributaria que corresponda a esos rendimientos), resultando un rendimiento neto minorado en ese ejercicio de 13.901,40€.

El progenitor posee dos viviendas en propiedad, la que fue familiar y otra en la misma localidad, estando esta última alquilada por 360 euros mensuales, según contrato aportado. Ambas tienen hipoteca con cuotas de amortización mensuales de 351,56€ y 164,15€, respectivamente (recibos unidos al proceso). También posee un barco de recreo de 8 metros de eslora según documentación aportada por el que paga de atraque trimestral la cantidad de 563,10€ en el DIRECCION003. Ademas posee varias armas de fuego para practicar el deporte de la caza.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la doctrina expuesta y las alegaciones efectuadas en el recurso y en la oposición al mismo, así como la prueba practicada, partimos de una sentencia que, como dijimos, atribuye la guarda y custodia a la madre, con un amplio régimen de visitas para el padre, no sin antes exponer que ambos progenitores están capacitados para el cuidado de los menores, llegando a consignar que existen acreditados diversos factores para acoger la guarda y custodia compartida, como es la proximidad de residencias de ambos padres, la disponibilidad de domicilios por parte de ambos, además de la similitud del entorno en el que los mismos conviven, contando con la asistencia y ayuda de ambas abuelas. No obstante el juzgador se decide por la guarda y custodia de la madre en atención, fundamentalmente a la edad de los menores (tres años), la necesidad de tener un hogar de referencia, por le vínculo de afinidad con la madre, asi como la falta de comunicación entre los progenitores.

Pues bien, partiendo de que consta acreditado que ambos progenitores tienen habilidades para cuidar a los menores, que tienen domicilios en los que poder habitar con ellos en condiciones de estabilidad y confortabilidad, que además cuentan con ayuda para atenderlos de sus respectivas familias y que ambos trabajan en el sector agrícola de los frutos rojos con horarios parecidos, no encontramos que la edad sea obstáculo para acordar dicha guarda y custodia compartida, como ha resuelto el TS en casos parecidos de menores de tres/cuatro años (SS. nº 585 de 21/10/2015 y nº 11 de 11/01/2018 entre otras). Tampoco se ha acreditado que las relaciones entre los progenitores sean inexistentes, sino las propias de una ruptura de convivencia reciente, lo que no ha impedido que se comuniquen para lo que sea necesario en beneficio de sus hijos, como ambos declararon en el juicio. Además no se aprecian especiales factores de conflicto entre los progenitores que dificulten el diálogo, máxime cuando fueron capaces antes del proceso de adoptar un acuerdo con intervención de sus Letrados para establecer unas pautas de relación entre los menores y su padre.

Por lo tanto existe entre los progenitores habilidades para dialogar en el bien de los menores, pues como dice el TS para acordar la guarda y custodia compartida no se requiere una relación estrecha entre los progenitores y sin fisuras, sino una actitud eficiente en orden al desarrollo de los hijos menores, así como unas habilidades para el diálogo, que se supone en las partes por lo antes razonado, sobre todo cuando no se ha acreditado lo contrario, bien entendido que lo que debe existir es una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes que beneficien a los hijos y que no perturben su desarrollo emocional.

Por todo ello entendemos que no debe prevalecer en cualquier caso la guarda y custodia de la madre cuando los hijos sean pequeños, sino lo que sea mejor para ellos, considerando que con la custodia compartida lo que se pretende es aproximarse con este sistema al modelo de convivencia existente antes de la ruptura de la pareja, brindando a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad en el desarrollo de los hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

La sentencia recurrida, como dice el TS, puede contribuir a que se consolide y se inmovilice la situación de los menores, de casi cuatro años de edad, con el argumento de que los mismos tienen un vínculo especial de afinidad con la madre por su corta edad, haciendo muy difícil en el futuro que esa situación cambie, sobre todo cuando el juzgador no razona nada sobre que edad sería la adecuada para acordar una guarda y custodia compartida, pudiendo provocar el transcurso del tiempo una situación irreversible de cara a un cambio de guarda posterior, lo que puede ser contrario al interés de los menores, respecto de los que no se aprecia obstáculo para que puedan estar con sus progenitores en un régimen de guarda y custodia compartida como se dirá.

