Sentencia Civil 788/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 303/2023 de 30 de noviembre del 2023

PRIMERO.- A).- El recurso de apelación se sustenta en los siguientes alegatos: 1º. En la sentencia apelada no se ha tenido en cuenta el interés de la menor a la hora de decidir sobre la guarda y custodia, poniendo énfasis en la relación de los progenitores, sin mencionar su evolución a una evidente mejora desde la denuncia de malos tratos interpuesta por el progenitor contra la sra. Visitacion, hasta que se adoptaron las medidas provisionales, sin olvidar que la menor se ha adaptado a ambos entornos familiares, paterno y materno, por lo que tendrán que valorarse para decidir sobre la guarda y custodia compartida que se pide, todas estas circunstancias, además de que el padre cuenta con ayuda y apoyo de su actual pareja para cuidar de la menor. Y aunque trabaja lo hace en casa mediante teletrabajo, y si tuviera que acudir fuera por ser Graduado Social con actividad en el sector laboral, podrá organizarse por conocer de antemano cualquier citación o similar, por lo que podrá preverse cualquier contingencia para cuidar a la niña.

El padre por su parte tiene un horario que le permitiría estar pendiente de la menor al conocer con antelación el plan de trabajo, en el que los festivos y fines de semana no tendría actividad laboral, para poder atender a la hija. Asimismo ocurre, que ahora tiene su domicilio a siete minutos en coche de la residencia de la menor, lo que le permitiría atenderla por lo que debe acordarse la guarda y custodia compartida con la madre, cuando además esta, según consta en el informe psicosocial, no se opondría si el padre tuviese la residencia en lugar cercano a la hija, como ahora es el caso.

2º. Infracción del art. 218 de la LEC, por incongruencia de la sentencia, teniendo en cuenta que la actora interesó en la vista el mantenimiento de las medidas provisionales, sin embargo la juzgadora estableció "ex novo" un régimen de visitas no pedido por la madre, ni por el progenitor, estableciendo uno más restrictivo que el contenido en el auto de medidas provisionales, a pesar de existir elementos y principios favorables a la custodia compartida, que no se daban al adoptar aquellas medidas no definitivas y que se dan ahora por los cambios habidos a que se ha hecho referencia.

Por ello, interesa el recurrente la adopción de la guarda y custodia compartida por semanas con cambio los lunes a la entrada al colegio y recogida por el otro progenitor a la salida del centro escolar ese mismo día, mitad de los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa en dos períodos equitativos en cada caso, y vacaciones de verano por quincenas durante los meses de julio y agosto, con alternancia, lo que conllevará que no se fije pensión de alimentos, por lo que cada progenitor se hará cargo de los necesidades de la menor cuanto esté bajo su guarda, al no haber diferencias significativas entre los ingresos de ambos, con gastos extraordinarios por mitad.

Subsidiariamente y para el caso de no accederse a la guarda y custodia compartida, se acuerde se mantenga el régimen de visitas establecido de mutuo acuerdo por las partes, es decir, de jueves a la salida del colegio a lunes a la entrada y no el régimen restrictivo que recoge la sentencia, que incluso puede adelantarse a los miércoles a la salida del colegio en la semana alterna hasta el viernes a la entrada en el colegio.

B). La progenitora se opone al recurso y pide la desestimación del mismo al entender que la sentencia no incurre en error al valorar la prueba, realizando el apelante una interpretación sesgada de la realidad como ha venido haciendo a lo largo del procedimiento.

No existe incongruencia entre la prueba y los razonamientos de la sentencia, lo que ocurre es que la juzgadora no ha resuelto como le convenía al recurrente. Considerando que dicha resolución es conforme a la regulación aplicable y la prueba practicada.

El padre y su pareja no tienen disponibilidad para ocuparse de la menor debido a sus trabajos, sin tener apoyo familiar. La madre tiene disponibilidad horaria y ese apoyo familiar (su madre y una tía).

Tampoco hay incongruencia en cuanto a lo pedido en la demanda y lo resuelto en sentencia, que ha sido en beneficio de la menor, actuando la otra parte con mala fe.

C).- El Ministerio Fiscal impugna los recursos y solicita la confirmación de la sentencia por entender que la custodia compartida no es el régimen que corresponde adoptar en interés de la menor dadas las circunstancias concurrentes en el caso, por la disponibilidad de tiempos, estilos de vida y comunicación entre los progenitores. Debe mantenerse la pensión alimenticia acordada, que se considera adecuada a las necesidades de la menor, también debe permanecer el régimen de visitas acordado respecto del progenitor no custodio.

No se detecta error en la valoración de la prueba que se alega por el recurrente, sino que lo que pretende es sustituir la valoracion objetiva que contiene la sentencia por la suya propia, interesada y subjetiva.

SEGUNDO.- Del régimen de guarda y custodia.

La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad.

Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 15 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 3900/2014], 10 de enero de 2012 [ ROJ: STS 628/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]).

La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española (STS 27 de septiembre de 2011 [ ROJ: STS 5880/2011]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ).

Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos (STS de 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014] y de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015]).

