Todo ello, con expresa condena en costas procesales a la parte actora. ".
PRIMERO.- Recurre la parte demandante la sentencia que desestima su demanda. La pretensión de la primera instancia se entiende reproducida íntegramente en el suplico del recurso; y ésta contenía la solicitud de condena al pago de una cantidad líquida, 24.733,43 euros, calculada en la forma que ahora diremos, y otra a liquidar posteriormente, por las cantidades que se entendía faltarían por abonar por el canon o retribución derivada del contrato que vincula a los litigantes.
A) El fundamento del recurso es una reiteración, con ciertos añadidos, de los alegatos que se contenían en el escrito iniciador del proceso, y que se apoyaban en una serie de hechos que ni siquiera eran controvertidos, habiéndose definido finalmente el objeto del debate únicamente en la interpretación que deba hacerse de la cláusula cuarta del contrato. Y eso solo en lo que se refiere a la manera de calcular el importe de la cantidad variable que se recibe (de ser superior a la fija) por la cesión del uso, parcial, de los terrenos propiedad de la parte demandante mediante la constitución de un derecho de superficie y durante el plazo establecido; y especialmente la influencia que en esa interpretación pueda tener la alteración en la forma de calcular una prima, subvención o ingreso que cobra la parte demandada (cálculo que se ha modificado desde la entrada en vigor del Real Decreto 9/2013 de 6 de junio con sus complementos del Real Decreto 413/2016 de 6 de junio y la orden IET/1405/2014 de 16 de junio) dado que esa parte de los ingresos de la entidad explotadora de la energía eléctrica, generada mediante aerogeneradores, se liquidaba, hasta la entrada en vigor de dicho sistema, por una cantidad en función de los megavatios/hora realmente generados, y desde la entrada en vigor de la reforma de dicho régimen de ayudas se calcula de manera distinta, durante el plazo máximo de veinte años (a computar en este caso desde el año 2009,fecha de inicio de la explotación de la instalación) por los megavatios nominales instalados, siempre que se realice una determinada utilización o empleo mínimo en horas.
B) El fundamento de la sentencia recurrida se apoya en la literalidad de la cláusula, tal como viene redactada, que considera más que suficiente y clara como para entender cuál es la voluntad de las partes: que únicamente podía entenderse como base para el cálculo de la retribución variable, esa que debe compararse con el mínimo fijo calculado en 2.500 euros por cada megavatio nominal íntegramente instalado en la finca (en este caso 7, con las precisiones que más adelante se verán), la prima según el régimen precedente, porque se calculaba en relación con la cantidad facturada, los megavatios/hora realmente producidos, mientras que el actual régimen de retribución a la inversión (RINV), la prima o subvención no se calcula en función de esa generación efectiva y según un porcentaje sino con una cantidad global siempre que se produzca un mínimo de energía.
No se ha discutido que la retribución fija mínima (la que se define en la cláusula cuarta letra b) resulta de multiplicar 2.500 euros por los 7 MW que correspondían instalar en los terrenos de la actora según el proyecto, que fue autorizado por la administración territorial con un total de 40 megavatios y 20 generadores de 2 MW cada uno para el total del parque que se extendía sobre fincas de diversos propietarios; cantidad que, debidamente actualizada en 18.357,05 euros, después cita el perito de la parte demandante para comparar ese mínimo con aquello que resultaría de aplicar la cláusula de precio variable.
C) La cláusula controvertida, cuarta letra a) de la escritura notarial de 3 de diciembre de 2009, dice que se ha de pagar la mayor de dos cantidades, de las que la controvertida, la variable, es definida así:
a. Una cantidad variable, en función de la energía eléctrica producida por los aerogeneradores ubicados en los terreros objeto del presente acuerdo, cifrada en el 2,1% de la energía anual facturada por dichos aerogeneradores de la Sociedad Explotadora del parque a la Compañía Eléctrica. La cantidad resultante se verá incrementada en el IVA al tipo que corresponda en cada momento.
D) En la demanda se explica el desarrollo de las relaciones entre las partes desde el año 2009, y concretamente se aclara que hasta el año 2016, incluido, la parte demandada sí que tomó en consideración las cantidades recibidas como prima a la generación de energías renovables, en particular computándola para la liquidación que remitía a principios de año respecto a la anualidad precedente. Por eso se observa que en los documentos que se acompañan a propósito de los años 2014, 2015 y 2016 se han sumado tanto las cantidades por los ingresos derivados de la venta de la energía como los recibidos por subvención o retribución a la inversión. Es en el año 2018, cuando se emite la carta para la liquidación del año 2017 y se descarta entonces sumar ambos conceptos, por lo que no se añade ninguna cantidad a aquella que supera lo que se define como un mínimo fijo y que se cifra entre 18.357,05 euros.
SEGUNDO.- Este Tribunal, por las razones que ahora expondremos, estimará íntegramente la demanda, en la aplicación de las normas de interpretación de los contratos y de formación de la voluntad contractual. La literalidad de la cláusula es insuficiente para aceptar la postura de la demandada, y es necesaria la tarea de interpretar, acudiendo a esas normas, 1282 a 1285 del Código Civil.
