Sentencia Civil 37/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 310/2022 de 25 de enero del 2023

PRIMERO.- Apela la demandada la sentencia que declara haber lugar al desahucio por precario, estimando la demanda íntegramente.

Alega en su recurso que ha existido infracción de normas y garantías procesales, vulnerándose el artículo 22 de la LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva y de un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, al no estimarse la prejudicialidad civil alegada en el acto de la vista, toda vez que estaba en marcha un procedimiento de ejecución hipotecaria seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Moguer, con el número 418/2016, sobre la misma finca, por lo que, conforme al artículo 43 de la LEC procedía la suspensión del proceso en orden a conocer quién pudiera ser el nuevo adjudicatario de la finca, ya que éste tendría interés legítimo en la acción ejercitada.

Alega también error y arbitrariedad en la apreciación y valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida, así como la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, y habiéndose producido infracción del artículo 307 de la LEC, ya que no se tuvo en cuenta que uno de los demandantes no asistió al acto del juicio con lo que, a juicio de la apelante, habría que tenerla por conforme con los hechos en que dicha parte hubiera intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos les fuera enteramente perjudicial, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 304 de la LEC.

Aparte de lo anterior discrepa de la valoración hecha por la Juez de instancia de las testificales practicadas.

Por último, alega en su recurso infracción de normas y garantías procesales, vulneración del artículo 446 de la LEC y el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías del artículo 24 de la Constitución Española, por cuanto la parte demandante aportó en el acto de la vista determinada documental que fue admitida, impidiéndose a la parte ahora apelante fórmular recurso contra dicha admisión de pruebas.

La apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a la prejudicialidad alegada debe decirse que la misma no es factible apreciarla por el hecho de que, de forma paralela al curso del procedimiento donde se ha dictado la sentencia que ahora se recurre, se siguiera otro de ejecución hipotecaria respecto de la finca objeto de litis por otra acreedora hipotecaria titular de una carga de la referida finca, preferente a aquélla por la que los actores se adjudicaron la misma, toda vez que no consta que se hubiera producido una transmisión en la titularidad de ésta, con lo que la legitimación activa continuaría siendo de los demandantes.

En este sentido debe indicarse cómo, de acuerdo con el artículo 410 de la LEC, la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida, y resulta claro, y no es discutido por la demandada, que, al tiempo de la presentación de la demanda, los titulares de la finca ocupada por la parte demandada eran los actores, sin que conste que dicha situación haya mutado durante el procedimiento. No cabe duda de que la propiedad de un determinado bien puede ser transmitida, aun cuando mediara en curso un procedimiento como el que ocupa, y, de ocurrir tal eventualidad, podría, en su caso, resultar de aplicación lo dispuesto en el artículo 17 de la LEC.

Como se dice, en el caso de autos no consta que la titularidad de la finca sobre la que se ejercita la acción de desahucio por precario haya sido transmitida y salido de la propiedad de los demandantes, con lo que la prejudicialidad alegada debe ser desestimada, tal y como se hizo en la sentencia recurrida, siendo el caso que en el acto del juicio se señaló por la Juez a quo que la pretensión de la parte demandada se resolvería bien en la citada sentencia o resolución aparte, una vez fuera estudiado el asunto.

TERCERO.- En cuanto al fondo del asunto que se somete a debate ha de recordarse que establecía el párrafo 3º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 que procedía el desahucio y podría dirigirse la demanda contra cualquier persona que disfrutara o tuviera en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupase.

En la actual y vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el desahucio por precario viene regulado en el art. 250,1, 2º, variando dicha regulación respecto a la que se establecía en la Ley anterior, de un lado, en que ya no se exige como requisito previo de procedibilidad el previo requerimiento de desalojo, de otro que ya no se trata de un juicio de carácter sumario, pues la Ley se remite al juicio verbal sin hacer referencia expresa a su sumariedad y, de otro, que la sentencia que se dicte en el mismo, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, y de lo que en la actualidad sucede con el juicio verbal de desahucio por falta de pago de las rentas, producirá efecto de cosa juzgada ( art. 447, 2, 3 y 4 Ley de Enjuiciamiento Civil).

No obstante, lo que es en sí el concepto de precario - como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en alguna ocasión (SS. 19 de mayo de 2021, Rec. 251/21; 29 de septiembre de 2021, Rec 541/21 y 13 de octubre de 2021, Rec. 542/21) - no ha sufrido variación sustancial aplicándose aquél, genéricamente, a todo uso o disfrute de una cosa ajena sin que medie renta o merced, sin título, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, comprensivo de la posesión concedida, tolerada o sin título, a la que, por falta de causa que legalmente lo impida, puede el dueño poner fin en cualquier momento y recabar la recuperación de la cosa, encontrando estas situaciones su campo más propicio y frecuente de manifestación en el ámbito de las relaciones familiares o de estrecha amistad, dentro de las cuales el afecto mueve a la liberalidad.

