Sentencia Civil 50/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 65/2023 de 25 de enero del 2024

PRIMERO.- Recurre la parte demandada la sentencia que estima la demanda, en la forma que ahora veremos, para lo que debemos analizar las peticiones del actor.

A) La demanda contenía una petición principal, la de que se declarara usurario el interés remuneratorio acordado para las disposiciones a crédito en el empleo de la tarjeta identificada en ella, con la consecuencia de quedar obligado el actor solo a restituir lo que hubiera dispuesto como capital. También se decía que era abusivo el interés remuneratorio, por falta de transparencia, petición que se articulaba como subsidiaria aunque con similar solicitud de condena dineraria ilíquida.

B) La sentencia resuelve sobre el carácter usurario del interés remuneratorio, sin hacer mención alguna a lo demás, lo relativo a la abusividad de esa misma cláusula. Y condena, a la espera de la ejecución de sentencia, a obtener las consecuencias derivadas de dicha ilicitud por usura, aunque aplica los intereses del artículo 576 de la LEC, que solo proceden en casos de fallo de condena dineraria líquida. En definitiva, se ha estimado lo relativo a lo usura, que parece definirse como lo esencial puesto que impone a la demandada el pago de las costas.

Lo que alega la recurrente, la parte actora, es que se ha cometido un error jurídico, tanto en la demanda como en la sentencia, al comparar la TAE que se recoge en las condiciones generales del contrato de tarjeta de crédito, contratada el 18 de febrero del año 2013, que es del 26,82%, con los intereses de las operaciones a las que se refería la demanda, y que la sentencia reseña, que oscilan entre el 8,30 y el 9,57% para los diferentes años considerados, pero que no son específicamente los aplicables como media en el empleo de tarjetas sino los de otros instrumentos de crédito distintos. Se remite a la totalidad de la prueba practicada, en la que se recogen diferentes formas de ponderar cuál es el interés medio en el periodo considerado, entre los años 2013 y 2019, con alusión a la prueba pericial y documental unida a su contestación, ratificando que no existe nulidad del contrato ni son usurarios los intereses aplicados.

SEGUNDO.- Destacamos por otra parte que en la oposición a la apelación la parte demandante ha hecho valer un alegato formal que no se introdujo en la primera instancia: el de la incompetencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia para conocer del litigio. La singularidad de ese alegato es que entiende que, por razones de atribución competencial al Juzgado especializado número 8 de Huelva, de primera instancia, no podía conocer del presente pleito, se entiende que el atinente a la condición de nulo del contrato por usura, no tanto a la de la posible ilicitud de ese mismo pacto de intereses remuneratorios por aplicación de la ley protectora de consumidores y usuarios, razón por la cual en su escrito, y de modo preliminar, invoca esa excepción de falta de competencia.

En el suplico interesa que se deje sin efecto la sentencia por razón de incompetencia, pero subsidiariamente ratifica sus alegatos, y en particular aclara que efectivamente el interés a comparar, no es el que se recogió en la demanda ni en la sentencia, sino el específico que después inserta en el escrito, obtenido de las tablas que publica el Banco de España, y del que destaca que para el año 2013 la TEDR era del 20,68%.

TERCERO.- Pues bien, en primer lugar rechazaremos esa pretendida incompetencia y la solicitud que se articula, que en todo caso no se ha tramitado como una verdadera impugnación de la sentencia, es decir dando traslado a la parte contraria, ni puede ahora examinarse tanto por esa razón como porque en realidad no se trata propiamente de incompetencia completa; lo sería solo respecto a una de las pretensiones ejercitadas, conexa con la otra; y que además puede concebirse como cuestión de reparto y no propiamente de competencia objetiva. Observamos que no se ha propuesto tampoco que, en el caso de rechazarse la procedencia de la acción principal, se examine también la subsidiaria, la de la validez de la cláusula que dispone el interés remuneratorio por faltar a las condiciones y requisitos propios de toda clausula no negociada inserta en un contrato celebrado entre un empresario y un consumidor, sin que se haga referencia en el escrito a los motivos por los que procedería examinar esa controversia.