Tal como se explicaba en la demanda, y está claramente documentado, la demandada mantuvo, mediante un recurso contencioso administrativo, la falta de legalidad del cambio del régimen de subvenciones o ayudas a la producción de energía eléctrica mediante fuentes renovables, a la energía eléctrica eólica en este caso, y especialmente su aplicación retroactiva a instalaciones ya en marcha. Constante ese proceso, aplicó el régimen anterior, aumentando el mínimo de los ingresos garantizados (la retribución fija) con un pago añadido por la renta variable. Pero para el año 2017, y según una comunicación girada a la demandante, no procedía liquidar cantidad añadida alguna teniendo en cuenta que, según la postura de la parte demandada, el cambio de la forma de cálculo de esa subvenciones o primas determina que no puedan tenerse en cuenta para aplicar la citada cláusula.
TERCERO.- Especificaremos en primer lugar de qué manera calculaba la parte demandante aquello que le faltaba por cobrar, y a qué años se refiere.
Según decía la parte demandante, y a pesar de que en determinado comunicado (de los muchos que se libraron a la demandada para que aportara los datos específicos que permitieran comprobar a la parte atora la correspondencia de los datos y liquidaciones que proponía la demandada con los reales, es decir la cantidad realmente generada de energía y las cantidades recibidas por las primas o subvenciones a la producción de energía eólica) la actora solo pudo hacer una reclamación aproximada para el año 2017. Sin embargo, tras la negativa de la demandada (cuya propuesta era de cero euros), encargó una peritación, una vez que pudo obtener datos tras la tramitación de un procedimiento judicial de diligencias preliminares; y a partir de ellos calculó lo adeudado de la manera siguiente:
1.- Para el año 2014 faltaban 3.719,16 euros; para el año 2015, 3.678,41 euros; y para el año 2016, 3.712,79 euros. Cantidades que debían incrementarse con el IVA correspondiente. Estas cantidades son las que se corresponden a la diferencia con lo ya cobrado, y se entiende que superan el mínimo garantizado de 2.500 euros por megavatio nominal.
2.- Se aclaraba además que para el año 2017 la cantidad total debida era de 27.687,55 euros y que, restada la ya cobrada de 18.357,05 euros, quedaba un remanente debido de 9.330,50 euros.
3.- La suma de esas cantidades y la aplicación del impuesto del valor añadido hacía el total reclamado de 24.733,43 euros.
Esta es la cantidad que se interesa por lo adeudado hasta el año 2017 incluido
4.- Y restaría por hacer el cálculo, ya en ejecución de sentencia, del resto de las cantidades que, desde entonces, pudieran resultar de la aplicación del mismo sistema de cálculo, es decir, teniendo en cuenta la totalidad de los ingresos derivados de la generación de energía.
CUARTO.- En la contestación la demanda se hace una exposición de los cambios regulatorios que ha sufrido el mercado eléctrico, y también el régimen de subvenciones o primas, es decir, los incentivos que la legislación ha dispuesto con el propósito de promover la creación de instalaciones de generación eléctrica con fuentes renovables. Y aparte de eso, se ha apoyado única y exclusivamente en la literalidad de la cláusula, para excluir que el nuevo régimen de primas o subvenciones pueda ser equiparado al anterior, un cambio que entiende sustancial, tánto como para servir de elemento interpretativo del contrato y excluir esas cantidades del cálculo de la parte variable de la retribución.
No hay en la contestación a la demanda una oposición expresa a la liquidación de las cantidades que propone la parte demandante, aunque se hacen ciertas consideración sobre el cálculo en su peritación, como luego detallaremos.
QUINTO.- Insuficiencia de la literalidad de la cláusula. Articulo 1281 del Código Civil .
La peritación y la parte demandada han hecho un examen del contrato aislado y poco neutral, apoyado en su estricta dicción. Pero la misma cláusula al completo tiene elementos de indeterminación que ni siquiera hacen fácil precisar cómo se calcula el mínimo fijo, puesto que aunque se establece en 2.500 euros por megavatio incluido en el proyecto, en este caso 7, esa cantidad debe actualizarse posteriormente conforme a parámetros que tampoco resulta fácil definir. Se habla de una tarifa oficial, y lo que se deduce de la propia contestación y de su peritaje, de las formas en los que puede ahora vender la energía eléctrica en el mercado (varias, también a empresas del mismo grupo) es que es difícil que encontremos una referencia a una tarifa concreta que después se aplique necesariamente para conocer cuál es la subida o incremento de esa cantidad fija. Luego incluso esa parte ha quedado imprecisa o indeterminada. Y más aún si añadimos otras cláusulas del contrato, aquellos pactos que hacen referencia a la posibilidad de que parte de una aerogenerador ocupara el vuelo de una finca colindante, las aspas que en definitiva transforman la energía cinética en energía eléctrica, y la forma de calcular entonces la retribución que a cada uno correspondería, un elemento de indeterminación que luego ha permitido - según se verá- un pago inferior al debido.