A la vista de lo antes expuesto y como se adelantó, se acuerda un régimen de guarda y custodia compartida para los hijos de las partes, que se llevará a cabo por semanas alternas con cambio los viernes a la salida del colegio y para el caso de no ser lectivo ese día, la recogida será a la hora de salida del centro escolar en el domicilio del progenitor en que se encuentren los menores. En los períodos de estancia que corresponda a cada progenitor, éste se ocupará de llevarlos y recogerlos del colegio y a las actividades extraescolares a las que asistan, así como a las revisiones médicas rutinarias.

El progenitor que no tenga con sigo a los hijos durante la semana que corresponda al otro la guarda y custodia podrá tenerlos consigo los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Corresponderá a cada progenitor estar con los hijos la mitad de todas las vacaciones escolares de:

-NAVIDAD: desde las 19 horas del último día lectivo, hasta el día 30 de diciembre a la misma hora, y el 6 de enero de 13 a 19 horas, o del 30 de diciembre a las 19 horas hasta el último día no lectivo a las 20 horas, salvo el 6 de enero de 13 a 19 horas que estarían con el otro progenitor.

-SEMANA SANTA: Desde el viernes de Dolores a las 19 horas, al miércoles a la misma hora; o del miércoles a las 19 al domingo a la misma hora.

-VERANO: 1) Desde el 1 de julio a las 19:00 horas hasta el 15 de julio a las 19:00 horas, o del 15 de julio a las 19:00 horas hasta el 31 de julio a las 19:00 horas.

Del el 31 de julio a las 19:00 horas hasta el 15 de agosto a las 19:00 horas, o del 15 de agosto a las 19:00 horas hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas.

Los períodos no lectivos de finales de junio y primeros de septiembre, corresponderán, el primero, al progenitor que tenga los hijos en la segunda quincena de julio y otro período estará los hijos con el progenitor que los haya tenido en la primera quincena del mes de agosto.

Las entregas y recogidas intermedias se realizarán en el domicilio en el que se encuentren los menores en cada momento.

En caso de que haya estancias en campamentos de verano o en el extranjero, se restará al período de vacaciones de verano para distribuir entre los padres de manera equitativa el tiempo restante.

En la feria de la localidad, que son cinco días, los niños estarán la mitad del tiempo con cada uno, desde el día de inicio de la fiesta a las 17 horas hasta los dos días siguientes a las 21 horas, o desde el tercer día a las 21 hasta la terminación de la festividad a las 17 horas.

Los dos días de la Romería de Montemayor, estarán los hijos un día con cada progenitor, desde las 17 hasta las 21 horas.

En la romería de El Rocío, se alternarán los progenitores la estancia de los hijos en cada anualidad.

El día de cumpleaños de los menores podrán estar con el progenitor que no le corresponda la guarda en esa fecha desde la salida del colegio hasta las 18.00 horas y si coincide en fin de semana o día no lectivo desde las 14,00 a las 18,00 horas. No procede señalar estancias de los menores en los cumpleaños de los progenitores, a fin de no perturbar en demasía el régimen de estancias y visitas acordado en esta resolución, teniendo en cuenta que los padres tienen una visita intersemanal asignada con los menores.

En los años pares corresponderá al padre el primero de todos los períodos vacacionales y en los impares el segundo, salvo cualquier otro acuerdo puntual, sistema que entendemos apropiado y que sin duda evitará los conflictos que pudieran surgir con el sistema de preavisos propuesto por la parte apelante.

Durante los períodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de estancias de los menores con sus progenitores, que se reanudara una vez finalizados dichos períodos vacacionales.

Los menores podrán comunicar con el progenitor con el que no estén conviviendo por cualquier medido adecuado (teléfono, mensajería electrónica o video llamada), una vez al día en horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas de los hijos, debiendo los progenitores facilitar los medios necesarios.

QUINTO.- Al haberse acordado la guarda y custodia compartida, se solicitó por el recurrente que no se acordase pensión de alimentos, debiendo correr cada progenitor con los gastos ordinarios de los menores y con la mitad de los extraordinarios, al tener ingresos equiparables.

