Sentencia Civil 145/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 83/2023 de 27 de febrero del 2024

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda con condena en costas, recurriendo contra ella la parte demandada alegando que. 1º. Se mantiene como primer motivo del recurso la prescripción de la acción restitutoria derivada de la nulidad de la cláusula de gastos por el transcurso del plazo de cinco años establecido en el CC, por la Ley 42/2015, computado desde el abono de las cantidades que se reclaman.

Añade que para el caso de que se tuviese en consideración como día de inicio del cómputo del plazo prescripcitivo otro momento distinto, se tenga en cuenta el del conocimiento por parte del consumidor del posible carácter abusivo de la cláusula en cuestión, por lo que entiende que deberá considerarse el de la fecha de la STS de 23/12/2015, que abordó la nulidad de este tipo de cláusulas en una acción colectiva en la que intervino la OCU, y por ello tuvo gran difusión pública, llegando al conocimiento de generalidad de los consumidores.

2º. No procede imposición de costas por haberse allanado a la demanda la entidad demandada, ahora recurrente, considerando por ello que no puede aplicarse el art. 394 de la LEC, sino el 395 de la misma, sin apreciar mala fe, puesto que si bien hubo reclamación previa, ello no es requisito automático para apreciar tal circunstancia, cuando luego la demanda no coincide con el contenido de aquella reclamación.

3º. Solicita la apelante la suspensión del curso de los autos, hasta que se resuelva la cuestión prejudicial pendiente de sentencia en el TJUE, sobre la prescripción de la acción restitutoria subsiguiente a la declaración de nulidad de la cláusula de gastos.

SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso y pide, en definitiva, que se desestime la apelación, en base a los fundamentos de la sentencia, añadiendo en cuanto a la condena en costas que no puede acogerse el argumento del recurso, para no imponerlas basado en el allanamiento de la parte demandada, puesto que no ha existido en este caso dicha circunstancia y la demanda se ha estimado sustancialmente.

TERCERO.- En primer lugar y por lo que se refiere a la suspensión del curso del proceso hasta la resolución de la cuestión prejudicial pendiente en el TJUE, sobre la prescripción de las acciones restitutorias subsiguientes a la nulidad de la cláusula de gastos, consideramos que no procede acceder a la misma, teniendo en cuenta que el referido Tribunal dictó sentencia resolviendo la cuestión el pasado 25 de enero de 2024, en los asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21.

CUARTO.- Con referencia a la prescripción de la acción restitutoria de los gastos esta Sala ha venido resolviendo que el plazo prescriptivo a tener en cuenta, en casos como el que ocupa, es el de quince años ( art. 1964.2 CC), ya que únicamente en aquéllos en que el contrato donde se encuentra inserta la cláusula declarada nula fuera posterior a la entrada en vigor de la Ley 42/2015, de 5 de octubre - que lo redujo a cinco años -, o porque así lo establezcan las disposiciones legales correspondientes de transitoriedad, se aplicará este último plazo. Se considera que ese plazo de carácter preclusivo es razonable y compatible con el Derecho de la Unión (STJUE 6 de octubre de 2009, citada por la de 21 de diciembre de 2016), interpretado por la STJUE de 16 de julio de 2020, conforme a la cual no sería factible someter el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva a un plazo de prescripción siempre que el momento en que empiece a correr o su duración hicieran imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución.

Por tanto, como se dice, esta Sala ha venido concluyendo en el sentido expresado, al entender que el plazo referido de quince años es suficiente y bastante como para que el consumidor pueda apreciar y discernir acerca de la posible abusividad de la cláusula suscrita en su día y de las consecuencias y efectos que de la misma se pudieran derivar.

Otra cosa sería determinar cuál fuera el dies a quo a partir del que debiera computarse el plazo prescriptivo indicado; y al respecto hay que decir que, igualmente, esta Audiencia Provincial ha venido sosteniendo que ese momento debía ser el del abono del último de los gastos a que dio lugar la cláusula en cuestión, a partir del cual ya podría la parte afectada reclamar, ya que desde ese instante se podrían considerar producidos los efectos derivados de la aplicación de la cláusula cuestionada y, además, el consumidor podría calibrar el alcance y repercusión de orden jurídico y económico que pudiera derivarse de dicha cláusula ( art. 1969 CC).