Aclaramos además que así como la ley de represión de la usura se aplica a todo contrato, con independencia de la condición de profesional o empresario de una u otra contratante, la parte actora, en su demanda, incidió en su condición de consumidor y en la de empresario de la demandada, sin hacer observaciones ni consideraciones respecto a la oportunidad de dividir o partir la continencia de la causa, y considerando competente al juzgado de primera instancia número 8 para lo atinente a la petición del subsidiaria de abusividad de la cláusula, pero a otro juzgado distinto para obtener idéntico pronunciamiento por razón de usura. Ni siquiera podríamos concluir que el órgano sea incompetente para resolver sobre el debate al conjunto; de hecho este Tribunal ha dado respuesta a este tipo de pretensiones o demandas en las que se ejercita una misma petición para recuperar todos los intereses satisfechos en el empleo de una tarjeta de crédito de manera conjunta, y resolviendo respecto a todo ello en una única sentencia que da respuesta a una acción que, aunque separada en cuanto a sus razonamientos jurídicos, en su petición esencial resulta ser la misma.

CUARTO.- Sobre la usura, la parte actora se apoyaba en la doctrina del Tribunal Supremo, que ya conocemos, complementada en sus últimas resoluciones, y partiendo de una premisa general: la de la constatación de la diferencia entre el tipo de interés que se considere como medio o normal para operaciones similares y el realmente aplicado o, más bien, el que se tome como referencia respecto al contrato de emisión de tarjeta, y si su diferencia es superior o no en seis puntos. Y desde luego que teniendo presente lo que incluso admite la demandante en su oposición, es equivocado comparar la TAE del 26,82% que es la que se recoge en el contrato de 2013 con los intereses a los que se refería la demanda o la sentencia, que no son los que después se vienen a concretar al contestar al recurso. Tenemos pues que la TEDR para el año 2013 era el 20,68%; y si haya sumamos 6 puntos porcentuales aplicando la doctrina más constante y de Pleno del Tribunal Supremo en el análisis de esta clase de conflictos, resulta que la diferencia entre la TAE aplicada y el 26,68% es muy ligeramente superior, en un 0,14%. Pero es que resulta que a la referencia TEDR siempre es más baja que la TAE, ya que no incluye otras comisiones y posibles gastos, por lo que en definitiva esa diferencia no resulta ser superior en seis puntos y no puede ser considerada sin más y objetivamente usuraria, salvo que concurra alguna otra circunstancia especial que no viene ni mencionada ni probada. No es desproporcionada en relación con tipos semejantes en el mercado. Y añadiendo que, tal como hemos sugerido en otras resoluciones, no se ha hecho por parte de la demandante un examen de las diferentes operaciones que hubieran podido realizarse a crédito, y su comparación con el interés del año en que se realizan, ni de lo que pudiera resultar de un examen conjunto de una cuenta corriente única, para concluir que, por una continua renovación o prórroga temporal de las disposiciones a crédito, por capitalización de intereses, o por otras circunstancias relevantes, el interés efectivo o la retribución o coste financiero de la operación, considerada en su conjunto y a lo largo de los años, pudiera resultar especialmente gravosa. Este es uno de los fundamentos que la propia sentencia del Tribunal Supremo, que se invoca como referencia uniforme, emplea para aplicar su doctrina en el examen de de esta cuestión fáctica y jurídica.

Por ello no podemos hacer más que esa comparación abstracta y genérica de todo el periodo considerado en relación con la TAE del año de emisión de la tarjeta, aunque se observa que el ejemplar de condiciones aplicado por la emisora financiera es de diciembre de 2012. Comprobamos que con la información que aporta la demandada puede concluirse que efectivamente, y aparte de los datos que publica oficialmente el Banco de España, existen muchas otras formas de analizar cuál es el tipo medio en el empleo de instrumentos de créditos semejantes, y que no existen realidad una diferencia sustancial entre la TAE aplicada por la actual demandada y otras de diferentes emisoras.

Y para valorar una operación continuada como usuraria, puede ser también de relevancia analizar, como el propio Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto (partiendo de un contrato con el que se constituye una relación constante entre el titular y la emisora para que aquél disponga de un crédito hasta un límite máximo, mensual o anual, que puede irse alterando) el tipo aplicable cada año y la referencia media del año en que se realice cada disposición a crédito. No obstante, si las partes no proponen otros términos de comparación, tal como ya hemos apuntado, la sala habrá de estar a la consideración del tipo inicial dispuesto en el contrato, como si toda la operación crediticia fuera una sola que se desarrolla a lo largo del tiempo con una referencia global. Sin embargo, esa misma referencia aplicada a este caso no resulta, como ya hemos dicho, usuraria; ni siquiera en abstracto y genéricamente o de modo unitario, puede alcanzarse esa conclusión. Y ello porque la TEDR es siempre ligeramente inferior a la TAE, unos 0,30 puntos, a salvo que se pruebe algo distinto, y por ello no se supera esa diferencia de 6 puntos.

QUINTO.- Por lo demás, entendemos que la acción subsidiaria que se ejercita sobre ese interés, debía rechazarse, ya que en las condiciones generales el interés aplicable, aparece en el ejemplar del contrato, legible (a pesar de la mala calidad del documento digitalizado por la demandante, sí es visible el que exhibe la demandada), y los documentos contractuales son expresión clara y comprensible de ello. Y se reitera en cada uno de los extractos remitidos mes a mes, de lo que se deduce que esa prestación principal, y prácticamente única, que constituye el deber de pago o el precio pactado por el crédito en la forma en que ha sido acordado, estaba correctamente incorporada y no podía ser desconocida en modo alguno por parte del demandante. Difícilmente podría considerarse que esa prestación principal incurre en alguna clase de grave desequilibrio en perjuicio del consumidor, permitiendo así un análisis de contenido del contrato que es incompatible con el régimen aplicable a las condiciones generales o cláusulas de adhesión incluso en uno formalizado entre empresarios y consumidores, si además llegamos a la conclusión de que no existe ilicitud por su medida.

SEXTO.- No obstante lo dicho debemos añadir ahora que, a pesra de que en la demanda no se hacía expresión clara, ni en los hechos ni en los fundamentos de derecho, de la posible ilicitud, por su carácter abusivo, de las cláusulas que disponían el pago de una comisión por disponer de dinero en efectivo en cajero, ni de la que establecía un cargo por posición deudora, es decir por impago de alguna de las cuotas derivadas del uso de la tarjeta, en el suplico y cuando se pretendía la condena dineraria se incluía la mención siguiente:

(.......) se CONDENE a la entidad WINZINK BANK, S. A. a fin de que reintegre a mi representada cuantas cantidades abonadas durante la vida del crédito que excedan del total del capital dispuesto o prestado, tomando en cuenta el total de lo ya recibido por los conceptos cargados y percibidos al margen dicho capital y que ya hayan sido abonados por la demandante, con ocasión del citado contrato de tarjeta de crédito, especialmente las cantidades cobradas por los conceptos de comisión por disposición de efectivo, intereses, comisión por reclamación de cuota impagada y cuotas de seguros asociados a la línea de crédito, según se determine en ejecución de sentencia......

En la oposición el recurso tampoco se hace expresión de ello, y todo el alegato parece concentrado en la consideración del interés aplicado como usurario. Sin embargo este Tribunal entiende que, habiéndose mencionado la posible ilicitud de tales comisiones, y por invocación del normativa protectora de consumidores y usuarios, no discutida en su aplicación en este caso, teniendo en cuenta la condición de una y otra parte, debe examinarse por si tuviera trascendencia en cuanto al fallo.

No si antes citar la STS, Civil sección 1 del 13 de diciembre de 2023 ( ROJ: STS 5443/2023 - ECLI:ES:TS:2023:5443 ), en que se leemos:

SEGUNDO. Motivo único del recurso por infracción procesal.

1. Planteamiento. El primer motivo del recurso por infracción procesal, formulado al amparo del art. 469. 1 y 2 LEC, denuncia vulneración de los arts. 216 (principio de justicia rogada) y 218 LEC (principio de congruencia) .