Difícilmente podría haber una intención común claramente reconocible en esa literalidad en un mercado tan cambiante y expuesto a los riesgos que el propio peritaje de la demandada explica; riesgos derivados del cambio del régimen de tarifas, y del cambio del régimen de primas y subvenciones, riesgos regulatorios y de otro tipo. ¿Cómo podían tener en consideración de modo común y consciente ambos contratantes hechos futuros, y comprender desde el inicio que se iba a aplicar la retribución variable sobre dos elementos o ingresos diferentes, pero solo para el caso de que uno de ellos, las primas, se liquidara conforme con determinado régimen entonces existente?. La lectura del pacto debe dejar clara la intención común, no la de una sola parte; es evidente que existen dudas sobre la cláusula y su suficiencia para conocer la voluntad concorde de ambos interesados. No parece deducirse de su mera lectura que su redacción sí se refiera a las cantidades que se perciben como subvención a la generación mediante fuentes renovables si se liquidan con la generación efectiva, pero la excluyan con claridad cuando cambia el sistema. Un cambio que por supuesto era imprevisible para ambas partes, especialmente para la demandante, que no es especialista en este tipo de actividad económica. Así difícilmente puede entenderse que concurría una voluntad común y que esa cláusula sea expresión clara de la intención de ambas, que es como se define el consentimiento; aceptación de quienes contratan sobre lo que constituye el contenido y la causa de la relación contractual. Para que se aplique el axioma de que la claridad literal de determinado pacto o contrato excluye toda necesidad de hacer interpretación, esa literalidad tiene que ser suficiente para encontrar una solución que defina el consentimiento. Y lo que es evidente es que el matiz o detalle, la sutileza en la que pretende ampararse la parte demandada, en ningún caso puede deducirse sin más de la lectura de lo acordado.
Y hay otros argumentos en el mismo sentido, como por ejemplo el hecho de que la propia contestación a la demanda relate que, en determinado momento, la entidad demandada se sumió en un debate interno respecto a la forma de aplicar el nuevo régimen de subvenciones y de calcular las retribuciones de los propietarios, duda que según parece culminó simplemente negando toda participación a quienes habían comprometido el dominio, limitándolo con la constitución de derechos de superficie y servidumbres durante 35 años. Si la demandada tenía dudas, ¿cómo va a ser la cláusula literalmente clara?.
Es necesario pues acudir a las normas del Código Civil a las que nos hemos referido. Y todas ellas avalan la tesis de la demandante, según ahora desarrollamos.
SEXTO.- Interpretación del contrato.
A) El artículo 1282 aboga en beneficio de la postura de la parte demandante. Y ello porque resulta que, a pesar de que una lectura completamente literal de esa cláusula, con las especificaciones que pretende la parte demandada a propósito de la diferencia que existe entre facturar y vender la energía a la compañía que corresponda, o hacerlo al organismo encargado de liquidar las subvenciones y ayudas o primas, permitiría incluso con el contrato inicial haber descartado desde el primer momento el cómputo de tales ayudas (la cláusula dice el 2,1% de la energía anual facturada por dichos aerogeneradores de la Sociedad Explotadora del parque a la Compañía Eléctrica) y limitarse únicamente a aplicar el 2,1% sobre el precio estricto de venta de la energía, y no sobre sus subvenciones, resulta que con el régimen anterior y con la forma de calcular tales pagos los ingresos derivados del tipo de generación de la electricidad sí se tenía en cuenta, y se aplicaba la cláusula con ambas cantidades. Los actos anteriores al cambio regulatorio y los inmediatamente posteriores, en ejecución del mismo pacto, avalan precisamente que la voluntad común de los litigantes era incluir esa participación, y en definitiva que fue un elemento importante del consentimiento saber que la energía eléctrica que se generaba con ese sistema se beneficiaba de esa clase de percepciones y para ambos interesados. La referencias a la facturación a la compañía eléctrica, y no a la Comisión Nacional del mercado y la Competencia u organismo análogo, son intrascendentes precisamente porque esa misma discriminación, según las particularidades de la forma de aprovechar la energía, según el régimen al que se sometiera la misma y según se emita una o dos facturas y quién las elabore, no impidió la aplicación de ese porcentaje sobre el total antes de modificarse el modo de cálculo de las primas. La mención "facturada" igualmente se puede entender como referencia a lo contabilizado o simplemente a lo ingresado. No aparece excluida en la cláusula la cantidad que se reciba por tales primas.
Y si a pesar de la literalidad de la cláusula, de escasas discriminaciones o detalles, se actuó incluyendo esos ingresos en el cálculo (la suma del precio libre de la energía y las primas) no se puede considerar que esos pagos consistieron en una mera liberalidad (no parece que una empresa, cuyo fundamental o esencial propósito es el de obtener el mayor beneficio posible de su actividad, haga tal cosa). Los documentos de liquidación posteriores al año 2013 no indican lo contrario; parecen expresión de una mera espera hasta la resolución del recurso administrativo pendiente, sin que se niegue en ellos la aplicación de la percepción que finalmente se reciba como retribución a la inversión.