Igualmente, como tiene sentado el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de enero de 1.964, 30 de octubre de 1.986 y 23 de mayo de 1.989, el concepto de precarista no se refiere a la graciosa concesión a su ruego de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostenta el actor y, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la Jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando al concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también, todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, así como que, como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho llegándose a calificar jurídicamente, por la más Doctrina, como pone de manifiesto alguna Jurisprudencia ( SS. TS. 20-10-87, 23-5-89 y 31-12-92), como una variedad del préstamo de uso, es decir, como un comodato con duración al arbitrio del comodante ( arts. 1.740 y 1.750 C.c.).

Como requisitos sustanciales para el éxito de la acción de desahucio por precario se exigen: a) la posesión de facto o disfrute efectivo de la cosa por el demandado; b)la falta o insuficiencia del título del demandado, bien por no haberlo tenido, por haberse extinguido o por ser de peor derecho; y c) falta de renta o contraprestación.

Por tanto, como declaró el Tribunal Supremo en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, mencionada por la de 7 de julio de 2021, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)".

Así pues, no es acertado limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es ineficaz para enervar el cualificado que ostente el actor.

De este modo, se ha de concluir que para que exista la situación de precario no es requisito esencial que la posesión hubiera sido cedida inicialmente de forma gratuita por el dueño de la finca, pudiendo apreciarse tal situación en supuestos en que dicha posesión se adquirió en base a determinado título que, con el paso del tiempo y por las circunstancias legales que fuesen, perdió vigencia y suficiencia como para justificar la posesión del bien por parte de quien,por dicho motivo, habría pasado a tener la condición de precarista.

Por tanto, no puede entenderse que en el caso de autos exista inadecuación del procedimiento seguido.

CUARTO.- Teniendo en cuenta la anterior doctrina que se acaba de exponer, ha de concluirse que la parte demandada apelante ocupa la finca objeto de autos en concepto de precarista por cuanto no ha acreditado en forma alguna que lo hiciera al amparo de algún título hábil y vigente dotado de la suficiente eficacia como para habilitarla para tal ocupación.

A estos efectos ha de señalarse que el juicio de desahucio por precario - que como se dicho ha dejado de tener el carácter de sumario, teniendo por tanto la sentencia que se dicte en el mismo los efectos de cosa juzgada - , es el procedimiento adecuado para que en su seno puedan discutirse todas las cuestiones que afecten al título ocupacional que pudiera esgrimir el demandado como justificativo de su situación posesoria, siendo factible analizar en aquél la vigencia del citado título que pudo justificar la mencionada situación en un inicio y que, por cualquier motivo, dejó de hacerlo.

Y esto es lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que el demandado carece de título suficiente como para continuar en la posesión de la finca objeto de desahucio, finca cuya propiedad pertenece a los demandantes-apelados, cuestión que no es discutida, y que es ocupada por la referida demandada sin acreditar que tal ocupación se llevara a efecto al amparo de algún título hábil y vigente dotado de la suficiente eficacia como para habilitarla para tal ocupación.

La demandada-apelante trató de sustentar la posesión que ostenta respecto de la mencionada finca en un supuesto contrato o pacto verbal de comodato o préstamo de uso a título gratuito, conforme al cual se le permitía permanecer en la nave propiedad de los actores hasta la fecha en que finalizara el concurso de acreedores en que se encontraba incursa la entidad mercantil de la que aquél era Administrador. Dicho pacto, según se señala en la contestación a la demanda, se llevó a cabo a través de una conversación telefónica mantenida entre don Carlos María, como representante de los demandantes - y que fue quien negoció el prestamo hipotecario que los demadantes otorgaron a la entidad de la que el demandado era Administrador, en cuya ejecución se adjudicaron la finca - y el demandado.

Pues bien, de la prueba practicada no puede llegarse a la conclusión que pretende la parte apelante, toda vez que no existe prueba objetiva alguna de la que pueda deducirse la realidad de la existencia del mencionado contrato de comodato o préstamo de uso de la finca en las condiciones referidas por la parte demandada.

Tan sólo la manifestación del testigo de la parte demandada don Vidal sostuvo que determinado día se encontraba junto con el demandado, al que conocía porque tenía con él relaciones comerciales, y escuchó una conversación telefónica que aquél mantenía con don Carlos María, representante de los actores, conforme a la cual este último le decía al demandado que podía permanecer en la nave mientras se tramitaba el concurso de la sociedad de la que éste era administrador. Según dijo, se enteró de dicha conversación porque el teléfono del demandado estaba con el "altavoz" activado.

Del resto de interrogatorios de parte y testimonios prestados por los demás testigos no se deduce que los demandados de forma directa o a través del citado representante hubieran ofrecido al demandado la posibilidad de permanecer en la finca mientras se tramitaba el referido concurso.

En cualquier caso, el testimonio de don Vidal es más que cuestionable ya que, preguntado por otros temas que se hubieran podido tratar entre los citados interlocutores, que según dijo existieron, no supo responder a dicha pregunta, resultando ser su memoria selectiva respecto de la citada autorización para permanecer en dicha finca.