A fin de abordar la posible pensión de alimentos en caso de guarda y custodia compartida hemos de tener presente que el TS viene manteniendo de manera reiterada que procede la fijación de pensión de alimentos en estos supuestos cuando resulte desproporción de ingresos entre los progenitores, así podemos citar la sentencia nº 338/2022 de 28 de abril que con cita de otras anteriores viene a mantener que " Esta Sala en sentencias 55/2016, de 11 de febrero , y 564/2017, de 17 de octubre , entre otras ha declarado que la estancia paritaria no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del C. Civil )." Estas dos últimas sentencias citadas por la más reciente de abril de este año aclaran, que en estos supuestos "... la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

En el caso que estamos analizando no podemos compartir el alegato del progenitor para no fijar pensión de alimentos, en el sentido de que sus ingresos son equiparables a los de la madre al no existir mucha diferencia entre ellos. Y ello por cuanto que consideramos que del conjunto de la documental obrante en autos y de las manifestaciones de las partes no resulta esa equiparación.

En efecto, la madre tiene ingresos por su trabajo de unos 1.000 euros mensuales como trabajadora agrícola, según declaro en el juicio y se corrobora con la documental aportada sobre su vida laboral y nóminas, es más el progenitor no contradice que eso sea así. La madre es titular de una vivienda en la que ahora reside que fue donada por su madre, conforme recoge la escritura notarial antes mencionada de mayo de 2021.

El padre por su parte profesional de la agricultura, se dedica a cultivar fresas en régimen de autónomo, es socio de la Cooperativa " DIRECCION002" (frutos rojos), con un horario de trabajo parecido al de la progenitora, contando con ingresos según la declaración del IRPF de 2020 según la AEAT de 95.336,96€, con una retención de 1.908,73€, resultando un rendimiento neto minorado según su declaración tributaria de 13.901,40€, habiendo declarado en el juicio el propio sr. Melchor que la campaña de 2021 algo mejor.

No obstante existen otros elementos de prueba que evidencian que el padre tiene ingresos que superan de manera apreciable los de una trabajadora agrícola por cuenta ajena, en tanto que el sr. Melchor como se ha dicho es profesional de agricultura en el cultivo de frutos rojos (fresas), con unos rendimientos declarados que podemos decir que son de importancia. Asimismo es titular de dos viviendas, la que fue familiar en la CALLE001 y otra en la misma localidad en la CALLE002, estando esta última alquilada por 360 euros mensuales, según contrato aportado. Ambas tienen hipoteca con cuotas de amortización mensuales de 351,56€ y 164,15€, respectivamente (recibos unidos al proceso) que no consta no sean abonados puntualmente. También posee un barco de recreo de 8 metros de eslora según documentación aportada por el paga de atraque trimestral la cantidad de 563,10€ en el DIRECCION003, según recibo unido a los autos (en torno a 200€ mensuales). Asimismo declaró en el juicio que es aficionado a la caza y que tiene tres escopetas y un rifle. A ello se añade que la sra. Noelia declaró que cuando convivían le entregaba para los gastos de la casa (comida y gastos generales la cantidad de 1.300€/mes, aportación no negada de contrario. Datos todos ellos que hacen concluir que su nivel de vida del padre es alto, ya que con los rendimientos tan escasos como los que dice tener no podría tener ese patrimonio, siendo todavía joven ni disponer esos gastos y de ese efectivo mensual solamente para los gastos corrientes de la casa.

Los datos para determinar con exactitud sus ingresos reales son opacos, pero sin duda son bastantes para concluir, como se ha dicho, que son bastante más cuantiosos que los de la progenitora, teniendo en cuenta que ese patrimonio y modo de vida por parte del sr. Melchor no puede llevarse con los ingresos de un simple trabajador agrícola de mil euros mensuales.

Por lo tanto partiendo de esos datos y teniendo en cuenta que en estos casos la cuantía de la pensión de alimentos debe tener en cuenta que los menores están con ambos progenitores de manera paritaria, procede fijarla en 125 euros por hijo y mes (en total 250€), que entendemos proporcionada a las circunstancias concurrentes. La misma se ingresará a partir del mes de diciembre de 2022, primero que transcurrirá por entero después del dictado de esta sentencia, que se ingresaran en la cuenta que designe la madre, con la actualización que corresponda al IPC en enero de cada año.

No obstante cada progenitor atenderá a los gastos ordinarios de los menores (alimentación, habitación, vestido, asistencia médica y educación) mientras estén bajo su guarda y custodia, contribuyendo por igual a los gastos extraordinarios, como recoge la sentencia, que no ha sido objeto de recurso en este concreto particular.