Y el artículo 1282 del Código Civil dice cuál es la forma de conocer la voluntad común de los contratantes, que hay que deducir en ocasiones de los actos coetáneos y posteriores al contrato; ya hemos visto cuales fueron los posteriores. Pero, como reconoce la doctrina más autorizada, los actos anteriores pueden ser los que den una mejor medida de cuál era el propósito común o buscado por ambos. Y lo que resulta más significativo en este caso es que, a pesar de la importancia del contrato, su complejidad, el compromiso a largo plazo con la constitución de derechos reales, y la entidad de aquello que se acuerda, precisado además de diferentes trámites e incluso de elaboración de planos y de una documentación necesariamente anterior a la firma de la escritura notarial o del contrato privado, ni consta, ni se ha legado por la demandada, que en los tratos y reuniones previas se explicara a los propietarios cuál iba a ser el régimen retributivo o el modo de calcularlo según las particularidades del mercado eléctrico. Ni hay correos cruzados, ni documentación previa a la firma del contrato, ni explicaciones de ninguna clase sola la forma en que se informó o se negoció precisamente esa cláusula. La peritación de los demandados parece decir que fueron los propietarios los que optaron por un régimen de retribución como el recogido en el contrato, cuando parece más bien lo contrario; que fue la demandada la que diseñó el contrato al completo, que ha aplicado también a diferentes interesados y dueños de fincas en el mismo parque eólico, sin que conste, como decimos, cuál fue el contenido de los tratos precontractuales.
B) Los artículos 1284 y 1285 parecen favorecer igualmente la interpretación de la demandante, la más coherente con el desarrollo antecedente del contrato y con su eficacia, ya antes reconocida.
C) Los artículos 1285 y 1286 obligan además hacer una interpretación coherente con el resto del clausulado, también con la parte del pacto que fija la retribución fija o mínima, como ya hemos explicado, y con las demás que se recogen en él. Y un examen del contrato en su conjunto avala la consideración de que no pueden excluirse ahora esas cantidades, recibidas por la empresa generadora de energía, para el cálculo de la parte variable de la renta o canon.
Y es que este contrato tiene ciertas similitudes con el contrato de aparcería, en el que todo o parte de la renta se calcula en proporción a los frutos recibidos; a mayor fruto, mayor beneficio de ambos, arrendador y arrendatario. Razón por la cual ese negocio jurídico tiene elementos asociativos; no es una relación recíproca completa en el que cada uno de los contratantes intenta percibir el máximo beneficio, pero en el que éste es contrario al beneficio del contrario. En la compraventa, como ejemplo paradigmático, el beneficio del vendedor deriva de obtener el mayor precio posible, y el del comprador en pagar el mínimo precio posible; sus intereses son contradictorios. A diferencia de los contratos de tipo asociativo, como éste, o el de aparcería, que tienen un elemento que, sin que por supuesto pueda permitir concluir (como los propios peritos y la demandada afirman) que los litigantes sean socios, porque efectivamente no lo son, hace que los contratantes compartan el mismo interés en que la venta de la energía sea siempre al mayor precio posible y con el mejor régimen de subvenciones o retribución que pueda obtenerse.
D) El artículo 1258 del Código Civil , en su referencia a la buena fe, también debe ser aplicado en este caso, teniendo presente que existe un interés igual de los litigantes, es lo que se debe presumir, en obtener ambos, cada uno en diferente porcentaje, la mayor retribución posible por aquello que gracias a la voluntad de ambos se produce. Un principio similar al de las cláusulas pari passu, tendentes a mantener el equilibrio económico del intercambio contractual, de manera que la posición económica de los contratantes avance acompasadamente.
E) El artículo 1288 del Código Civil igualmente conduce a estimar el alegato de la parte demandante. Es la demandada la que redactó el clausulado, como ella misma refiere al aportar diferentes modelos de contrato privado con otros clientes y que tienen cláusulas de muy semejante redacción. Y es ese carácter genérico o abstracto, esa falta de precisión, la que ha favorecido esta singularidad: que el cambio en el régimen de liquidación de las subvenciones o primas a las energías renovables permita un cambio en la posición económica de la parte contraria que, como se indica en la demanda y no es objeto específicamente de discusión, ni se contraria en la peritación de la demandada, ve reducidos sus ingresos en un 30%.
F) Y el último de los preceptos aplicables, el 1289 en su apartado primero, conduce a la misma solución. Siendo que la participación del demandante en ambas cantidades - la de energía vendida y la correspondiente a la retribución a la inversión- es mínima y porcentual, lo que para la demandada representa un escasísimo esfuerzo económico, solo el 2,1% de la parte atinente a las primas o subvención, para la demandante representa una merma muy superior del precio que recibe, del 30% como dice. Luego si hubiera de acudirse al artículo 1289 del Código Civil , un mayor equilibrio en las contraprestaciones en un contrato oneroso debería propiciar la exégesis del contrato y de la cláusula que realiza la parte demandante. Y resulta destacable que en ese contrato la parte demandada, la que en definitiva redactó su contenido, se reservó la facultad de resolverlo en aquellos supuestos en los que las alteraciones del régimen del mercado eléctrico hicieran que la instalación resultara ser antieconómica, sin que por el contrario se permitiera eso mismo a la parte contraria. Ésta, si se consumara la interpretación literal, sufre una pérdida cercana al 30%; y eso lo más que podría permitirle es entender inserta en el contrato, como es doctrina inveterada, una cláusula tácita rebus sic stantibus para permitirle desligarse de una relación a largo plazo, si resultaba ahora económicamente poco provechosa. Y uno de los factores que pudo influir en el concierto de una relación jurídica duradera, y que conlleva un compromiso difícil de desatar, que además reclama nada menos que desinstalar las torres de aerogeneración y todos sus elementos accesorios, era precisamente el régimen de subvenciones existente y los beneficios que podían esperarse. Esos ingresos siguen existiendo en la actualidad y no hay ningún motivo para excluir de ellos a la propiedad.
