Sentencia Civil 217/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1177/2022 de 23 de marzo del 2023

PRIMERO.- El presente proceso viene referido a hijo de la actora-recurrente, nacido el día NUM000 de 2006 (contando pues en la actualidad con edad de dieciséis años, a pocos meses de cumplir diecisiete años), declarado en situación de desamparo por resolución de fecha 11 de abril de 2018, que acordó constituir su acogimiento residencial.

A dicha resolución formularon inicialmente oposición ambos progenitores del referido menor (aunque no de manera conjunta pues se encuentran divorciados), mantenida final y únicamente por la recurrente quien, frente a la Sentencia desestimando su pretensión de dejar sin efecto esa declaración de desamparo, reproduce a través del recurso interpuesto los alegatos efectuados en su demanda.

SEGUNDO.- No obstante, con carácter previo a resolver acerca de los motivos aducidos en fundamento de ese recurso, parece oportuno destacar los antecedentes que resultan del expediente administrativo:

1.- La lectura de la resolución administrativa a que se contrae el presente procedimiento confirma particular que pone de manifiesto ese expediente: antes de declararse el desamparo provisional del hijo de la recurrente el menor convivía con ésta (que ostentaba su guarda), con otras cuatro hermanas de madre (una mayor que él, y las otras tres más pequeñas), y con pareja de la recurrente, tratándose de familia que desde 2009 había sido objeto de sucesivos seguimientos por parte de los servicios públicos socio-comunitarios, así como de intervenciones administrativas relacionadas todas ellas con la mayor de esas medio hermanas.

2.- No consta que antes de agosto de 2016 existiera circunstancia que aconsejara alguna actuación de protección con relación al menor que nos ocupa: así lo demuestra que, con fecha 5 de agosto de 2016, la propia administración autonómica archivó información previa al no haber apreciado indicios de desasistencia del mismo ni de sus hermanas.

3.- Y es que, como en la propia resolución administrativa de desamparo se explicita, la intervención con relación a dicho menor trae causa única de informe de los servicios sociales comunitarios del Ayuntamiento de DIRECCION000, de fecha 12 de mayo de 2017. Pero este informe se emite con motivo de considerarse, por parte de esos servicios sociales, que existe situación de desprotección grave con relación a la mayor de las hermanas, proponiéndose por tal razón medidas de protección urgente de la misma al existir inminente riesgo de poder provocarse algún daño y la incapacidad de su madre para protegerla. No obstante, en ese mismo informe se plasman consideraciones relativas a la situación de la familia:

- En cuanto a las características de la vivienda en que residen sus integrantes se destaca que podrían mejorar sus condiciones de habitabilidad y distribución del espacio disponible, así como que los equipamientos básicos (luz y agua) se obtienen de forma ilegal.

- Respecto a la situación laboral de la recurrente y su pareja se reseña que en ese momento carecen de empleo, refiriéndose como ingresos la pensión alimenticia abonada por el progenitor paterno del menor a que este litigio se contrae, y aquella que debería abonar el padre de sus tres medio hermanas más pequeñas (pago éste último carente de regularidad), así como prestación semestral del INSS por hijo a cargo, con los que no puede la recurrente afrontar gastos de mantenimiento de la vivienda, ni de bienes y servicios básicos, recurriendo al efecto a organizaciones -públicas y privadas- de beneficencia.

- Salvo padecimiento renal de una de las hijas de la recurrente, el resto de hijos no presentaba problemas de salud, hallándose vacunados, no realizando la familia ninguna actividad de ocio conjunta, de forma que los menores pasan toda la tarde en casa o relacionándose con vecinos de la Barriada y sus hijos, aparte la relación con sus compañeros en el centro escolar al que acuden, no haciéndose constar problemas de faltas de asistencia al mismo (no obstante, durante la Vista, la trabajadora social Sra. Verónica manifestó que en el centro escolar le comunicaron que los menores se hallaban habitualmente cerca del límite de faltas de asistencia permitidas).

4.- Tomando como fundamento ese informe, así como el hecho de haber sido ingresada en centro hospitalario su antes referida medio hermana mayor, y al entenderse que podía existir situación de grave riesgo para el menor que nos ocupa, con posible desatención por parte de sus progenitores al no cubrir éstos sus necesidades básicas y emocionales, con fecha 19 de octubre de 2017 se dictó resolución por la administración autonómica iniciando procedimiento de desamparo del mismo (mediante resolución aparte -ajena a este proceso- también de sus tres medio hermanas pequeñas), ampliándose en tres meses el plazo de para adoptar decisión en el mismo mediante resolución de fecha 27 de diciembre de 2017.