No obstante lo anterior, y aún cuando así hubiera sido, lo que como se dice no consta, es lo cierto que no puede deducirse que la mencionada autorización viniera a suponer un concierto de voluntades, con la eficacia prevista en los artículos 1254 y siguientes del Código Civil, suficiente como para entender que medió un contrato o compromiso entre las partes equivalente a un contrato de comodato o préstamo de uso, como señala la parte demandada.

Antes al contrario, lo que podría deducirse de dicha conversación, de haber sido cierta, es que lo que existió fue un auténtico precario, precario que finalizó cuando la voluntad del propietario se encaminó a poner fin al mismo dejando sin efecto su aquiescencia o liberalidad acerca de la permanencia del precarista en la finca de su propiedad.

Alega la parte recurrente que no se ha tenido en cuenta la ficta confessio que se deriva de la aplicación del artículo 304 de la LEC respecto del actor don Mauricio, que no compareció al acto de juicio, y al respecto ha de indicarse que la posibilidad de tener por reconocidos los hechos en que una parte hubiera intervenido personalmente en los términos señalados en el citado precepto es una facultad del juzgador o del tribunal, que no una obligación impuesta al mismo, de forma que no cabe sin más la admisión de los hechos ante la incomparecencia de una de las partes, si bien se trata de una facultad discrecional del juez de la que no puede hacer un uso arbitrario ( STS 21 de enero de 2021).

Como se deduce de la STS de 22 de octubre de 2014, el artículo 304 de la LEC resulta de aplicación cuando no hay otras pruebas adecuadas para acreditar los hechos relevantes del litigio que son objeto de controversia, y tal ausencia de pruebas no se debe a la desidia del litigante que propuso la prueba de interrogatorio de parte y fuera ésta adecuada para acreditar los hechos de que se trate, revelándose como idónea para considerar acreditados tales hechos, por la naturaleza de los mismos y por la intervención personal que en ellos tuvo la parte cuyo interrogatorio ha sido solicitado. En tales casos al haber quedado los hechos sin prueba, o al menos sin prueba concluyente, la facultad del art. 304 de la LEC ha de ser aplicada, prudente y razonablemente de modo que no lleguen a considerarse acreditadas tesis absurdas o difícilmente creíbles. De no ser así, el juego de los principios de la carga de la prueba contenidos en el art. 217 de la LEC beneficiaría a la parte que con su postura obstaculizadora de la práctica de la prueba, al no haber comparecido para ser interrogada, ha impedido que el interrogatorio pueda ser realizada.

En el presente caso se sometió a interrogatorio a dos de los cuatro demandantes, quienes manifestaron desconocer la existencia del préstamo de uso al que hace referencia la parte demandada, renunciándose por ésta al interrogatorio del codemandado don Nicolas, quien, a la sazón, actuaba como Letrado de la parte demandante y que, a buen seguro, hubiera podido dar mayores explicaciones a las cuestiones que le hubiera planteado la parte demandada.

De este modo, contando con la declaración expresa de los otros dos demandantes, así como con la de los testigos que depusieron, no puede concluirse que haya existido una ficta confessio por parte del actor que no compareció al juicio y cuyo interrogatorio fue solicitado, teniendo en cuenta, además, que, en cualquier caso, él no habría tenido intervención personal en la celebración del supuesto contrato de comodato o préstamo de uso, ya que, según se dice por la parte demandada, fue el referido don Carlos María - por vía telefónica - quien ofreció la posibilidad de permanecer en la finca.

Como se ha dicho anteriormente, de la valoración del conjunto probatorio obrante en las actuaciones no puede darse por acreditada la existencia del referido contrato, sin que pueda tacharse de arbitraria la no aplicación por la Juez de instancia del mencionado art. 304 de la LEC, arbitrariedad que existe tan sólo cuando constatada la existencia formal de una argumentación, la resolución resulte fruto del mero voluntarismo judicial o exprese un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 244/1994 de 2 de octubre; 82/2002, de 22 de abril; 59/2003, de 24 de marzo y 90/2010, de 15 de noviembre).

Finalmente, hay que decir que la admisión en el acto del juicio de un acta notarial de fecha 15 de junio de 2017, aportada por la parte actora, de la que se deduce que en dicha data fue entregada la posesión material de la finca objeto de autos a los actores, representados por don Carlos María, por parte de la Administradora concursal, anterior titular de la finca adjudicada a aquéllos, no viene a causar indefensión alguna a la parte demandada; de un lado, porque viene a corroborar el documento nº 7 de la demanda, de igual fecha que la citada escritura notarial, en la que se recogía la entrega de llaves de la mencionada finca por parte de la referida Administradora, documento y entrega de llaves que no fue cuestionada por la parte demandada al contestar la demanda; de otro, porque tal documento notarial no sirvió de argumento que sustentara la sentencia estimatoria recurrida.

Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso, se imponen las costas a la parte apelante ( art. 398 LEC), con pérdida del depósito efectuado para recurrir.