SÉPTIMO.- La parte demandante y su peritación, y de hecho sobre argumentos que admite también la parte demandada, no ha podido ser más clara respecto a las muy escasas diferencias que existen en el cambio de la forma de calcular las subvenciones o cantidades que se perciben por la generación de energía eléctrica mediante fuentes renovables. Un sistema diferente de cálculo no cambia la evidencia de que esas cantidades se perciben solo y únicamente gracias a que la fuente de generación es renovable, y a que concurren por tanto los mismos motivos que al Estado le conducen a primar ese tipo de generación sobre otras. Como es evidente, la energía eléctrica es exactamente el mismo producto sea cual sea la forma de su generación, sea cual sea el tipo de instalación o la fuerza que se utilice para producirla, renovable o no. Sin embargo es precisamente el tipo de instalación y la manera de generar esa energía, lo que resulta objeto de una ayuda pública, que, de no existir ese régimen, no podría recibirse; la subvención siempre ha tenido como causa y finalidad atender a los gastos iniciales de instalación y sólo ha variado el cómo de esa ayuda. Es evidente que este tipo de instalaciones reciben un ingreso añadido que otras no perciben. Y eso es así tanto antes como después de cambiarse el sistema de cálculo, de manera que lo único que se ha alterado respecto a la aplicación del régimen anterior, en el que sí se tenía por suficiente esa cláusula para incluir en su cálculo las cantidades recibidas de subvención o prima, es que ahora ya no se recibe por cantidad de energía realmente generada sino únicamente, y partiendo de cierto umbral de utilización de la planta, por capacidad nominal de la misma. Por cierto que como decimos no tiene por qué este cálculo perjudicar a la parte demandada y de hecho lo que está ausente en su alegato y en su peritación, es una comparación entre las subvenciones y ayudas que se percibían con el anterior sistema y las que se perciben ahora; ni siquiera está claro que se haya padecido alguna clase de perjuicio, aunque en todo caso, como ya hemos dicho, ese perjuicio sería compartido entre ambas partes.
OCTAVO.- Debemos hacer análisis además respecto a la cantidad que se reclama de los motivos por los que la peritación de la parte demandada hacía crítica de la forma en que había calculado el importe reclamado la parte contraria.
A) Todo el contenido de ese informe, elaborado por economistas pero no por juristas, parte de una interpretación del contrato que, como hemos visto, es contraria a la aplicación de los preceptos que rigen esta tarea. Interpretar no es leer sino comprender lo que se ha escrito y relacionarlo con las particularidades de la formación de la voluntad contractual y con los elementos de juicio disponibles. Solo por la consideración de que el perito de la demandante se equivoca al incluir en sus liquidaciones las cantidades que se reciben como retribución a la inversión, es por lo que se oponen a la propuesta de liquidación de la parte contraria, con ciertas precisiones que luego explicaremos. Sin embargo, se observa que se parte de los cálculos y cantidades reflejadas en el dictamen de la demandante, ingresos extraídos de documentos contables de la parte contraria y otros - los de retribución a la inversión- que vienen documentados en el Boletín Oficial del Estado, y que, para la instalación con denominación IT00659, que es la clave que se ha dado al parque eólico al que se refiere la parte demandante, el instalado es la propiedad de sus terrenos, se le atribuye durante los años considerados una cantidad de 115.550 euros por 7 megavatios de potencia nominal, de lo que resulta una ayuda recibida por la parte demandada de 808.850 euros por año, según el Anexo II de la Orden IET/1045/2014.
B) No podemos compartir las consideraciones de la parte sobre los riesgos y su distribución, según la forma en que se ha contratado. Como ya hemos explicado, el contrato lo ha redactado la propia parte demandada, y esta Sala ha concluido que, por lo tanto, a ella debe perjudicar la confusión o el carácter genérico de sus disposiciones. En todo caso, lo que resulta patente es que ese riesgo es común; las particularidades de que parte de los ingresos se reciban de uno u otro modo, o de que la alteración de las normas de un mercado intervenido como el eléctrico, o del régimen de subvenciones a la producción de energías renovables, modifiquen los ingresos que se perciben, como riesgo empresarial, en nada justifica que ese riesgo deba atribuirse solo y únicamente a una de las partes del contrato.
Resulta que la subvención que antes se percibía por megavatio hora, es decir por energía realmente producida, y que en función de ella podía ser mayor o menor, ahora, garantizándose siempre unas horas de producción o funcionamiento mínimas, se percibe en todo caso. Y además no se calcula sobre los seis megavatios de potencia nominal de los aerogeneradores instalados, que deben ser tres porque cada uno de ellos tiene un máximo de producción de dos megavatios, sino sobre siete, que son los que se recogen en el proyecto. No hay ningún cambio sustancial, porque la naturaleza de esa prima, su origen y causa, la necesidad de mantenerla durante un determinado período por su utilidad social y la conveniencia de favorecer este tipo de instalaciones, es exactamente la misma, y no puede decirse que justifique la rebaja en la percepción de los ingresos comprometidos.