SEXTO.- Por cuanto antecede procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia revocar parcialmente la resolución apelada en el sentido de que:

Se acuerda un régimen de guarda y custodia compartida para los hijos de las partes llamados Bernardo y Cayetano, que se llevará a cabo por semanas alternas con cambio los viernes a la salida del colegio y para el caso de no ser lectivo ese día, la recogida será a la hora de salida del centro escolar pero en el domicilio del progenitor en que se encuentren los menores.

En los períodos de estancia que corresponda a cada progenitor, éste se ocupará de llevarlos y recogerlos del colegio y a las actividades extraescolares a las que asistan, así como a las revisiones médicas rutinarias.

El progenitor que no tenga con sigo a los hijos durante la semana que corresponda al otro la guarda y custodia podrá tenerlos consigo los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Corresponderá a cada progenitor estar con los hijos la mitad de todas las vacaciones escolares de:

-NAVIDAD: desde las 19 horas del último día lectivo, hasta el día 30 de diciembre a la misma hora, y el 6 de enero de 13 a 19 horas, o del 30 de diciembre a las 19 horas hasta el último día no lectivo a las 20 horas, salvo el 6 de enero de 13 a 19 horas que estarían con el otro progenitor.

-SEMANA SANTA: Desde el viernes de Dolores a las 19 horas, al miércoles a la misma hora; o del miércoles a las 19 al domingo a la misma hora.

-VERANO: 1) Desde el 1 de julio a las 19:00 horas hasta el 15 de julio a las 19:00 horas, o del 15 de julio a las 19:00 horas hasta el 31 de julio a las 19:00 horas.

Del el 31 de julio a las 19:00 horas hasta el 15 de agosto a las 19:00 horas, o del 15 de agosto a las 19:00 horas hasta el 31 de agosto a las 21:00 horas.

Los períodos no lectivos de finales de junio y primeros de septiembre, corresponderán, el primero, al progenitor que tenga los hijos en la segunda quincena de julio y otro período estará los hijos con el progenitor que los haya tenido en la primera quincena del mes de agosto.

Las entregas y recogidas intermedias se realizarán en el domicilio en el que se encuentren los menores en cada momento.

En caso de que haya estancias en campamentos de verano o en el extranjero, se restará al período de vacaciones de verano para distribuir entre los padres de manera equitativa el tiempo restante.

En la feria de la localidad, que son cinco días, los niños estarán la mitad del tiempo con cada uno, desde el día de inicio de la fiesta a las 17 horas hasta los dos días siguientes a las 21 horas, o desde el tercer día a las 21 hasta la terminación de la festividad a las 17 horas.

Los dos días de la Romería de Montemayor, estarán los hijos un día con cada progenitor, desde las 17 hasta las 21 horas.

En la romería de El Rocío, se alternarán los progenitores la estancia de los hijos en cada anualidad.

El día de cumpleaños de los menores podrán estar con el progenitor que no le corresponda la guarda en esa fecha desde la salida del colegio hasta las 18.00 horas y si coincide en fin de semana o día no lectivo desde las 14,00 a las 18,00 horas.

En los años pares corresponderá al padre el primero de todos los períodos vacacionales y en los impares el segundo, salvo cualquier otro acuerdo puntual.

Durante los períodos vacacionales queda suspendido el régimen ordinario de estancias de los menores con sus progenitores, que se reanudara una vez finalizados dichos períodos vacacionales.

Los menores podrán comunicar con el progenitor con el que no estén conviviendo por cualquier medido adecuado (teléfono, mensajería electrónica o video llamada), una vez al día en horario y duración que no perturbe las rutinas cotidianas de los hijos, debiendo los progenitores facilitar los medios necesarios.

El padre abonará a la madre una pensión de alimentos de 125 euros mensuales por cada hijo, (total 250€) que ingresará a partir del mes de diciembre de 2022, primero que transcurrirá por entero después del dictado de esta sentencia, en la cuenta que la madre designe, con la actualización que corresponda al IPC en enero de cada año.

En cuanto a las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso [ artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil].

Procede acordar la devolución del depósito efectuado por el recurrente en virtud de lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.