5.- Con fecha 15 de marzo de 2018, tras visitar el domicilio de la familia, se emite informe por parte de trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000 en el que, como riesgos para todos los menores, señala los siguientes: vivienda insalubre, inasistencias escolares injustificadas en varios días, falta de organización y planificación a la hora de elaborar la comida, alimentación sin productos frescos, ausencia de horarios y rutinas, falta de responsabilidad y de conciencia sobre la problemática, y conflictividad de la pareja en ese momento de la recurrente con ésta, terceros y familiares.

6.- Con igual fecha se emite informe por la Unidad Tutelar nº 2 en el que se señalan factores de riesgo y de protección con relación al menor que nos ocupa:

a) Riesgo: vivienda con déficit (hacinamiento y abastecimiento ilegal de electricidad); escasez de recursos económicos y situación de paro; ausencia de organización para las comidas y alimentación poco nutritiva; ausencia de horarios y rutinas, con asistencia irregular a clase, bajo rendimiento escolar y necesidades educativas especiales; problemas de salud mental de su hermana mayor y de la actual pareja de su madre, que además consume sustancias tóxicas; descuidada higiene personal; entorno convivencial inadecuado; madre con pautas educativas inadecuadas e incoherentes, que delega su rol materno, ha cambiado varias veces de pareja (dando lugar a la existencia de padres sustitutos), habiendo sufrido episodios de violencia de género y teniendo conflictividad importante con su familia de origen.

b) Protección: padre que trabaja, tiene capacidad económica y hace frente al pago de la pensión alimenticia, ofreciendo entorno normalizado al menor cuando está con él; menor que acude al centro de salud cuando lo requiere, y que mantiene buen comportamiento en clase; madre que puede y sabe pedir ayuda (también el menor), tratándose de núcleo con intervención familiar, que cuenta con colaboración por parte de sus miembros.

7.- Finalmente, con fecha 9 de abril de 2018, se dictó la resolución a que este proceso se contrae, declarando al menor en situación de desamparo y acordando su acogimiento residencial.

TERCERO.- Dicho lo anterior, mediante el recurso formulado se aduce en primer lugar la falta de motivación de la Sentencia recurrida con relación a las irregularidades administrativas referidas por la recurrente en su demanda. En tal sentido se manifiesta en el escrito de recurso que " se despacha dicho extremo en la sentencia ahora recurrida, en apenas un folio" (sic). Es decir, en la Sentencia sí se da respuesta a los alegatos de la recurrente de carácter formal (basta de hecho su lectura para confirmar que así se lleva a cabo en el marco de su Fundamento de Derecho Segundo), sin que el hecho de poder ser sucinta (como considera la recurrente) pueda conllevar considerar, conforme a pacífica doctrina jurisprudencial, que carece de motivación al respecto.

No obstante, dado que la recurrente efectúa reproducción de esos alegatos en grado de apelación, procede abordar su análisis:

a.- Art. 24 del Decreto 42/2002, de 12 de febrero, del régimen de desamparo, tutela y guarda administrativa, de la Consejería de Asuntos Sociales de la Junta de Andalucía.

Esta norma tiene por fin garantizar que los progenitores, tutores o guardadores de los menores, con relación a los cuales se ha iniciado proceso de desamparo, sean asistidos por letrado durante la sustanciación del procedimiento, así como que puedan efectuar alegaciones y proponer prueba. No puede por tanto entenderse conculcada cuando, como es el caso, con fecha 31 de octubre de 2017 se notificó a la recurrente la incoación del proceso, informándole de su derecho a efectuar alegaciones y proponer prueba, comunicándosele además la posibilidad de ser asistida por abogado en comparecencia personal llevada a cabo el día 2 de noviembre de 2017.

b.- Tampoco puede considerarse infringido el apartado primero del art. 26 del mismo Decreto: en comparecencia celebrada el día 19 de marzo de 2018 se cumplimentó el trámite de puesta de manifiesto, y comunicación de la facultad de presentar alegaciones y documentos, previsto en ese apartado normativo.

c.- En lo que respecta a la vulneración alegada del apartado tercero del citado art. 26, cierto es que no consta que el menor -conforme establece ese apartado normativo y en el marco del trámite de audiencia- fuera oído en la forma adecuada a su edad y grado de madurez; pero, tomando en consideración adicionalmente que tenía en ese momento edad inferior a doce años, no se entiende que tal omisión tenga relevancia suficiente como para anular el expediente administrativo, cuando además la posibilidad de oposición ha resultado salvaguardada a través de la actividad desplegada por su progenitora materna.