C) Y hay más. La propia literalidad de la cláusula amparaba que se incluyera en ese cálculo variable la cantidad que se recibía con el anterior régimen de determinación o liquidación de la prima o subvención recibida, porque indica en su inicio que esa cantidad es "en función de la energía eléctrica producida por los aerogeneradores ubicados en los terreros objeto del presente acuerdo", cosa que también ocurre con el actual régimen de subvenciones que necesita de un mínimo de energía producida para poder acceder al pago de las subvenciones. La subvención guarda ahora también relación con la generación efectiva, dado que es precios un mínimo de horas en funcionamiento.
D) Las consideraciones que se hacen sobre las facturas que emite la CNMC poco añaden a este debate, ya que lo que lo se constata es que, tanto antes como después, esa entidad es la que emite las facturas por la ayuda por el tipo de producción o generación eléctrica, cualquiera que sea su sistema de cálculo; otra razón más que hace inexplicable el motivo por el que durante determinado momento sí que se tomaba en consideración esa cantidad facturada por tal organismo y después no. Es irrelevante pues la referencia de la cláusula a la facturación de la energía " a la compañía eléctrica". Se aclara eso sí, que la adquirente de la energía ha sido Iberdrola Generacion SAU.
Todo lo que se dice sobre los diferentes mercados de venta de la energía no hace más que abundar en las consideraciones que ya hemos expuesto. Es total el dominio la de la demandada en el desarrollo del contrato, puesto que esta puede vender su energía en diferentes mercados, siempre en beneficio propio (y también indirectamente en beneficio del propietario). La literalidad de la cláusula tampoco hacía referencia a las diferentes posibilidades que tiene la entidad generadora de vender la energía de diferentes modos, a pesar de que el propietario tiene un marcado interés en obtener siempre el mayor precio posible; ni siquiera en eso puede influir el demandante que debe quedar a la expectativa y en la razonable confianza de que en todo caso siempre la generadora intentará vender la energía al mayor precio posible, aun con las dudas que pueda suscitar el hecho de que, según indica el peritaje, esa venta se hace a una entidad del mismo grupo, Iberdrola Generacion S.A.U. Razón de más para no excluir al dueño del terreno de su mínima participación en esos ingresos.
E) Todo lo que se afirma sobre la diferente naturaleza de la subvención después de la modificación del régimen en el año 2013 no es compatible con un examen de la normativa aplicable. Ya hemos expresado que la causa fundamental de ese ingreso es la misma y no otra cosa puede deducirse además de los fundamentos de la sentencia STS, Sala tercera, 15 de junio de 2016 (( ROJ: STS 2851/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2851 ).
Al contenido de esa esa resolución debemos remitirnos para el análisis del vínculo que existe entre el régimen de subvenciones precedente y el posterior, y su influencia en el alegato que en definitiva constituía una de las bases del recurso de la actual demandada: que se hubiera producido alguna clase de afección, de recorte, de ablación, de merma o de aplicación retroactiva ilícita con la reforma de ese sistema. En esa resolución, y en particular en su fundamento de derecho cuarto, se expresa con claridad cuál ha sido el desarrollo normativo, y cuál la posible incidencia en la frustración de un príncipe de confianza legítima en el régimen legal dispuesto en el momento de acometer la instalación de los aerogeneradores, que se descarta. Todo lo cual no hace sino contribuir a la consideración de que no existe ninguna diferencia sustancial entre el régimen de subvenciones anterior y el posterior, aun cuando uno se calcule y liquide en función de la energía realmente producida y otro en función de la energía potencial, siempre como hemos dicho con un mínimo de funcionamiento que pone ambas cosas, si no a la par, si desde luego en clara relación.
Y a pesar de que la demandada en nuestra causa sostenía entonces que se había vulnerado el principio de legitima confianza, ese misma postura apoyaría la de la actual parte demandante, ya que en la propia peritación de la parte demandada se expresa que ya en el año 2009, y fue en diciembre de ese año cuando se firmó el contrato que es objeto de este litigio, era previsible un cambio en ese sistema tarifario y de primas, particularmente para las energías renovables. cita concretamente ese dictamen lo siguiente
Por ello, ya en el año 2009 era anticipable que el Gobierno iba a tener que modificar la regulación eléctrica para evitar que el continuo deterioro de la sostenibilidad económico-financiera de la tarifa eléctrica terminara llevando a una quiebra del sistema de liquidaciones. Y era previsible que ello fuera a afectar especialmente a la generación renovable, principal responsable del déficit.
F) Y lo que resulta más destacable es que además se aportan únicamente como ejemplos tres facturas: dos internas (aparecen libradas por la entidad Iberdrola Generación SAU y que son algunas se contempla como concepto el pago total de la energía generada por la entidad Iberdrola Renovables Andalucía SAU). No indica nada la emisión de una factura entre empresas del mismo grupo a estos efectos. Y la tercera es el documento de la CNMC que se acompaña también como anexo, que, además de ser posterior, no contradice que ese organismo liquidaba y facturaba del mismo modo las subvenciones según el sistema precedente (lo que como ya hemos dicho hace inútil la referencia del contrato a la cantidad de energía facturada a la compañía eléctrica, visto la interpretación global que hacemos del sentido de esa cláusula).
