Sentencia Civil 446/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 901/2022 de 28 de junio del 2023

PRIMERO.- Recurre la sentencia la parte actora al entender, en esencia, que, en contra de lo que se dice en la misma, ha existido intromisión ilegítima en el derecho al honor del actor, indicando que, además de que del artículo 38.1.a) Real Decreto 1720/2007 y del artículo 20.1.b) de la LOPDGDD se desprende la obligatoriedad de efectuar un requerimiento previo al deudor moroso y una advertencia de que caso de impago se incluirá en el correspondiente fichero, es lo cierto que en el caso que ocupa no consta acreditada la existencia de deuda para con la entidad demandada.

Entiende la parte recurrente que no resulta acreditada el requerimiento previo de pago conforme a la exigencia legal inserta en el artículo 38.1.c) del Real Decreto 1720/2007, sin que se haya informado por la parte demandada en ningún caso al actor, ni en el contrato ni en el momento de requerir de pago, sobre la posibilidad de inclusión de sus datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, así como aquellos en los que participa.

Hace referencia en su recurso a la presunción de existencia de perjuicio de indemnizarle cuando se ha producido y declarado una intromisión ilegítima en el derecho al honor, indicando también la improcedencia de fijar indemnizaciones simbólicas cuando dicha intromisión ha tenido lugar.

La parte apelada se opone al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Establece el art. 18.1 de la Constitución Española que se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

En relación con el derecho al honor, la jurisprudencia ha venido declarando, de forma reiterada, que el cumplimiento de la normativa que regula la protección de datos de carácter personal es determinante para decidir si, en el caso de inclusión de los datos de una persona física en un registro de morosos, la afectación del derecho al honor constituye o no una intromisión ilegítima, de suerte que si el tratamiento de los datos ha sido acorde con las exigencias de dicha legislación, no puede considerarse que se haya producido una intromisión ilegítima porque la afectación del honor estaría expresamente autorizada por la Ley.

De este modo, habría que comenzar por señalar que los requisitos legales previstos para dar de alta e inscribir a una determinada persona deudora en los registros y ficheros de morosidad se encuentran previstos en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales vigente en el momento de ocurrencia los hechos, así como en el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de la anterior LOPD 15/1999, vigente en lo que no se oponga a la Ley.

Precisamente, el art. 20.1 de la LOPD 3/2018 establece que se presumirá lícito el tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia cuando concurran, entre otros, los siguientes requisitos: "a) Que los datos hayan sido facilitados por el acreedor o por quien actúe por su cuenta o interés.

b) Que los datos se refieran a deudas ciertas, vencidas y exigibles, cuya existencia o cuantía no hubiese sido objeto de reclamación administrativa o judicial por el deudor o mediante un procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.

c) Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe.

La entidad que mantenga el sistema de información crediticia con datos relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito deberá notificar al afectado la inclusión de tales datos y le informará sobre la posibilidad de ejercitar los derechos establecidos en los artículos 15 a 22 del Reglamento (UE) 2016/679 dentro de los treinta días siguientes a la notificación de la deuda al sistema, permaneciendo bloqueados los datos durante ese plazo."

Asimismo, los arts. 38 y 39 del RD 1720/2007 configuran los requisitos que han de concurrir a los efectos de sustentar una inscripción en los registros de morosidad lícita y no invasiva del derecho al honor del deudor en cuestión. Así, se contemplan:

a) Existencia previa de una deuda cierta, vencida, exigible, que haya resultado impagada (...) .

b) Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha en que hubo de procederse al pago de la deuda o del vencimiento de la obligación o del plazo concreto si aquélla fuera de vencimiento periódico.

c) Requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Finalmente, los arts. 39 y 40 del RD 1720/2007 exigen también, por un lado, la previa advertencia de la inscripción en el registro de morosidad ante el impago de la deuda de que se trate, y por otro, la posterior notificación de la inclusión en el registro de morosidad a cargo del responsable del fichero.