En el desarrollo del motivo se aduce, resumidamente, lo siguiente: la sentencia de la Audiencia vulnera el principio de justicia rogada (216 LEC), que establece que el objeto del proceso está determinado por las peticiones de las partes, siendo obligación de los tribunales respetar el petitum y limitar su cognición a lo solicitado por estas, y también el de congruencia (218 LEC), que impone la correlación entre lo pedido por las partes y lo concedido por la sentencia, por conceder la sentencia recurrida cosa distinta de lo pedido, pues la decisión se apoya en un hecho no alegado en la demanda, ni en el recurso de apelación. En la demanda se refirió que la tarjeta de crédito contratada por el demandante fijaba un interés anual del 19,21% TIN (21% TAE) y establecía, entre otras, una comisión del 4%, por disposición de efectivo en cajeros automáticos, con un mínimo de 4 euros. La sentencia de primera instancia comparó el interés indicado en la demanda, que no era controvertido, con el interés medio mercado. La sentencia de la Audiencia decide, por propia iniciativa, que la comisión por disposición de efectivo debe añadirse a la TAE y la somete a control de usura, cuando la controversia había girado sobre si la TAE del 21% era o no usuraria, y el demandante no había solicitado la nulidad de la comisión por usuraria.

2. Resolución del Tribunal. En la sentencia 808/2023, de 24 de mayo, recordamos que es jurisprudencia reiterada de esta sala que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Para resolver si una sentencia incurre en incongruencia ( art. 218.1 LEC), se exige un proceso comparativo entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la contestación, y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito, entre el recurso de apelación y la sentencia que lo resuelve. La sentencia 15 de julio de 2004, a la que se remite 452/2006, de 10 de febrero, precisa, con remisión a otras anteriores, que "la causa de pedir viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la parte actora ( sentencia de 3 de mayo de 2000) o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión ( sentencias de 27 de octubre de 2000 y 15 de noviembre de 2001)".

En la demanda se alegaba que el interés (TAE) de la tarjeta de crédito contratada por el demandante (21%) era usurario, por ser notablemente superior al normal del dinero para las operaciones de crédito al consumo, sin que concurrieran circunstancias que justificasen tan elevado interés. Y, como pretensión distinta, se solicitaba la nulidad de la comisión por disposición de efectivo, entre otras, por abusividad, petición sobre la que la sentencia de primera instancia no se pronunció, al considerarlo innecesario por reputarla accesoria.

La sentencia de la Audiencia, que resuelve el recurso de apelación formulado por Eurofinance, acepta las premisas fácticas de la sentencia de primera instancia, que son referidas de la demanda, no controvertidas (interés de la tarjeta contratada por el demandante e interés promedio de las tarjetas de crédito en el momento de contratación de la tarjeta cuestionada), pero introduce un elemento nuevo en uno de los parámetros de la comparación, la comisión por disposición de efectivo (en cajeros), de manera que compara el interés promedio de las tarjetas de crédito y revolving con la cifra que resulta de la suma de la comisión del 4% a la TAE de la tarjeta, que no se había esgrimido en la demanda como sustento de la reputación de usurario del interés y, con fundamento en tales parámetros comparativos, concluye que el contrato es usurario.

Así, es claro que la sentencia de la Audiencia incide en incongruencia, pues la calificación de usurario del contrato de tarjeta de crédito celebrado por el demandante y la declaración de nulidad por usura (confirmación de los pronunciamientos de la sentencia apelada), se apoya en un dato fáctico introducido en uno de los parámetros de comparación, no alegado en la demanda (tampoco en el escrito de oposición al recurso).

No haremos consideraciones sobre la forma en que las comisiones podían influir en el interés aplicable a efectos de considerar el mismo como usurario, porque tampoco la parte hace hincapié en ello, aunque sería además una elevación insignificante. Pero en todo caso, si se alega esencialmente que esas comisiones podían ser ilícitas por abusivas.