G) En el propio dictamen de la parte demandada se admite que el régimen fiscal que se aplica utiliza como base de cálculo del impuesto, tanto la cantidad que recibe la empresa generadora por la venta de la energía como la que recibe por retribución a la inversión, que es lo que volvió a repetir el perito en juicio; es así según la norma fiscal invocada por la recurrente. Otra razón para entender que no existe ninguna diferencia sustancial entre las cantidades recibidas de uno o de otro modo, que ambas constituyen los ingresos en los que debía participar la propiedad, y que la demandada ha actuado contrariando las reglas de la buena fe al entender lo contrario. Todos los datos sobre los diferentes mercados o modos de venta y de formación de precios y primas aplicables, sus cambios, el modo de emitirse las facturas y el régimen tributario, venía claramente explicado en la peritación de la parte demandante, y no resulta contradicho en la contraria.
H) En realidad lo único que podemos considerar como una verdadera peritación es aquello que ha aportado la parte demandante, ya que un técnico, tras analizar los datos necesarios para hacer el cálculo, lo liquida; mientras que el dictamen de la parte demandada no tiene más datos económicos que aquellos que a su vez tiene en consideración el perito contrario, sin proponer cantidad alguna, ni hacer más consideraciones que las generales que propone el cliente; una interpretación sesgada, literal y unilateral del contrato, que no podemos compartir por lo que hemos expresado más atrás. Ni siquiera en términos económicos podemos aceptar las conclusiones de dicho dictamen, en particular cuando atribuye a la parte contraria, que carece de todo conocimiento o de especialización en un mercado intervenido, los riesgos del contrato, principalmente.
NOVENO.- Abordamos finalmente lo relativo a la forma en que la parte demandante ha liquidado aquello que se le adeuda hasta el año 2017. Puede observarse que, tal como se exponía en la demanda, durante los años que reseña, 2014 a 2016, sí se incluyó la parte de prima -la retribución a la inversión- para después aplicar el porcentaje correspondiente del 2,1% y averiguar cuál era la retribución o renta variable, pero con un defecto de cálculo. Sin embargo, la peritación de la parte demandada discutía la forma en que el perito del actor había hecho el cálculo de ese defecto, dado que, según sus apreciaciones, había errado al entender que eran 7 los megavatios que sirven de base a ese cálculo cuando han de ser 6.
Pues bien, en este punto es necesario hacer el análisis de los documentos aportados. La escritura en la que se formaliza el contrato que aporta el demandante no contiene los anexos 1, 2 y 3 que se referían en ella, planos de las fincas catastrales que formarían parte de las dos registrales que se citan en ese instrumento, con la ubicación de cada uno de los aerogeneradores. El ejemplar de la escritura que aporta la demandada sí que recoge tales anexos, y se constata que las dos registrales se corresponden con tres fincas catastrales, que no se citan en ninguna de las escrituras y que tampoco aparecen reseñadas en las notas simples del Registro de la Propiedad. Sin embargo no existe ninguna duda de que las liquidaciones que la parte demandada ofrecía para servir de base a las facturas de la actora se refieren a las dos fincas registrales y a las tres catastrales, como se deduce precisamente de la incorporación de tales anexos y especialmente de una escritura posterior de 4 de febrero de 2011 que sirve de complemento al contrato inicial. Veamos cómo:
A) En el plano Anexo 1 unido a la escritura inicial se observa que la parcela 2 del polígono 24 tiene dibujados dos aerogeneradores, cuyo círculo de vuelo queda íntegramente inserto en el plano; y por lo tanto que corresponde a los propietarios recibir la totalidad del porcentaje que corresponda a los megavatios nominales o a la generación efectiva que tales torres puedan producir, y que serían 4 megavatios, dos por cada torre. Eso se corresponde, por cada una de ellas, con una superficie de vuelo de las aspas de 6.362 metros cuadrados en círculo.
B) Pero es que el Anexo 2 cita una catastral distinta, parcela 1 del polígono 2; y el Anexo 3 la parcela 6 del polígono 26, entendemos que parte de la misma registral. Y en sus planos se ve dibujada al menos una torre completa, y otra cuya media circunferencia aproximada de vuelo queda dentro de la finca delimitada de los actores.
C) En la segunda escritura, la de 4 de febrero de 201, se termina por concretar con mayor detalle las torres existentes y de qué manera el vuelo de las aspas puede afectar a cada una de las catastrales, para aplicar después la cláusula del contrato que dice que en esos casos el aprovechamiento de la generación se reparte en proporción a cada uno de los propietarios. En ese detalle observamos los siguientes datos:
1.- En la parcela 2 del polígono 24 se ubicarían las torres A-6 y A-7, completas, un total de 4 megavatios.