Al respecto la STS. nº 945/2022, de 20 de diciembre, señaló: "El requisito del requerimiento previo de pago establecido en el art. 38.1.c del reglamento aprobado por el Real Decreto 1720/2007 sigue siendo exigible tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, que no ha derogado aquel precepto reglamentario puesto que no existe incompatibilidad entre uno y otro. Pero ya no es indispensable que en ese requerimiento se advierta al deudor de la posibilidad de comunicar sus datos al fichero de morosos si tal advertencia se ha hecho al celebrar el contrato [...]".

Por lo tanto, el requerimiento previo de pago establecido en el art. 38 RLOPD sigue constituyendo un requisito exigible para la inclusión de los datos del afectado en un fichero de información crediticia.

Asímismo, la STS 960/22, de 21 de diciembre señaló: " el requerimiento de pago se menciona expresamente en la letra c), del apdo. 1, del art. 20 LO 3/2018 cuando exige, refiriéndose a los requisitos que permiten presumir, salvo prueba en contrario, la licitud del tratamiento de datos personales relativos al incumplimiento de obligaciones dinerarias, financieras o de crédito por sistemas comunes de información crediticia, "Que el acreedor haya informado al afectado en el contrato o en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas, con indicación de aquéllos en los que participe". De lo que se sigue que la norma presupone el requerimiento, que constituye un contenido implícito, constante y codificado. Y que el legislador diferencia entre el requerimiento de pago previo y la información de la posibilidad de inclusión. Siendo, ambos, requisitos necesarios de la mencionada presunción, aunque la información de la posibilidad de inclusión se pueda realizar bien en el contrato o en el momento de requerir el pago al afectado.

La doctrina jurisprudencial de esta sala (por todas, sentencias 660/2022, de 13 de octubre ; 609/2022, de 19 de septiembre ; 604/2022, de 14 de septiembre ; 854/2021, de 10 de diciembre ; 563/2019, de 23 de octubre ; y 740/2015, de 22 diciembre ) parte de la constatación de que el requerimiento de pago previo a la comunicación de los datos al fichero común de solvencia patrimonial no es simplemente un requisito formal cuyo incumplimiento solo pueda dar lugar a una sanción administrativa. El requerimiento de pago previo es un requisito esencial que responde a la finalidad del fichero automatizado sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, que no es simplemente un registro de deudas, sino de datos de personas que incumplen sus obligaciones de pago porque no pueden afrontarlas o porque no quieren hacerlo de modo injustificado. Con la práctica de este requerimiento previo se impide que sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida y exigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición y cancelación.

Ahora bien, en los últimos años, nuestra doctrina jurisprudencial ha precisado el enfoque funcional del requerimiento y potenciado su valoración en conexión con los fines que le atribuye la ley, lo que explica la diferencia de significación que hemos asignado a su omisión o práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda y la sorpresa para el interesado por la inclusión de sus datos en el fichero, y, por lo tanto, la casuística generada a la hora de determinar su relevancia de cara a la apreciación de la intromisión ilegítima en el derecho al honor, cuya concurrencia, pese a los defectos o falta del requerimiento en algunos casos, no siempre hemos declarado ( sentencias (609/2022, de 19 de septiembre ; 422/2020, de 14 de julio ; o 563/2019, de 23 de octubre )".

Añadiendo seguidamente: "Si bien, y dado que el art. 38 RLOPD no establece una forma especial de llevar a cabo el requerimiento previo, tampoco es necesaria, de cara a su validez, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre las más recientes) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que, por depender de las circunstancias concurrentes en cada supuesto, habrá que determinar de forma inevitablemente casuística"

En el presente procedimiento, el requisito que hace referencia a la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada se entiende cumplido, según se deduce de la documentación aportada por la parte demandada al contestar a la demanda, consistente en contrato de préstamo de 30 de marzo de 2015, suscrito entre la demandada, de un lado y el actor y doña Camila, de otro, por un capital de 23.700 €, que con el interés retributivo ascendía a la suma de 32.192,38 €, a devolver en 72 pagos a razón de 444,46 €, sin que el demandante haya acreditado estar al corriente del pago de dicha deuda.