d.- De otro lado, no teniendo el menor aún 12 años de edad cuando se dictó la resolución objeto de litis, no resultaba exigible notificarle ésta, no habiéndose pues vulnerado los arts. 29 y 33 del Decreto 42/2002, como tampoco el art. 172 nº 1 del Código Civil.

e.- Finalmente, el hecho mismo de no haber ofrecido la recurrente (en el trámite de audiencia que se le concedió) algún familiar que pudiera acogerlo pone de manifiesto su inexistencia, cuando menos al momento de declararse la situación de desamparo, no pudiéndose ante ello entender que el acogimiento residencial acordado infringiera las disposiciones al respecto contenidas en los arts. 172 ter y 173 bis del Código Civil. Su procedencia resulta corroborada tras haberse demostrado que su progenitor paterno ha renunciado al proceso de reunificación con el menor (así lo manifestó durante la Vista la psicóloga Sra. Amanda), habiendo además desistido de la oposición que inicialmente formuló frente a la resolución objeto de litis, y que su abuela materna no puede acogerlo porque en su casa no cabe más gente (así lo declaró durante la Vista).

Procede en consecuencia desestimar todos los motivos de nulidad del expediente administrativo aducidos por la actora a través de su primer motivo de recurso.

CUARTO.- En su segundo motivo de recurso alega la caducidad de dicho expediente.

El expediente administrativo se inició mediante resolución de fecha 19 de octubre de 2017, debiendo pues haber finalizado el día 19 de enero de 2018 (plazo de tres meses establecido en el art. 21 nº 3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas). No obstante, conforme a la posibilidad al efecto contemplada en el art. 23 del mismo Texto legal, con fecha 27 de diciembre de 2017 se acordó ampliar ese plazo por otros tres meses (consiguientemente hasta el máximo de seis meses previsto en el art. 21 nº 2 de la misma Ley, o sea hasta el día 21 de abril de 2018), habiendo finalizado el procedimiento con anterioridad a esta última fecha, en concreto mediante resolución de fecha 9 de abril de 2018.

Procede en consecuencia desestimar el motivo de recurso objeto de análisis en cuanto, al no superarse ese máximo legal, no cabe declarar caducado el expediente administrativo. Y la ampliación del plazo antes referida ha de estimarse justificada en cuanto, como pone de manifiesto el mismo expediente, en ese momento aún restaba algún informe por emitirse (concretamente los informes mencionados en los apartados 5 y 6 del anterior Fundamento de Derecho Segundo), tras lo que había que dar trámite de alegaciones.

QUINTO.- Resta analizar último motivo de recurso, ya referido al fondo del asunto, esto es a la procedencia de haberse en su momento declarado la situación de desamparo, y de su mantenimiento en la actualidad.

Debe recordarse a este respecto que en esta modalidad de procesos han de examinarse y valorarse no sólo las circunstancias concurrentes al declararse la situación de desamparo sino también las modificaciones que pudieran haberse producido respecto a aquellas con posterioridad a tal declaración (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de julio de 2009, nº 565, y aquellas que adicionalmente se reseñan en la Sentencia recurrida); se trata en definitiva de analizar si la resolución administrativa encontraba fundamento al momento de adoptarse y, caso afirmativo, si posteriormente los progenitores o progenitor custodio han devenido en condiciones de ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo; pero para ello no basta con que pueda haberse constatado una evolución positiva de aquellos, ni con el deseo de los mismos de desempeñar adecuadamente el rol paterno o materno, sino que es necesario que dicha evolución -en el plano objetivo- sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor, cuyo interés es prioritario.