2.- En la parcela 1 del polígono 26 se ubicaría la torre A-8, con una ocupación del vuelo por las aspas de 2.462 metros cuadrados
3.- Y en la parcela 6 del polígono 26 se ubicaría la torre A-16 completa, 2 megavatios, y también parte del vuelo de la torre A-18 (241 metros cuadrados), y de la A-19, (465 metros cuadrados).
D) El hecho de que en los planos no aparezcan dibujadas algunas de las torres obedece precisamente a que la base o soporte se encuentra en una propiedad distinta pero parte del vuelo de las aspas afecta a las fincas de titularidad de la demandante.
E) A pesar de que los documentos de liquidación que emitía la demandada, aquella que ofrecía los datos para hacer el cálculo de lo debido, solo cita la parcela 2 del polígono 24, tenemos que entender que se refiere a todas ellas, a las dos registrales y a las tres catastrales, porque existe un solo negocio jurídico y porque además, y tal y como dice la peritación de la demandada y el propio perito de la demandante, haciendo el cálculo correspondiente según el volumen o cantidad total por venta de toda la energía del parque, que tiene un total de 40 megavatios, y calculando después qué porcentaje representa lo que se liquida en beneficio de los demandantes, resulta una propuesta de la misma demandada hecha sobre la base de algo más de 6 megavatios (6,02 o 6,03 según los años). Y de eso se deduce que no se está liquidando únicamente por las dos torres completas de la parcela 2 del polígono 24 sino por todas las instaladas y por los vuelos de las que afectan a las tres catastrales.
F) Pues bien, partimos de que las tres torres cuyo vuelo completo forma parte de esas fincas, hacen 6 megavatios en total. Pero la suma de los metros cuadrados de los vuelos de aquellas que parcialmente afectan a tales fincas hace un total de 4.168 metros cuadrados. El 100% del vuelo de una sola torres (2MW) son 6.362 metros cuadrados, por lo que el vuelo que corresponde a tales torres es un 65,51%; sobre dos megavatios del total son 1,31 MW, que, sumados a los 6 de las tres torres completas, superan los 7. Y eso significa que la liquidación que propone la parte demandante sobre 7 MW es correcta, e incorrecta por el contrario la afirmación de los peritos de la demandada de que la que debe ser utilizada para conocer la parte proporcional de los ingresos que corresponde recibir a la demandante ha de calcularse sobre 6MW.
DÉCIMO.- Por lo razonado, procede estimar la demanda en su petición de condena de cantidad líquida, 24.733,43 euros.
Y en ejecución de sentencia se calculará lo adeudado por los años 2018 y siguientes, descontando la parte ya pagada y cuantificando la parte variable que corresponda teniendo en cuenta lo recibido por la venta de la energía generada y también por la parte de retribución a la inversión recibida, con aplicación del porcentaje del 2,1% y sobre 7MW.
UNDÉCIMO.- Intereses.
Procede resolver sobre los intereses. La petición principal de la parte actora es la de aplicación de los que corresponde a la Ley 3/2004, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Sin embargo aceptaremos solo la petición subsidiaria, la aplicación de los intereses legales desde la fecha de la demanda, no tanto por las dificultades de liquidar lo debido (habida cuenta de lo que hemos razonado sobre la forma en que la demandada ha aportado la información, documentos claramente insuficientes y poco explicativos), sino porque no podemos considerar que se trate de una deuda estrictamente comercial. A pesar de que la propiedad de los terrenos sobre los que se constituyen los derechos reales corresponde a una sociedad mercantil, no puede decirse que se esté desarrollando una empresa únicamente con la constitución de tales derechos y el aprovechamiento de las fincas. El crédito deriva simplemente del disfrute de la propiedad, asimilado a un canon por la cesión de ese derecho o a una renta arrendaticia, y no concurre pues la causa para aplicar ese interés especial entre deudas derivadas de las relaciones propias de empresas dedicadas al tráfico mercantil.
Los intereses pues serán los legales sobre la cantidad de 24.733,43 euros desde la fecha de presentación de la demanda, y con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia de apelación. Es claro que sólo podrán aplicarse intereses del artículo 576 de la LEC a las cantidades ilíquidas cuando en ejecución de sentencia se determine su medida.
DUODÉCIMO.- Y respecto a las costas, no es lo atinente a los intereses lo que nos conduce a no imponerlas a la parte demandada, puesto que había una petición subsidiaria y es además una cuestión meramente accesoria de lo principal, sino más bien que debemos entender que existen dudas serias en la interpretación del contrato, especialmente teniendo presente que existen varios antecedentes en las Audiencias Provinciales, e incluso este mismo tribunal, con resoluciones de signo contrario, que además penden de sendos recursos de casación ante el Alto Tribunal.
DECIMOSEGUNDO.- La consecuencia de nuestros razonamientos es una estimación parcial del recurso y una revocación íntegra de la sentencia dictada, para estimar ahora esencialmente la demanda, con la condena al pago de la cantidad líquida a la que nos hemos referido y aquella otra que habrá de liquidarse en ejecución de sentencia conforme con las bases reseñadas en el fundamento correspondiente; pero sin imposición de costas a las partes ni en la primera ni en la segunda instancia por las dudas y por la estimación del recurso. Se restituirá a la parte de apelante el depósito constituido.