Al respecto debe tenerse presente que el actor en su demanda lo que niega es la existencia de la deuda, no de que mantuviera relación contractual con la demandada, de hecho viene a decir "Si hubiera sido consciente tanto de la existencia de la deuda como de una advertencia de inclusión en el fichero de morosos hubiera tomado las medidas oportunas para evitarlo", con lo cual no niega, como se dice, que existiera un contrato que lo ligara con la entidad demandada.

Igualmente, el requisito previsto en el art. 39 RD 1720/2007 ha de estimarse cumplido, toda vez que con el escrito de contestación se aporta justificante de haber remitido la demandada al demandante un requerimiento de pago en el que se le advertía que, caso de no efectuarlo, los datos correspondientes a dicho impago podrían ser comunicados a sistemas de información crediticia donde permanecerían accesibles por un máximo de cinco años, sin perjuicio de que dicha advertencia ya aparecía recogida en el propio contrato de préstamo que liga a las partes.

Tal misiva fue remitida por el Servicio de Correos - al que le fue entregada la comunicación para su distribución el día 28 de julio de 2020 por parte de la empresa Serviform en nombre de la demandada, con número de referencia NUM000 - dirigida a la dirección sita en CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Puebla de Guzmán (Huelva), el mismo que aparece en el citado contrato de préstamo suscrito entre las partes y en el certificado de apoderamiento apud-acta otogado por el actor-, sin que conste su devolución.

La citada empresa Serviform, según consta en documento aportado con la contestación a la demanda, que no ha resultado impugnado en el acto de la audiencia previa en cuanto a su autenticidad, manifiesta que en el mes de julio de 2020 realizó el proceso de generación e impresión de la comunicación que se adjuntaba en la que, por parte del Banco, se ponía en conocimiento del ahora actor el importe nominal de la deuda, ascendente entonces a 822,08 €, requiriéndole para que regularizara dicho saldo en el plazo más breve posible y advirtiéndole de que, caso de no producirse el pago, los datos relativos al impago podrían ser comunicados a sistemas de información crediticia (Fichero ASNEF-EQUIFAX y Fichero EXPERIAN Bureau y Fichero Badexcug).

También se informaba en el referido documento, por la ya citada Serviform, lo siguiente: "Que el Servicio Carta Buró incluye todo el proceso productivo del comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de insolvencia, según se detalla a continuación:

1. Recepción por Servinform de los ficheros enviados por CaixaBank que contienen la información identificativa y financiera de cada comunicado.

2. Impresión individual del comunicado, con la información y de acuerdo con los textos proporcionados por CaixaBank.

Cada comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de insolvencia genera e incorpora un identificador único, que permite su total trazabilidad

en el proceso productivo.

3. Ensobrado individual del comunicado en sobre específico proporcionado por CaixaBank para este concreto comunicado.

Y, para que así conste, se libra la presente certificación, a los efectos oportunos, en la ciudad de Torrejón de Ardoz, a martes, 4 de mayo de 2021 .

4. Entrega, en nombre de CaixaBank, al distribuidor postal, Correos y Telégrafos, S.A., documentada mediante Albarán de Entrega, que recoge el número total de sobres entregados por Servinform juntamente con un listado con todos los identificadores únicos de los comunicados ensobrados objeto de entrega, debidamente sellado por el distribuidor postal.

5. Control de devolución de los comunicados enviados: el sobre específico del comunicado de requerimiento de pago con aviso de inclusión en ficheros de insolvencia, incorpora un Apartado Postal habilitado exclusivamente a este efecto, así como una sección para consignar la causa

de devolución.

6. En el supuesto de devolución del comunicado, este llega al Apartado Postal habilitado ; Servinform accede al Apartado Postal para realizar el control de devoluciones, registrando en sus sistemas los comunicados devueltos y reportando a CaixaBank el identificador único correspondiente al comunicado devuelto, así como la causa de devolución consignada por Correos y Telégrafos, S.A.."