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013): " Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015) y 18 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 4608/2014], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4082/2013), 25 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1699/2014), 2 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2650/2014) y 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel." Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 258/2015), de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 615/2015) y de 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3707/2015), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial o de pareja, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor (STS de 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015] y 30 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4342/2014]).

Además de reiterar la doctrina del TS sobre la custodia compartida la STS de 30/10/2018 ( ROJ STS 3684/2018), razona que es necesario especificar un proyecto claro de lo que es y como se va a desarrollar, lo que va más allá de un simple reparto de tiempos del menor y los progenitores.

Analizadas todas las circunstancias concurrentes en el caso de autos y aplicando la jurisprudencia citada, este Tribunal considera procedente mantener la atribución de la guarda y custodia a la madre que recoge la sentencia de instancia y no atribuir a los padres la guarda y custodia compartida de su hija menor de edad llamada Eugenia (de cuatro años de edad) por entender que en este caso no sería lo más beneficioso para el menor.

A fin de fundamentar esta decisión la Sala ha tenido en cuenta que deben conciliarse con la guarda y custodia la vida laboral y familiar de los progenitores con el cuidado y atención a la hija, apoyos con que cuentan los padres, así como la no existencia de un proyecto claro sobre el desarrollo de la misma.

La prueba practicada ha acreditado que la madre trabaja como auxiliar de ayuda a domicilio con un horario de 9 a 14 horas, por lo que tiene disponibilidad para atender las necesidades de la menor, además de tener apoyo de una tía recién jubilada de una amiga de toda la vida y de sus primas que viven en la misma localidad de DIRECCION000, reside en una vivienda alquilada, cuyo uso le ha sido atribuido en sentencia a la menor y a la progenitora custodia, de la que salió el padre cuando se produjo la ruptura, pasando a residir en la Aldea DIRECCION001 de DIRECCION002 (Sevilla), sin embargo desde hace algún tiempo ha adquirido una vivienda en DIRECCION003 a unos 7,4 km de distancia de la localidad de residencia de la hija, como acredita con la escritura de compraventa.

El progenitor, según ha quedado acreditado, es de profesión conductor prestando servicios por cuenta ajena en una empresa denominada DIRECCION004 radicada en DIRECCION005 (Sevilla), con un horario a jornada completa de 40 horas semanales, según dijo en el juicio, que es variable dependiendo de las necesidades de la empresa, horario que le es comunicado con escasa antelación (uno o dos días), sin concretar la hora de inicio y terminación de la jornada. Vive con su pareja en la vivienda recientemente adquirida a que anteriormente hemos hecho referencia, sita en la CALLE000, NUM000, de DIRECCION003, donde está empadronado desde julio de 2022, habiendo aportado el certificado correspondiente, sin que conste tenga apoyo de familiares directos para atender a la menor en caso de necesidad, puesto que residen a bastante distancia en la provincia de Sevilla, (su madre y su hermana, la primera no conduce y la otra trabaja), según declaro el progenitor. No obstante su pareja (Dª Raquel) puede prestarle ayuda dado que por ahora, según declaró en el juicio, realiza gran parte de su trabajo de graduado social mediante teletrabajo, porque no tiene mucha actividad, pero no especifica de manera concreta las actividades que realizaría, dijo que la mayoría de las veces es ella la que recoge a la menor en el colegio, dado que su padre no puede por motivos de trabajo, sin olvidar que la distancia de la localidad residencia de la menor y del padre es de unos 7,4 km aproximadamente.

Aparte de lo expuesto es de considerar también que la menor ha vivido con sus padres hasta que se separaron cuando tenía solamente unos meses de edad, desde entonces reside con su madre apoyada por los familiares mencionados que tienen residencia en la misma localidad.

Las estancias que propone el progenitor con la menor son semanales alternas, sin fijación de pensión de alimentos, por lo que cada progenitor correrá con los gastos ordinarios de la hija mientras esté en su compañía, siendo los extraordinarios abonados por mitad. Los períodos vacacionales se disfrutarían por mitad.

La propuesta del progenitor que antecede no evidencia un proyecto claro de lo que es y como se va a desarrollar la guarda y custodia compartida más allá de un simple reparto de tiempos (propio de una guarda monoparental).

El informe del psicosocial, aunque tiene en cuenta que ambos progenitores son aptos para llevar a cabo su roles y funciones parentales, hace constar que lo más idóneo para ella es atribuir la guarda y custodia a la madre con visitas amplias para el padre, para el caso de que la distancia entre las residencias de los progenitores se acortase, como de hecho ha sucedido por cuanto ha quedado expuesto y patria potestad compartida, a lo que añadió una de las firmantes del informe, que lo ratificó y aclaró en el juicio, que podría dar lugar ese acortamiento de distancias entre los domicilios de los padres a una custodia compartida, pero para el caso de que el padre tuviese la misma o parecida disponibilidad que la madre para atenderla, lo que evidentemente constata la Sala que no concurre en este supuesto.