Efectuando ajuste a precitados parámetros, del expediente administrativo claramente se infiere que el detonante de la intervención administrativa fue la situación de tremendo riesgo en que se encontraba la hija mayor de la recurrente, enmarcada en una relación familiar conflictiva que incluso dio lugar a un intento de autolisis por su parte; sin embargo, como consecuencia de tal intervención se constató que ese riesgo se hacía extensivo al menor que nos ocupa y a sus tres hermanas pequeñas: poniendo en relación los informes emitidos en marzo de 2018 y las declaraciones depuestas durante la Vista por diversas técnicos (psicóloga Sra. Amanda, y trabajadoras sociales Sras. Caridad y Verónica) se comprueba que la vivienda en que residían no reunía condiciones de habitabilidad (incluso existía riesgo por obras inconclusas), con escasa higiene, limpieza y organización; la recurrente había hecho dejación de su rol materno, delegando continuadamente en la hija mayor, haciendo además partícipe a los menores de sus conflictos de pareja (de hecho los menores se encontraban presentes en momentos en que esos conflictos devenían violentos); la pareja de la recurrente consumía sustancias tóxicas y ejercía el rol paterno sobre todos de forma incoherente (en ocasiones laxo en cuanto a disciplina, y en ocasiones radicalmente rígido, llegando al castigo físico); la higiene de los menores tampoco era adecuada, no siendo infrecuentes además sus inasistencias al centro escolar, hasta el punto de hallarse habitualmente cerca del límite que permitiría calificar la situación como de absentismo injustificado, propiciándose además con todo ello una evolución formativa deficiente, en lo que redundaba la ausencia de rutinas y horarios.

Debe pues concluirse considerando que, al momento de adoptarse, sí se hallaba justificada la resolución administrativa objeto de litis.

SEXTO.- De otro lado, poniendo en relación las declaraciones depuestas durante la Vista por las técnicos anteriormente referidas, y el informe emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar de DIRECCION000 -del que aquellas forman parte- tras dictarse la Sentencia recurrida (anejo al escrito de oposición del recurso formulado por la administración autonómica, y admitido como prueba en esta alzada) que, aunque viene referido a las tres hijas pequeñas de la recurrente, resulta extrapolable al menor que nos ocupa, cabe examinar si han desaparecido las circunstancias que dieron lugar a la declaración de desamparo objeto de litis:

a.- En la relación con esas hijas la recurrente ha pasado a tener una actitud muy proactiva para pasar momentos de calidad con ellas.

b.- La recurrente, una vez que ha roto su relación con el padre de esas hijas, ha encontrado y encuentra gran apoyo en su familia de origen, en concreto apoyo instrumental, económico y emocional por parte de su madre y de su hermano mayor.

c.- Se han llevado a cabo mejoras en la vivienda familiar, habiéndose pintado en su integridad, así como realizado obras de acabado iniciadas hace años. Las dependencias se han arreglado, haciéndolas habitables para las menores de forma que, no obstante tratarse de vivienda humilde, ha experimentado mejora significativa.

d.- La recurrente se ha concienciado del problema que existía, así como del factor de riesgo derivado de la relación tóxica con su pareja, desaparecido una vez que se ha producido ruptura de la misma.

De hecho, de tales declaraciones e informe se colige que la reunificación con las tres hijas pequeñas de la recurrente se desaconseja exclusivamente por dos motivos:

1.- Dinámica de alta conflictividad en la relación de pareja entre la recurrente y el padre de aquellas, que influye en las relaciones con éstas e incluso en la posibilidad de desarrollar la recurrente actividad laboral (por la actitud extremadamente celosa de dicha pareja). De hecho, en el informe objeto de análisis, por parte de la psicóloga dictaminante se indica que " Desde el punto de vista del equipo, el mayor factor de riesgo en relación a la madre en el momento de la toma de medidas era que daba una prioridad a su relación de pareja sin valorar adecuadamente cómo su elección de pareja afectaba a sus hijos, o el trato que su pareja pudiese dar a los mismos. En este sentido, encontramos una dependencia emocional que le impide tomar decisiones para proteger a sus hijos. Esto se ha podido observar igualmente en el proceso de reunificación, considerando pues que se seguía dando el principal factor de riesgo que en su momento motivó la propuesta de toma de medida de protección respecto a los menores" (sic). Y por la trabajadora social se añade que " Se ha detectado además que el tema de la inserción laboral de Magdalena constituye un problema en la pareja, ya que la desconfianza de Gaspar hacia Magdalena ha condicionado su búsqueda de empleo. Por su parte ella ha permitido que su pareja la limite en este tema a pesar de saber que es crucial para poder avanzar en el proceso de reunificación " (sic).

Pero, reconocido por las propias informantes que esa relación se ha roto definitivamente (tras ictus sufrido por la recurrente como consecuencia del estrés que ese conflicto continuo le provocó, y denuncia por violencia contra su pareja que ha dado lugar a orden de alejamiento), ese factor de riesgo ha desaparecido.

2.- Ausencia de ingresos por parte de la recurrente, quien al parecer sólo percibe la renta mínima aunque, como se ha expuesto, cuenta con la ayuda de hermano y madre (extremo ratificado por ésta al deponer como testigo).