No consta, por otra parte, que la carta entregada en el servicio postal de Correos y Telégrafos hubiera sido devuelta.

Debe de considerarse que en ningún momento se exige que el requerimiento previo sea fehaciente, ni por conducto de burofax, ni notarial, sino que, como es lógico y evidente, nada impide que pueda usarse el servicio ordinario de correos. En todo caso, en el presente supuesto, como se ha dicho, consta, como se dice, certificación de la empresa de remisión de comunicaciones, de la que se deduce que la carta destinada al demandante fue ensobrada y entregada al distribuidor postal (Servicio de Correos) para su envío al domicilio indicado en la misma, constando también el referido albarán de entrega a dicho servicio.

Así pues, al no exigirse forma especial del requerimiento es válido cualquiera que permita su debida acreditación, atendiendo a criterios de normalidad, por lo que se considera plenamente eficaz el efectuado mediante carta, telegrama o telefax; y, aunque tiene naturaleza recepticia, basta con que ésta tenga lugar de manera formal e incluso la ausencia de la misma cuando sea debida al propio deudor, en el sentido de que esa recepción sea posible y solo dependa la misma de actuación voluntaria de aquél, dado que esa naturaleza recepticia del acto de comunicación implica en sí misma una colaboración del notificado que debe aceptarla o recogerla, de modo que si así no lo hace, estando en su mano hacerlo ha de estimarse cumplido este requisito.

Otra conclusión supondría tanto como dejar prácticamente en manos del destinatario la decisión sobre su eficacia y cumplimiento y, por tanto, ajena al acreedor, bien entendido que bastará acreditar que el destinatario tuvo a su disposición la comunicación remitida de adverso y que pudo haberla recibido si esa hubiera sido su voluntad .

La realidad es que respecto a la comunicación remitida al demandante no hay constancia de que se haya devuelto, con lo que, habiéndose remitido al domicilio real de aquél, lo lógico y razonable, según máximas de experiencia, es que hubiera llegado a su poder, al no constar al existencia de impedimentos acreditados que hubieran podido impedirlo.

Al respecto, la sentencia 13/2013, de 29 de enero, como recordaba la de esa Sala de 11 de diciembre de 2020, entendió que se había producido el requerimiento, considerando como argumento principal que la notificación se había efectuado con anterioridad a la inclusión en el fichero de morosos mediante envío postal, sin fehaciencia en la recepción, pero entendía indiciariamente justificado el recibo de la notificación, dado que posteriormente se recibieron en el mismo domicilio telegramas de cuya recepción hay constancia.

Es cierto también que en la última de las sentencias citadas del Alto Tribunal se venía a decir que el mero envío del requerimiento de pago, por vía postal,no acreditaba la recepción del mismo, pero también lo es que,como se viene a argumentar de forma acertada en la sentencia recurrida, resulta acreditado que el 28 de agosto de 2020 la entidad Equifax, titular del fichero al que fueron comunicados los datos del demandante-apelante, contestó a éste, en respuesta su anterior misiva del 20 de agosto de dicho año, facilitándole el acceso a los mismos, sin que conste que aquél hubiera podido tener noticias de la inclusión de dichos datos en tal fichero por otro modo distinto al de la carta remitida por la demandada al que antes se ha hecho referencia.

En este sentido, como también se explicita en la sentencia recurrida, resulta que, según se deduce del documento nº 1 de la demanda, la última consulta consulta efectuada del fichero databa del mes de abril de 2020, siendo el caso que la deuda del actor fue incluida en aquél el día 17 de agosto de 2020, con fecha de visualización para el resto de entidades el 16 de septiembre de 2020, con lo que cabe presumir que si el demandante tuvo noticias de su inclusión en dicho fichero fue porque recibió la carta-requerimiento que la demandada le remitió el 23 de julio anterior, con depósito en Correos y Telégrafos el 28 siguiente.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto, el recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- Conforme al art. 398 LEC se imponen las costas del recurso a la parte apelante demandada,con pérdida del depósito constituido.