SÉPTIMO.- Se observa que se incluyen en el Anexo del contrato una comisión del 3,5% con un mínimo de 3 euros o del 5% con un mínimo de 4 euros, según la extracción de dinero en cajero se haga en unos de la entidad o en otros distintos. Y que también se incluye en él una por reclamación de potente impagada de 35 euros.

A) No existe en el extracto aportado por la demandada cargo alguno por un supuesto seguro, razón por la cual no encontramos base para entender que exista alguna clase de ilegalidad, sin además poder examinar qué tipo de seguro es, sin lo hubo y qué prima se satisfacía. Parece deducirse de lo actuado que no había tal seguro.

B) En cambio si consta del estrato que se han cargado hasta 52,12 euros por comisiones por extraer dinero en cajero, y 260 euros por cargos derivados de los impagos, a razón de 30 o 35 euros.

Respecto a la primera, no encontramos razones para entenderla ilícita por abusiva, sin que se hayan dado argumentos a este propósito y siendo que se trata de una contraprestación por un servicio efectivo, la retirada de dinero en cajeros y que generan un coste real de mantenimiento del servicio.

Sin embargo, respecto a la comisión por posiciones deudoras, no existe ningún alegato de la parte demandada que defienda su legalidad, ni su proporción en relación con la cuota o con el impago que pretenda cubrirse con ella, es decir los costes de reclamación que en definitiva vendrían a ser compensados con esa clase de comisión. Su ilicitud procede, no solo de la falta de transparencia (recogida dentro de otras de diferente naturaleza y de que no consta negociada sino que viene reconocida como condición general) sino especialmente de su manifiesto desequilibrio, puesto que, con independencia de cuáles sean los intereses o la cuota que se impague en el desarrollo constante de una relación crediticia abierta (que genera diferentes disposiciones y constante pagos, sin cierre de la cuenta salvo que se constate un incumplimiento definitivo y total por parte del acreditado) puede generar mes a mes cargos añadidos sin proporcionalidad respecto a la medida de lo impagado. Ya existe un pacto de intereses de demora y por lo tanto estas comisiones resultan ser nulas, como lo son en general todas aquellas que se disponen de manera automática para subvenir a supuestos gastos de reclamación que ni siquiera se constatan ni se identifican en la cláusula.

Y aunque es verdad que la sentencia recurrida no ha hecho pronunciamiento sobre esta cuestión, lo cierto es que formaba parte del alegato introducido en la demanda, según deducimos del suplico, y es obligado, incluso de oficio y en la alzada, hacer dicha declaración, supliendo esa omisión y declarando por lo tanto parcialmente estimada la demanda en cuanto a la ilicitud de la condición general que permitía cargar una comisión por posición deudora o por impago en el empleo de la tarjeta de crédito identificada en la demanda.

El extracto aportado por la demandada permite afirmar que estas comisiones sí se han cargado a lo largo del desarrollo de la relación continuada de crédito, por lo que el fallo debe incluir la condena a su restitución.

OCTAVO.- Aclaramos no obstante que de la parte dispositiva de la sentencia recurrida puede deducirse también la restitución de las comisiones, que calificamos de abusivas. Nuestro pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación dejara pues incólume el fallo en cuanto a las comisiones, que no forman parte del capital.

NOVENO.- La consecuencia de estos razonamientos es que el recurso se estima, para estimar ahora solo en parte la demanda, de manera que se restituyan al actor las cantidades cargadas por aplicación de la cláusula de comisión de posiciones deudores o de la reclamación de cuotas, que se declara ilícita por abusiva, entendiendo incluida en la condena dineraria, que se ratifica parcialmente, dicha disposición.

Y ello implica que no proceda el pago de las costas de la primera instancia en ninguna de las partes.

La cuestión del carácter usurario de los intereses es, además, dudosa; ha venido siendo clarificada sucesivamente por diferentes resoluciones del alto tribunal, y además viene muy influida por las consideraciones que hemos hecho a propósito de la dificultad de aplicar una sola referencia abstracta a un régimen de crédito abierto, duradero y prorrogable, que implica o puede implicar diferentes disposiciones con diferentes intereses y en diferentes años, alterando así los parámetros de referencia.