Pero el art. 18 nº 2, párrafo segundo, de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor establece taxativamente que " La situación de pobreza de los progenitores, tutores o guardadores no podrá ser tenida en cuenta para la valoración de la situación de desamparo".

Y es que de las declaraciones e informe objeto de análisis se colige que, una vez desaparecido el factor de riesgo esencial que suponía la relación entre la recurrente y el padre de las tres hijas pequeñas, sólo resta en verdad como óbice a la reunificación la actualmente escasa capacidad económica de la recurrente, que sin embargo no puede constituir obstáculo al efecto conforme a lo legalmente establecido.

Aparte ello parece existir (así también se deduce de esas declaraciones e informe) cierta desconfianza con relación a que, vista la dependencia emocional que hasta el momento ha mostrado, la recurrente pueda retomar la relación con el padre de las tres pequeñas, o iniciar otra igualmente tóxica y violenta. Pero el interés del menor pasa por retomar la relación cotidiana y convivencial con su madre (en la exploración llevada a cabo manifestó que quiere estar con ella) sin que, de otro lado, se constate que la continuidad de su estancia en el centro de acogida pueda resultarle beneficiosa; de hecho no ha evitado episodio violento con compañero de instituto, que dio lugar a su expulsión durante seis días, como también puso de manifiesto en dicha exploración en la que se observó actitud del menor poco espontánea, tratando en todo momento de no contrariar imagen que consideraba podía pretenderse de él respecto a su conformidad en cuanto a continuar en el centro de acogida. Frente a ese interés en retornar con su madre, y constatándose como único obstáculo ahora concurrente la escasa capacidad económica de ésta, esa desconfianza hacia la recurrente carece de actual fundamento y no puede impedir dicha reunificación. De hecho nos hallamos ante menor que, en poco más de un año, alcanzará la mayoría de edad; y no se observa que en ese momento tenga más opción que retornar con su madre, lo que redunda en la procedencia de propiciar ya esa reunificación, dado que -como se ha expuesto- no concurre en la actualidad obstáculo al efecto legalmente admisible. Más aún cuando, tras desistir su progenitor paterno de su inicial pretensión de haber consigo al menor, la administración autonómica parece haber adoptado actitud absolutamente pasiva, sin hacer nada por favorecer la reunificación con la progenitora materna del menor, que en absoluto puede considerarse que responda al interés de éste.

Además, dado que la declaración evacuada por la recurrente al ser interrogada durante la Vista celebrada en primera instancia y el mantenimiento de su recurso evidencian que desea tal reunificación con su hijo (habiendo redundado en ello durante el interrogatorio que se le ha efectuado en esta alzada), así como que se considera capacitada para desarrollar debidamente su labor de guardadora, no cabe tomar en consideración a los fines que nos ocupan el informe emitido por la psicóloga y directora del centro de acogida, concretamente en lo que hace referencia a manifestación que la recurrente habría efectuado en el marco de visita a sus hijos llevada a cabo en septiembre de 2022 (tras dictarse la Sentencia recurrida), conforme a la cual habría explicado " a sus hijos que no está preparada para atenderlos en condiciones": la razón es que esa manifestación no ha sido contrastada y contradice la postura que la recurrente mantiene en este proceso. Y tampoco resulta óbice para que el menor vuelva a estar bajo la custodia de su madre el informe que la administración autonómica aportó ya durante la Vista celebrada en grado de apelación: resulta absolutamente ajeno al menor y se circunscribe a la interacción entre las tres hijas más pequeñas de la recurrente y su progenitor paterno. Más aún, la declaración que la recurrente ha prestado en esta alzada no hace sino ratificar que nos hallamos ante persona en que actualmente, con independencia de posible y puntual estrechez económica (que parece estar intentando paliar), no concurre circunstancia alguna adicional que posibilite mantener, en interés del menor a que este proceso se contrae, la situación de tutela de éste por parte de la administración autonómica.

SÉPTIMO.- En consecuencia, conforme a lo hasta ahora razonado, y en cuanto en la actualidad no concurren circunstancias (legalmente admisibles) que justifiquen mantener la declaración de desamparo que nos ocupa, procede estimar el recurso formulado y revocar la Sentencia recurrida en el sentido de estimar la demanda formulada por la madre del menor a que este proceso se contrae y dejar sin efecto la resolución administrativa declarando su situación de desamparo y decretando acogimiento residencial de fecha 11 de abril de 2018.

OCTAVO.- Dada la estimación del recurso, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas por mor del mismo ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).