PRIMERO.- La recurrente impugna la sentencia de instancia por dos motivos: en primer lugar, sostiene que procede estimar la excepción de prescripción en su día opuesta en la contestación a la demanda, y rechazada por la sentencia recurrida. Partiendo del plazo prescriptivo del artículo 1964.2 LEC la oposición a la solución de la sentencia recurrida se centra en el día de inicio del cómputo del plazo, que a su juicio, debe comenzar desde el pago de los gastos por el consumidor, con fecha final de 30 de enero de 2001, por lo que en el momento de inicio de ejercicio extrajudicial de la acción restitutoria de estas cantidades, 25 de octubre de 2017, la acción se encontraría prescrita. En segundo lugar, impugna el pronunciamiento sobre imposición de las costas en la instancia, derivado del acogimiento de la excepción, que en todo caso conduce a una desestimación íntegra de la demanda, por rechazarse en absoluto la pretensión restitutoria, que debe conllevar la imposición de las costas a los demandantes.
Con carácter previo ha solicitado la recurrente la suspensión del procedimiento por estimar que concurre prejudicialidad civil en los términos del artículo 43 LEC respecto de la cuestión prejudicial promovida por el Tribunal Supremo ante el TJUE, asunto C-561/21, sobre el día de cómputo del inicio del plazo prescriptivo de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula gastos.
La parte demandante sostiene la corrección del pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida, en tanto es doctrina del TJUE que el plazo prescriptivo no puede comenzar en tanto el consumidor no conoce o no puede razonablemente conocer el carácter abusivo de la cláusula de la que resulta la pretensión resarcitoria, habiendo asimismo el TS rechazado en el planteamiento de su cuestión prejudicial, que sea conforme al principio de efectividad en la protección del consumidor que el plazo de prescripción comience con la celebración del contrato o con el pago efectuado por el consumidor. Sobre el pronunciamiento condenatorio en materia de costas, y dada la oposición de la recurrente, en su contestación a la demanda, a la nulidad de la cláusula gastos, no reproducida en la apelación, sostiene la necesidad del mantenimiento de la condena a las costas de instancia y la imposición de las derivadas del recurso de apelación.
La sentencia recurrida, aun reconociendo el criterio reiterado de esta Sección, con base en la cuestión prejudicial C-561/21 promovida por el Tribunal Supremo, sostuvo la desestimación de la prescripción excepcionada, dado que los únicos momentos contemplados por el Alto Tribunal para el inicio de la prescripción eran su sentencia de 23 de diciembre de 2015, las sentencias dictadas en el año 2019 sobre fijación de doctrina jurisprudencial sobre el reparto de los gastos, o las sentencias del TJUE del año 2020 sobre la compatibilidad de la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de una cláusula abusiva con la prescriptibilidad de la acción restitutoria derivada de esta. Fechas en todo caso alejadas de la del pago de los gastos, mantenida por este Tribunal.
SEGUNDO.- No concurren las circunstancias de suspensión por prejudicialidad civil.
Hemos resuelto con anterioridad sobre idéntica solicitud de suspensión, en el sentido de que no cabe identificar la prejudicialidad civil contemplada en el artículo 43 LEC con los efectos suspensivos, limitados al caso en concreto objeto de enjuiciamiento, de la promoción de una cuestión prejudicial ante el TJUE. El artículo 43 LEC establece que Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.
Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.
Es notorio que el procedimiento pendiente ante el Tribunal Supremo que ha motivado el planteamiento de su cuestión c-561/21 no determina prejudicialmente la resolución de la presente litis, pues la prejudicialidad que se encuentra regulada en el precepto transcrito tiene su ámbito de aplicación en el contexto de la cosa juzgada, siquiera en su efecto positivo, exigiéndose la vinculación procesal de ambos procedimiento, siempre en el contexto de procedimientos pendientes ante la jurisdicción nacional.