La comunicación de los padres no es fluida, aunque ha mejorado en los últimos tiempos, lo deseable es que llegue a ser bidireccional y con disposición a una comunicación respetuosa en interés de la menor, sin olvidar que esa deseable mejoría podría enturbiare al existir un proceso penal en tramitación contra la madre a instancia del padre por malos tratos, respecto del que ha manifestado la intención de no desistir, como declaró en el juicio y aunque ello no es causa, para no acordar la custodia compartida, sí que se trata de un obstáculo para un buen desarrollo de la comunicación que debe existir para solventar las situaciones de todo orden que se vayan presentado en la vida diaria, habiéndose evidenciado en el juicio que ambos no se han puesto de acuerdo para la elección de colegio de la menor.

A la vista de las anteriores circunstancias se constata que la madre tiene una mayor disponibilidad de tiempo para estar con la hija dado su horario laboral, además de constar con apoyo de familiares cercanos en lo momentos puntuales en los que pueda necesitarlo; mientras que el padre es transportista por cuenta ajena en una empresa radicada en DIRECCION005, con horarios cambiantes dependiendo de las necesidades del empresario y aunque dice que puede flexibilizar los mismos, lo cierto es que nada se ha concretado al respecto de manera objetiva, por lo que es complicado que pueda atender de manera asidua y durante la semana las necesidades de la menor, por lo que no puede ocuparse de ella, razón que nos lleva a afirmar que su pareja no sería un apoyo, sino que convertiría en la persona que estaría en su mayor parte a cargo de la menor y no su padre. Además el progenitor no ha propuesto un proyecto claro y adecuado de lo que será la guarda y custodia compartida que solicita y como se va a desarrollar.

Por lo tanto teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, así como el resultado probatorio y la postura del Ministerio Fiscal, no parece que la guarda y custodia que se solicita beneficie el interés del menor, que dicho sea de paso no presenta carencia alguna.

TERCERO.- De la petición subsidiaria que plantea el progenitor para el caso de no acordarse la guarda y custodia compartida.

Se pide para dicho supuesto que las estancias de fin de semana se inicien los jueves como se acordó en el auto de medidas provisionales a la salida del colegio a lunes a la entrada y no el régimen restrictivo que recoge la sentencia, que incluso puede adelantarse a los miércoles en la semana alterna cuando el fin de semana corresponda al padre.

Al hilo del régimen de visitas que establece la sentencia alega el progenitor infracción del art. 218 de la LEC, por incongruencia de la sentencia, teniendo en cuenta que la actora interesó en la vista el mantenimiento de las medidas provisionales, sin embargo la juzgadora estableció "ex novo" un régimen de visitas no pedido por la madre, ni por el progenitor, estableciendo uno más restrictivo que el contenido en el auto de medidas provisionales.

El art. 218 de la LEC establece que "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

A la vista de tal regulación, de lo alegado por el recurrente y lo actuado, no puede mantenerse que la sentencia sea incongruente, puesto no puede perderse de vista que las medidas adoptadas como provisionales, tienen precisamente ese carácter, por lo que permanecen vigentes hasta que sean sustituidas por las definitivas de la sentencia, que puede mantenerlas o modificarlas en atención a la prueba practicada y a las circunstancias concurrentes al momento de decidir, sin olvidar que el/la juzgador/a, puede modificar las que las partes propongan de manera razonada, o bien adoptar alguna medida de oficio con la debida motivación cuando sea lo más conveniente en interés del menor.

En este caso, se modificaron las medidas provisionales teniendo en cuenta el resultado probatorio y, como se dicho, la modificación de circunstancias con especial referencia al cambio de residencia del padre acortando la distancia entre su domicilio y el de la menor de más de 93 km a 7,4 km, por ello se instaura un régimen de visitas normalizado, pero amplio comprendiendo los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, al lunes a la entrada del centro escolar en lugar del jueves como se acordó en medidas provisionales, y ello teniendo en cuenta el progenitor tiene ahora dos visitas intersemanales que anteriormente no existían por obvias razones distancia, por lo tanto no es conveniente en la guarda y custodia monoparental ese fin de semana tan amplio como el que se propone, ya que en tal caso no tendrían razón de ser las mencionadas visitas intersemanales, considerando la Sala que deben permanecer para un contacto más fluido padre/hija, y que el régimen instaurado es adecuado a las circunstancias y al interés de la menor.

CUARTO.- De la contribución de las necesidades alimenticias de la hija en custodia monoparental y de la atribución del uso de la vivienda familiar.

En este caso no se discutido en el recurso la cuantía de la pensión alimenticia establecida en el sentencia para el caso de mantenerse la guarda y custodia a favor de la madre, como tampoco se ha cuestionado al apelar la contribución de cada progenitor a a los gastos extraordinarios.

Lo mismo cabe decir sobre la atribución del uso del domicilio familiar a favor de la hija menor y su madre custodia, por cuando que no se ha cuestionado dicho particular al apelar, para el caso de continuar la guarda y custodia a cargo de la madre.

QUINTO.- Se desestima el recurso interpuesto por el sr. Carlos Francisco, lo que conlleva la confirmación de la sentencia.

No procede imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes, dada la materia sobre la que versa el proceso ( art. 398.1 LEC).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, conforme establece el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.