Por otro lado, parece que entender que el plazo de prescripción debía comenzar cuando se declarase la nulidad de la cláusula haría, en la práctica, imprescriptible dicha acción de restitución, pues siempre quedaría en manos del prestatario ejercitar la acción de nulidad que, en definitiva, sería la que marcaría el inicio del cómputo.

QUINTO.- No obstante lo anterior, con fecha 25 de enero de 2024, el TJUE (Sala 9ª) ha dictado sentencia (asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21) en la que da respuesta a sendas peticiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Provincial de Barcelona.

En dicha resolución el citado Tribunal a señalado lo siguiente: "44 Así pues, la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio, ejercitadas por los consumidores con el fin de hacer valer derechos que les confiere la Directiva 93/13 , no es, en sí misma, contraria al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 40).

(...)47 A este respecto, para que se considere conforme al principio de efectividad, un plazo de prescripción debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la Directiva 93/13, en particular en forma de pretensiones, de naturaleza restitutoria, basadas en el carácter abusivo de una cláusula contractual (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 31 y jurisprudencia citada).

48 De esta manera, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase ( sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 46 y jurisprudencia citada).

(...)50 Sin embargo, para que las normas por las que se rige un plazo de prescripción sean conformes con el principio de efectividad, no basta con que establezcan que el consumidor debe conocer los hechos determinantes del carácter abusivo de una cláusula contractual, sin tener en cuenta, por un lado, si conoce los derechos que le confiere la Directiva 93/13 ni, por otro lado, si tiene tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un recurso con el fin de invocar esos derechos.

(...)52 En lo tocante a si el conocimiento por el consumidor del carácter abusivo de una cláusula contractual y de los derechos que le confiere la Directiva 93/13 debe adquirirse antes de que empiece a correr el plazo de prescripción de la acción restitutoria o antes de que expire dicho plazo, procede señalar que el requisito, mencionado en el apartado 48 de la presente sentencia, según el cual un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el

consumidor pudo conocer esos derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, fue establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia a efectos del examen, caso por caso, de la compatibilidad de un plazo de prescripción dado, aplicado con arreglo al Derecho nacional en cuestión, con el principio de efectividad.

(...)54 De esta manera, es posible que una norma nacional según la cual un plazo de prescripción no empezará a correr antes de que un consumidor conozca el carácter abusivo de una cláusula contractual y los derechos que le confiere la Directiva 93/13, que a priori parece conforme con el principio de efectividad, vulnere, no obstante, este principio si la duración de dicho plazo no es materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere la citada Directiva.

55 Por cuanto antecede, procede responder a la primera parte de la primera cuestión prejudicial y a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

Segunda parte de la primera cuestión prejudicial

56 Mediante la segunda parte de la primera cuestión prejudicial, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que pueda ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

57 A este respecto, en primer lugar, procede observar que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de estas ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 39 y jurisprudencia citada).

(...)58 En segundo lugar, por lo que se refiere a la información de que dispone el profesional, este sigue teniendo una posición preponderante después de la celebración del contrato. Así, cuando existe una jurisprudencia nacional consolidada en la que se ha reconocido el carácter abusivo de determinadas

cláusulas tipo, cabe esperar que las entidades bancarias la conozcan y actúen en consecuencia (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, CAJASUR Banco, C-35/22 , EU:C:2023:569 , apartado 32).

59 En cambio, no cabe presumir que la información de que dispone el consumidor, menor que la del profesional, incluya el conocimiento de la jurisprudencia nacional en materia de derechos de los consumidores, por más que dicha jurisprudencia esté consolidada.

(...)60 A este respecto, conviene recordar que del tenor del artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 se desprende que la protección otorgada por esta Directiva depende del propósito con el que la persona física actúa, a saber, un propósito ajeno a su actividad profesional. Pues bien, aunque pueda exigirse a los profesionales que se mantengan informados de los aspectos jurídicos relativos a las cláusulas que incluyen unilateralmente en los contratos que celebran con los consumidores en el ejercicio de una actividad comercial ordinaria, en particular por lo que se refiere a la jurisprudencia nacional relativa a tales cláusulas, no cabe esperar una actitud similar de estos últimos, habida cuenta del carácter ocasional, o incluso excepcional, de la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo.

61 Por cuanto antecede, procede responder a la segunda parte de la primera cuestión prejudicial que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella."