Lo pretendido es diferente, la suspensión de un procedimiento por el planteamiento de un órgano judicial diferente, aun cuando en este caso sea el Tribunal Supremo, de una cuestión sobre las dudas de compatibilidad del derecho interno o de determinada interpretación jurisprudencial con el derecho comunitario, planteadas ante el intérprete europeo de este último. Los efectos suspensivos inmediatos de la formulación de la cuestión prejudicial, como el necesario juicio de relevancia de la cuestión con el asunto planteado, se circunscriben al procedimiento en que la cuestión se promueve, y no se extiende a otros procedimientos diferentes, donde la duda de adecuación no ha sido oportunamente formulada.
Así, dijimos en nuestra sentencia de 6 de octubre de 2022, autos 79/22: " El TJUE tiene dicho desde hace tiempo en Nota de 11/06/2005, luego modificada por la de 05/12/2009 sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales, que el momento idóneo para interponerlas es el referido en los puntos 18 y 19 del mentado documento, recogiendo el punto 25 que los efectos de la suspensión que pueda acordarse en el órgano judicial nacional se circunscriben al procedimiento en el que se acuerda hasta el que el TJUE se pronuncie.
Por otra parte la Recomendación del TJUE 2012/C 338/01 (DO L 265 de 29.9.2012 , p. 1), reemplaza a la nota informativa antes citada sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales (DO C 160 de 28.5.2011, p. 1), y tiene por objeto recoger las innovaciones introducidas por el Reglamento del Tribunal que puedan incidir tanto en el propio principio de la remisión de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia como en las modalidades de tales remisiones, pronunciándose en parecidos términos a la nota referida tanto a lo relativo al momento del planteamiento de la cuestión prejudicial, como a los efectos que produce: así recoge, sobre lo primero, en los puntos 18 y 19 que "El momento adecuado para plantear una cuestión prejudicial
18. El órgano jurisdiccional nacional puede remitir al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial tan pronto como estime que, para poder emitir su fallo, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión. En efecto, el órgano jurisdiccional nacional es el mejor situado para apreciar la fase del procedimiento en que procede remitir tal petición.
19. Es preferible, no obstante, que la decisión de plantear una cuestión prejudicial se adopte en una fase del procedimiento nacional en la que el órgano jurisdiccional remitente esté en condiciones de definir el marco jurídico y fáctico del asunto, para que el Tribunal de Justicia disponga de todos los elementos necesarios para comprobar, en su caso, que el Derecho de la Unión es aplicable al litigio principal. También puede resultar deseable para la recta administración de la justicia que la cuestión prejudicial se plantee después de un debate contradictorio"
En cuanto a lo segundo, esto es, a los efectos de la presentación de la CP en el TJ, mantiene la Recomendación en el punto 29 que "Efectos de la remisión prejudicial en el procedimiento nacional
29. Aunque el órgano jurisdiccional nacional seguirá siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente en el caso de haberse planteado una cuestión de validez (véase el punto 17), la presentación de una petición de decisión prejudicial lleva consigo, no obstante, la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie."
Nuestro TS ya se ha pronunciado sobre la no procedencia de la suspensión de un proceso civil por planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE en procedimiento distinto, así podemos citar la sentencia de 13/06/2013 cuando recoge que: "...Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 "El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie", pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el motivo debe ser rechazado."
La STS de 20 de septiembre de 2011 razona en parecidos términos sobe el particular que nos ocupa razonando que: "...El artículo 16 del mencionado Reglamento contempla - bajo el epígrafe " aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia" - la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales suspendan la tramitación de los procedimientos que ante ellos se tramiten cuando deban adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con alguna de la Comisión prevista en procedimientos que dicho órgano ya haya incoado. No se refiere, sin embargo, a la suspensión de un proceso por haberse planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial pendiente de decisión - sobre ello, nuestra sentencia 382/2011, de 13 de junio -.
El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea - no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea "res iudicanda". Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 ) "a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna"
El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto."
Estimando por ello no concurren los requisitos de aplicación del artículo 43 LEC invocado, procede rechazar la pretensión de suspensión de los autos.
TERCERO.- Prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula gastos.
Aun cuando la hoy recurrente se opuso a la acción declarativa de nulidad de la cláusula gastos, el recurso contra la sentencia de primera instancia se circunscribe al rechazo de la excepción de prescripción de la acción restitutoria de las cantidades abonadas por los actores que ejercían en su demanda, por lo que deviene firme el pronunciamiento sobre la nulidad de dicha cláusula contenido en la sentencia.
Es doctrina admitida tanto por el TJUE como por nuestro TS, la compatibilidad entre la imprescriptibilidad de la acción declarativa de la nulidad de una cláusula abusiva en un contrato celebrado con consumidores, con la prescripción de la acción restitutoria de las cantidades abonadas por el consumidor en aplicación de dicha cláusula, cuando se ejercen dicha acción de forma acumulada con la nulidad o como acción autónoma en reclamación de los efectos restitutorios de una nulidad declarada, pues la protección que dispensa la Directiva 93/13 al consumidor no es absoluta, y debe cohonestarse con otros principios que forman parte del Derecho de la Unión, como el principio de seguridad jurídica, al que va dirigido normalmente el instituto de la prescripción extintiva.
Tampoco es para nosotros objeto de discusión, y no se plantea en el recurso, que el plazo prescriptivo de la acción es el previsto con carácter general para las acciones personales que no tengan señalado un plazo prescriptivo diferente del artículo 1964.2 LEC (quince años hasta la Ley 42/2015 de 5 de octubre, a partir de la cual el plazo es de cinco años). En todo caso, la posible aplicación del plazo de cuatro años del artículo 1301 en relación con el artículo 1303 del CC, a los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula gastos, carece de relevancia en tanto la restitución de las cantidades que en su día fueran abonadas por el consumidor, en la proporción fijada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tiene su causa en la doctrina del pago de lo indebido o del enriquecimiento sin causa, en materia de prescripción regulada por el artículo 1964 citado.
El centro del litigio es exclusivamente el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción, y que además ha dado lugar a la formulación de la reiterada cuestión prejudicial c-561/21 por el Tribunal Supremo (existen otras cuestiones similares o sobre la misma problemática pendientes ante el TJUE) en que se fundamenta la sentencia recurrida, cuestión que parece rechazar el inicio del cómputo del plazo de prescripción desde el pago o desde la celebración del contrato, aplicando el criterio subjetivo del conocimiento por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que viene siendo reiterado por la doctrina del TJUE ( SSTJUE 16 de julio de 2020 o 22 de abril de 2021, entre otras).
Pues bien, tenemos dicho en resoluciones anteriores, por ejemplo en sentencia de 20 de diciembre de 2022, asunto 253/22 con cita en sus resoluciones anteriores: "La Sala ratifica su línea interpretativa teniendo en consideración, en consecuencia, que sí puede prescribir la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad. O con más precisión que una declaración de nulidad radical de una cláusula abusiva efectivamente no prescribe, y por lo tanto podrá ser siempre opuesta esa nulidad cuando alguien pretenda apoyarse en su eficacia para obtener alguna clase de efecto o consecuencia en perjuicio del consumidor; pero cuando es éste el que quiere hacer ejercicio de una acción positiva para esa formal declaración de invalidez, si no existe además una pretensión indemnizatoria derivada la acción, ésta carecerá de causa o contenido. Y ese interés solo puede ser el económico de ser compensado por el gasto realizado en su día, pretensión que si puede prescribir. La misma sentencia que se cita del Tribunal Europeo pone de manifiesto que una norma prescriptiva nacional es posible, siempre y cuando su contenido no impida una reclamación efectiva. Y lo cierto es que se ha tenido en cuenta nada menos que un plazo de 15 años, y que además puede ser interrumpido sucesivamente con una mera reclamación extrajudicial, interrupción que hace reiniciar el plazo nuevamente, aunque adaptado después al plazo de 5 años en que se transformó el plazo de prescripción general de las acciones personales, que es además el máximo general de acciones sobre derechos de crédito. Esa interrupción permite en definitiva mantener viva la reclamación sine die, de manera tal que no puede decirse que la norma española, que esta Sala aplica, pueda considerarse contraria a la europea.
El sustento doctrinal de la imprescriptibilidad de las acciones para la declaración de nulidad de determinado contrato, negocio jurídico o acto, procede precisamente de que se entiende que no han nacido tales casos con el amparo del Derecho y son jurídicamente inexistentes. Y esa es la razón de que puedan siempre hacerse valer las excepciones propias de la nulidad, ya que el que pretende ampararse en un acto o contrato nulo carece del apoyo de la norma. Mientras que quien pide una compensación positiva puede ejercitar esa acción (que no es meramente declarativa sino de condena) desde el mismo momento en que padece el perjuicio, como ahora explicaremos, y debe estar sometido a un determinado plazo para obtener ese resultado en beneficio de la seguridad jurídica. La imprescriptibilidad de una acción semejante - la declarativa de ineficacia total- no viene recogida en la Ley (cosa innecesaria ya que una declaración judicial se pide cuando resulta útil o necesaria y cuantas veces lo sea), y aunque es verdad que la nulidad que declara la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios para las cláusulas que se reputan abusivas tiene un contenido marcadamente sancionatorio, también las acciones para la imposición de sanciones de todo orden llegan a prescribir, las penales, las administrativas y por lo tanto también las civiles.
CUARTO.- Añadimos, sobre el dies a quo, que cada cláusula del contrato y la causa que pueda haber para que sea reputada jurídicamente nula, da pie a una acción civil separable en cuanto a sus fundamentos, con una específica causa petendi que debe ser examinada en cada caso para aplicar la regla prescriptiva, incluido el dies a quo. Y así, la aquí examinada, igual que la que establece una comisión de apertura, se consuma o agota cuando se constituye el préstamo, y ambas dan base a una acción civil propia para su declaración de ineficacia y correlativo resarcimiento de perjuicios, que comienza a computar, en cuanto al plazo prescriptivo, desde que puede ser ejercitada. La posibilidad de hacer ejercicio de la acción no depende de una formal declaración de nulidad que es innecesaria, ya que la aplicación directa de la Ley General de Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984 de 19 de julio, que ya contenía la base de ese régimen legal protector, anterior a la directiva europea) determina que esa cláusula se tenga por no puesta y que jamás haya tenido existencia jurídica o legal. Este es, como ya hemos dicho, el fundamento doctrinal de la imprescriptibilidad de una acción declarativa de nulidad jurídica radical, imprescriptibilidad que la norma no recoge (no la Ley general de defensa de consumidores y usuarios ni las generales o de aplicación subsidiaria) pero que es expresión de la necesidad de auxilio judicial cuando se debe exteriorizar esa ausencia de base jurídica por haber una apariencia formal de derecho que precisa de esa declaración (en el caso, apariencia que parte de la cláusula escriturada). Por ello esa declaración puede obtenerse en el momento en que sea útil o necesaria, y cuantas veces lo sea. Y por lo tanto, desde que hizo el pago de los gastos impuestos, en ejecución de esa cláusula de validez aparente, pudo el consumidor hacer ejercicio de su pretensión. Esa posibilidad es independiente del conocimiento que pudiera tener la parte prestataria de su derecho a reclamar, porque lo que sí es patente es que conocía que había asumido la totalidad de los gastos de constitución del préstamo; no es el conocimiento de la norma lo que da inicio a la posibilidad de accionar sino la vigencia de la propia norma que concede un derecho al perjudicado desde el mismo día en que se producen los efectos que la norma tiende a impedir.
La invocación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sección cuarta, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , a que se refiere a la parte apelante, no es tampoco suficiente para que este Tribunal altere un criterio que ha venido aplicando sobre esta materia y sobre las bases de las razones ya expuestas. A diferencia de lo que sugería el órgano judicial que dirigió al Tribunal de Justicia su consulta, esta Sala no ha aplicado un plazo de prescripción de cinco años sino de quince. Solo en aquellos casos en los que la cláusula está inserta en un contrato posterior a la entrada en vigor de la reforma del Código Civil por la Ley 42/2015 de 5 de octubre, que redujo ese plazo a cinco, se aplica éste de menor duración, de manera tal que no son cinco los años considerados sino quince, los que tuvo a su disposición el hoy demandante. Y por la fecha del último de los gastos realizados, que era el de tasación, 21 de abril de 2001 y hasta la fecha en que se cursa la reclamación extrajudicial, el 2 de octubre de 2018, han pasado más de 17 años.
Tampoco se toma en consideración en la resolución invocada que en nuestro régimen jurídico la prescripción es una excepción que ha de ser forzosamente invocada por la parte que pretende su aplicación, y además en su primera personación o alegación en juicio, de manera tal que quien se sitúa en rebeldía o no contesta en plazo no puede invocarla. Ni se valora que no puede apreciarse de oficio y que puede el transcurso del plazo ser interrumpido ilimitadamente mediante una mera reclamación de extrajudicial, como la que tardíamente realizó el demandante
El plazo de 15 años, pues, necesariamente ha de computarse desde la fecha en que se satisfizo el último de los gastos a que dio lugar la cláusula, que es el momento en que indiscutiblemente ya podría una parte reclamar. Que no fuera conocida la doctrina de los tribunales en el examen de cuestiones similares no puede ser causa para entender no prescrita esta reclamación precisamente porque el plazo que se concede en este caso es muy superior al máximo que ahora habilita el ordenamiento jurídico para el ejercicio de acciones personales, y además supera incluso en varios años el dictado de la sentencia de 23 de diciembre de 2015 del Tribunal Supremo que fiscalizó con carácter general cláusulas idénticas en préstamos hipotecarios. Incluso tras esa decisión restaba plazo para arbitrar una reclamación extrajudicial interruptiva, hasta el 21 de abril de 2016."
A nuestro juicio, el planteamiento de la cuestión c-561/21 por el Tribunal Supremo no determina inicialmente el cambio de criterio del Tribunal.
CUARTO.- Motivos del mantenimiento del criterio de este Tribunal en el asunto objeto de recurso. Prescripción de la acción.
Debemos partir de que aun cuando el Tribunal Supremo parece rechazar en absoluto que el plazo de prescripción de la acción restitutoria de la cláusula gastos principie con la celebración del contrato, o con el pago de los gastos, al centrar su cuestionamiento del derecho interno en los momentos de conocimiento de la jurisprudencia nacional o europea por el consumidor antes expuestos (criterio subjetivo), la sentencia de fondo aun no se ha dictado, no derivándose de un auto de planteamiento de una cuestión prejudicial el alcance jurisprudencial contenido en la sentencia recurrida, aun cuando es cierto que ha sido acogido por otros tribunales modificando incluso su interpretación inicial. Es más, existen formuladas otras cuestiones prejudiciales, con formulación diferente a la planteada por el Alto Tribunal, entre ellas y particularmente la cuestión formulada por la Sección 15 de la AP de Barcelona de 9 de diciembre de 2021 (aunque referido al plazo de diez años del derecho catalán) que pueden permitir un pronunciamiento del Tribunal europeo sobre la adecuación al principio de efectividad en la protección del consumidor de una jurisprudencia que contemple el inicio del cómputo prescriptivo en el momento del pago, si el consumidor ha podido conocer durante el desarrollo del plazo la abusividad de la cláusula.
Siguiendo con esta argumentación, y como reconoce la propia apelada, el TJUE no ha establecido que sea contrario al principio de efectividad y por ello a la Directiva 93/13, el inicio del cómputo del plazo en el momento de la celebración del contrato o en el momento del enriquecimiento injusto (o pago). En su sentencia de 16 de febrero de 2020 (asuntos acumulados c-224/19 y c-259/19) y por lo que se refiere al principio de efectividad en el caso de que el tribunal nacional deba valorar si una norma procesal nacional hace imposible o excesivamente difícil la aplicación del Derecho de la Unión, ha razonado que debe analizarse teniendo en cuenta el lugar que ocupa dicha disposición en el conjunto del procedimiento y en el desarrollo y las peculiaridades de este ante las diversas instancias nacionales. Desde esta perspectiva, procede tomar en consideración, en su caso, los principios en que se basa el sistema nacional, como la protección del derecho de defensa, el principio de seguridad jurídica y el bien desarrollo del procedimiento; concluyendo la sentencia con es compatible que el plazo de prescripción comience desde la celebración del contrato siempre que ni en el momento en que el plazo comienza a correr ni en su duración haga imposible o efectivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución, porque el consumidor ignore que la cláusula sea abusiva o no perciba la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva.
Este criterio subjetivo o de conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de la cláusula se ha descartado que pueda ser individualizado en cada caso, pues ello conllevaría en su propia concepción la inseguridad jurídica e incluso la contradicción con el Derecho de la Unión, que exige que el plazo de prescripción sea conocido ex ante, como también el inicio de su cómputo, por el consumidor. Y lleva a fijar los momentos de conocimiento generalizado, que no la vinculación del inicio del plazo, con los ítems jurisprudenciales enmarcados por el Tribunal Supremo en su cuestión prejudicial. Así por ejemplo la sentencia de la Sección 8 de la AP de Alicante de 9 de febrero de 2023.
Es cierto que la STJUE de 22 de abril de 2021 (c-485/19) parece estimar que el inicio del plazo de prescripción no puede establecerse en el momento del enriquecimiento injusto, pues la prescripción tiene lugar cuando el consumidor no puede apreciar por sí mismo que una cláusula contractual es abusiva, o no haya tenido conocimiento del carácter abusivo de la cláusula contractual en cuestión. Pero como explica la Audiencia Provincial de Barcelona al formular su cuestión prejudicial ante el TJUE esta interpretación se vincula al caso en concreto, una comisión cobrada en el momento de celebración del contrato para el supuesto de que el consumidor, al vencimiento del crédito, aplazara su reembolso, lo que a la amortización final no sucedió, comenzando el plazo de prescripción desde el mismo momento del pago. El tracto sucesivo de este contrato, en relación a la comisión por un servicio que se utiliza sólo al final del crédito, a diferencia del pago inicial y definitivo de los gastos del préstamo hipotecario al momento inicial de su celebración, diferencian la doctrina del TJUE respecto de la cuestión que debatimos.
Centrada así la cuestión, analizamos y reiteramos que el plazo prescriptivo de aplicación al contrato de autos era de quince años, mucho más amplio que los plazos de cinco y tres años analizados por la jurisprudencia europea; que en el contexto del ordenamiento jurídico español, es determinante el artículo 1974 CC, que permite la interrupción de la prescripción, no sólo por el ejercicio judicial de la acción, sino por cualquier reclamación extrajudicial recepticia, con el efecto del reinicio íntegro de su computo. Igualmente, el pago se produce con una liquidación de facturas que la propia demanda aporta, lo que conlleva el conocimiento de los gastos abonados por el consumidor desde el inicio, y sus conceptos. Existe un amplio conocimiento generalizado de la litigiosidad de las cláusulas contenidas en los préstamos hipotecarios, al menos desde la STS de 9 de mayo de 2013 y la STJUE Aziz de 14 de marzo de 2013; y particularmente en cuanto a los gastos tras la STS de 23 de diciembre de 2015, momento en que la acción de los hoy actores seguía viva, pues los pagos se realizaron en el mes de enero de 2021.
Atendida la totalidad de estos extremos, procede mantener nuestra doctrina y declarar la prescripción de la acción, con estimación del recurso formulado.
QUINTO.- Costas
A juicio de la Sala no existe una desestimación íntegra de la demanda por la desestimación de la acción restitutoria, dado la acumulación de dos acciones, una de las cuales, la nulidad de la cláusula gastos, fue ampliamente discutida por la hoy recurrente, estimación parcial de la demanda, que hace en todo caso de aplicación el artículo 394.2 LEC, sin que proceda la imposición de costas a ninguno de los litigantes. En cualquier caso, las dudas de derecho que el inicio del cómputo de la prescripción conllevan, desarrolladas en el cuerpo de esta sentencia, determinarían sin más la no imposición de las costas causadas.
Las costas de apelación no se imponen a ninguno de los litigantes, de acuerdo con el artículo 398 LEC.