De lo anterior ha de concluirse, de un lado, que es factible que la entidad prestamista pueda oponer frente a la reclamación restitutoria de lo satisfecho indebidamente por aplicación de una cláusula de gastos nula la oposición de la excepción de prescripción de dicha acción por no resultar contrario al principio de efectividad , siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por dicha Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993.

De otro lado, en lo tocante al inicio del cómputo de un plazo de prescripción, tal plazo únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase, no bastando con que se exija que el consumidor deba conocer los hechos determinantes de carácter abusivo de la cláusula contractual, sino que deberá constatarse que conoce los derechos que le confiere la citada Directiva 93/13, así como que cuenta con tiempo suficiente para preparar e interponer efectivamente un proceso con el fin de invocar esos derechos, pues el plazo con que cuente debe ser materialmente suficiente para permitir al consumidor preparar e interponer un recurso efectivo con el fin de invocar los derechos que le confiere a citada Directiva.

Y, de otro lado, que para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva no es factible tomar como referencia inicial el momento en que ya exista una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, pues de tal circunstancia no se puede concluir que el mencionado consumidor hubiera contado con conocimiento suficiente del carácter abusivo de la cláusula en cuestión y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella.

Así pues, en base a lo anterior, como se indicó en la sentencia de la Sala de 31 de enero de 2024 (Rec. 85/2023) "Este Tribunal ha alterado su criterio a propósito del dies a quo para la aplicación de un plazo prescriptivo en el ejercicio de acciones como la que es aquí el único objeto de controversia. La aplicación de la doctrina superior que deriva de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 25 de enero de 2024, asuntos acumulados C-810/21 a C-813/21 , que ha de servir de referencia uniforme vinculante, conduce a descartar la tesis que seguía a esta sala y en la que se apoya el recurso. En esa resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se expresa que en ningún caso puede considerarse sin más como dies a quo, con independencia del plazo mayor o menor de prescripción de acciones restitutorias, el del pago de las correspondientes facturas que generaron el perjuicio, entendiendo que no es lo mismo conocer el hecho perjudicial que conocer los derechos que corresponden al consumidor y las consecuencias de la inserción de una cláusula semejante; esto es lo que hace nacer la acción y marca el inicio del cómputo de un plazo de ejercicio. Tampoco se acepta la tesis según la cual sería una resolución de un tribunal superior, en este caso el Tribunal Supremo, dando respuesta a una acción colectiva que aclare a título global las consecuencias jurídicas de ese tipo de condición general o cláusula de adhesión, el elemento automático que determine un conocimiento real de la posición de todo perjudicado, y el que permite iniciar ese cómputo en cualquier supuesto. En todo caso, de ser así, lo que nos situaría en el mejor de los casos para la demandada caso en la aplicación de un plazo de cinco años a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , no estaría la acción prescrita, vista la fecha de la demanda."

Criterio que venimos siguiendo en otras posteriores, así podemos citar también la sentencia de 01/02/2024 (Rec. 1410/22).

Por tanto, teniendo en cuenta lo expuesto y la fecha de la demanda de 01/09/2019, es claro que la acción restitutoria de reclamación de lo abonado por los gastos del préstamo hipotecario y novaciones posteriores, que recoge la sentencia apelada, no esta prescrita.

SEXTO.- Basta con esto para desestimar el recurso y para confirmar la sentencia apelada incluida la imposición de costas, puesto que la demanda se ha estimado sustancialmente, lo que hace congruente que se haya aplicado el principio del vencimiento ( art. 394.1 de la LEC).

Sin que puedan atenderse para no imponer las costas de la primera instancia el alegato que al respecto efectúa la parte apelante, basado en su allanamiento a la demanda, teniendo en cuenta que el mismo nunca se produjo como puede colegirse del suplico de la contestación cuando expresaba que " SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado en tiempo y forma este escrito, lo admita, tenga por contestada la demanda en nombre de BBVA y, tras los trámites legales oportunos, desestime íntegramente las pretensiones deducidas de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora.", por lo que debemos estar ante un error, lo que impide que no pueda aplicarse para la condena en costas el art. 395 de la LEC, que regula las que se refieren al allanamiento, sino como hemos razonado anteriormente el criterio del vencimiento.

Las costas de apelación se imponen a la recurrente por desestimación de sus pretensiones, conforme regula para estos casos el art. 398 de la misma Ley procesal, con pérdida del depósito prestado para recurrir como regula para estos casos de desestimación del recurso el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ.