Sentencia Civil 244/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1023/2022 de 31 de marzo del 2023

PRIMERO.- A). El recurrente interesa que se acuerde la guarda y custodia compartida del hijo menor de las partes, que se modifique por ello la pensión de alimentos y que se deje sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar al hijo y a la madre, lo que apoya en los siguientes alegatos: 1º.- En cuanto a lo primero, recoge la sentencia que ambos progenitores tienen habilidades para ocuparse del menor, además de ser el régimen más adecuado para el desarrollo normalizado de los hijos, sin embargo en este caso se ha otorgado la guarda a la madre por las manifestaciones del menor, que estaba presionado por esta.

Añade que el sistema instaurado en cuanto a las visitas es prácticamente igualitario en cuanto a los tiempos de estancia del menor con sus progenitores, siendo muy similar a la guarda y custodia compartida, el padre puede llevarlo a DIRECCION000 para que esté con sus amigos y además ha compatibilizado su trabajo a turnos para recoger al menor poniéndose de acuerdo con sus compañeros. El régimen de la sentencia se viene cumpliendo de manera adecuada.

La guarda y custodia compartida consistiría en que el hijo estuviera con el padre los martes y jueves desde la salida del colegio hasta la entrada al centro al día siguiente, fines de semana alternos desde la salida del Instituto el viernes, hasta la entrada al Centro el lunes, y la madre lo mismo pero los días lunes y miércoles.

2º. Al instaurarse un sistema de guarda y custodia compartida los alimentos deben abonarse por el progenitor con quien se encuentre, los de educación y sanidad al 50%, al igual que los gastos extraordinarios.

En otro caso y de manera subsidiaria la pensión de alimentos se fijaría en 82€/mes que abonaría el padre a la madre, teniendo en cuenta los ingresos de uno y otra (3.321€ y 1315€, respectivamente), aplicando las tablas orientadoras del CGPJ., teniendo en cuenta que la esposa tiene saldos bancarios cercanos a los 35.000€, que mantuvo desde la separación (en el acto de la vista se solicitó que la pensión que debe abonar el padre a la madre, según las Tablas orientadoras del CGPJ, se sitúe en 92€, partiendo de unos ingresos del padre de 3.547€/mes y 1.235,47€ de la madre).

3º. Por último considera que debe suprimirse el uso de la vivienda familiar, dado que en sistema de custodia compartida no existe atribución del domicilio familiar, por lo que debe darse un plazo para el desalojo, con fijación de lanzamiento para caso de no cumplirse aquel.

4º. Al mismo tiempo solicita que se fije fecha para que el esposo pueda retirar de la vivienda familiar sus objetos personales, que no pudo coger por cambio de la cerradura.

B). El Ministerio Fiscal se opone al recurso por entender que la sentencia valora de manera adecuada la prueba practicada en interés del menor, haciendo alguna matización en el acto de la vista.

C). La parte contraria se opone al recurso e impugna la sentencia en base a los siguientes alegatos: En cuanto a la oposición del recurso considera que no se propone un sistema de guarda y custodia compartida, sino una ampliación del régimen de visitas en sistema de custodia monoparental, que se ha estimado en la demanda como petición subsidiaria de la propia parte recurrente.

Por lo que se refiere a los alimentos y al uso de la vivienda familiar, se trata de alegatos anudados a la fijación de un régimen de guarda y custodia compartida, que no puede prosperar y por ello tampoco estas alegaciones.

IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA QUE FORMULA LA SRA. Montserrat. La misma se circunscribe a la supresión de las pernoctas en los días de visita intersemanal y la del domingo de los fines de semana, a la pensión de alimentos que debe aumentarse y a la instauración de una pensión compensatoria a favor de la esposa, terminando con una petición de que se acuerde el abono del préstamo hipotecario de la vivienda familiar por mitad entre ambos progenitores.

1º. En cuanto a la supresión de las pernoctas en el sentido que se ha mencionado, aduce que el régimen de visitas debe instaurarse en interés del menor, además de tener en cuenta las circunstancias concurrentes en relación a la edad del menor, el efecto del transcurso del tiempo y otros elementos de ponderación en relación al caso concreto en orden a preservar los derechos del menor.

En este caso ha quedado acreditado que el padre vive en Huelva, que trabaja a turnos en CEPSA, que el hijo tiene 14 años (15 en el próximo NUM000), que siempre ha vivido en DIRECCION000, que es, en esta localidad, donde asiste al Instituto, tiene las actividades extraescolares, así como en la que recibe las clases particulares de apoyo y que también es en esa población donde tiene todos sus amigos, sin olvidar que desde la separación de las partes en febrero de 2020 el hijo ha estado viviendo bajo la guarda de su madre.

El régimen de visitas instaurado está impidiendo que el hijo pueda desenvolverse con autonomía, como requiere la etapa vital en la que está (adolescencia), que pudiera ir solo al centro escolar, salir con sus amigos, etc., ya que esta dirigido más que al interés del menor al de su padre, que aunque también es de tener en cuenta, no es tan prevalente como el del menor.

El Juzgado después de oír al menor no ha tenido en cuenta sus preferencias dado que dijo que quería que las cosas siguieran como estaban, esto es, dos visitas con el padre sin pernocta en la semana que no le correspondía el fin de semana, que es lo que ahora se pide, además de que pueda estar con su padre los fines de semana alternos desde la tarde del viernes hasta la tarde del domingo, sin tener que llevarlo el progenitor los lunes a la entrada del Instituto y mitad de las vacaciones escolares.

2º. En cuanto a la pensión de alimentos fijada en sentencia, considera que debe aumentarse hasta los 500€, mensuales, a la vista de las necesidades crecientes del hijo, dada su edad, y los emolumentos que cobra el padre, tres veces y media superiores a los de la madre, cobra además el alquiler de la casa ganancial que tienen en la CALLE000 de DIRECCION001, además de no abonar los préstamos hipotecarios de las viviendas comunes, que los ha tenido que abonar la progenitora a través de sus hermanas que le han dejado el dinero para ponerse al día en la hipoteca de la vivienda familiar, además del abono de las cuotas que van venciendo y el seguro correspondiente.

3º. Se solicita una pensión compensatoria de 300€/mes a favor de la esposa, dado que el matrimonio ha durado 15 años, se ha dedicado al cuidado de la familia, con trabajos esporádicos y períodos de desempleo, por lo que la separación le ha producido desequilibrio teniendo en cuenta que el marido es el que ha llevado el peso de la economía familiar, sin que sea impedimento para la pensión que la esposa esté trabajando, debido a la diferencia de ingresos de uno y otra, sin que puede mantenerse que lo que pueda recibir de la liquidación de gananciales pueda revertir el desequilibrio producido a la esposa con la separación.

4º. Por último, interesa que debe acordarse que el préstamo hipotecario de la vivienda familiar se abone por mitad entre los cónyuges, citando que ello es criterio de esta Sala en la resolución que cita.

La apelante principal se opone a la impugnación, reproduciendo básicamente los argumentos mantenidos al apelar, añadiendo que en cualquier caso no procede suprimir las pernoctas acordadas, el sistema instaurado en la sentencia funcionada adecuadamente, el hijo quiere estar con ambos y además ha mejorado en su rendimiento académico, por lo que no parece que le perjudique

No procede que se aumente la pensión de alimentos, teniendo en cuenta que aplicando las tablas del CGPJ, a los ingresos de ambos progenitores, incluso sería inferior a la fijada.

Tampoco procede fijación de pensión compensatoria al no haber desequilibrio, la apelada trabaja y genera ingresos desde hace muchos años.

En cuanto a la fijación del pago del préstamo por ambos cónyuges, es una petición nueva de la parte impugnante. Añade que eso se solicitó en la demanda, sin que se resolviese nada en la sentencia, aunque se trata de un pedimento que no recurrió, por todo ello considera que no debe realizarse pronunciamiento alguno en la sentencia respecto de dicho particular.

SEGUNDO.- En primer lugar nos ocuparemos del alegato referido al cambio de la guarda y custodia concedida en sentencia a la madre a compartida, como se pide en el recurso, respecto de Pedro, único hijo común de las partes, que actualmente cuenta con catorce años de edad (en NUM000 próximo cumplirá quince).

En lo concerniente a esa pretensión de custodia compartida debe inicialmente señalarse que, como se declaraba -entre otras- en Sentencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2019 (nº 88/2019), "la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115], 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014], 15 de octubre de 2014 [ROJ: STS 3900/2014], 10 de enero de 2012 [ROJ: STS 628/2012] y 22 de julio de 2011 [ROJ: STS 4924/2011]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española ( STS 27 de septiembre de 2011 [ROJ: STS 5880/2011]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos ( STS de 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014] y de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015]).

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): " Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 258/2015) y 18 de noviembre de 2014 [ROJ: STS 4608/2014], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 (ROJ: STS 2246/2013): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 (ROJ: STS 4082/2013), 25 de abril de 2014 (ROJ: STS 1699/2014), 2 de julio de 2014 (ROJ: STS 2650/2014) y 18 de noviembre de 2014 (ROJ: STS 4608/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel." Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 258/2015), de 16 de febrero de 2015 (ROJ: STS 615/2015) y de 9 de septiembre de 2015 (ROJ: STS 3707/2015), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor ( STS de 16 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4240/2014], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/2015] y 30 de octubre de 2014 [ROJ: STS 4342/2014])".

En definitiva, de la doctrina precedentemente expuesta se infiere lo siguiente:

1.- A la hora de establecer un régimen de guarda y custodia debe atenderse al interés del menor, debiéndose adoptar aquel que se entienda más beneficioso para el mismo, analizando en particular si un determinado régimen de custodia puede suponerle un perjuicio; de hecho, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2017 (nº 579/2017), "lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse".

2.- Además debe reseñarse que no existe norma o doctrina de la que resulte que alguna modalidad de custodia haya de estimarse preferente, debiendo en cada supuesto primar aquella que -en ese caso concreto- se adecue mejor al menor y a su interés.

No obstante, en lo que al supuesto enjuiciado respecta, hay varias circunstancias que, en interés de la menor, aconsejan no establecer el régimen de custodia compartida defendido por el recurrente:

1.- De lo acreditado en las actuaciones ha resultado que desde la separación de los padres en febrero de 2020, el menor ha seguido viviendo con la madre en DIRECCION000, lugar en el que ha vivido siempre, donde asiste al Instituto de enseñanza secundaría, realiza sus actividades extraescolares y en el que tiene a sus amigos.

2.- El progenitor reside en la actualidad en Huelva, realizando un trabajo a turnos en la Refinería de CEPSA., situada en DIRECCION001, lo que no le facilitará que pueda desarrollar un régimen de custodia compartida con estancias continuadas con el menor, para poder desarrollar sus actividades de todo orden (educativas y ocio dada la edad que tiene con necesidad de salir fuera del entorno del Instituto para relacionarse con sus iguales), de manera estable y organizada sin continuos traslados, dado que los padres habitan en localidades distintas, a pesar de que no sean muy distantes.

Y aunque la madre también trabaja, lo hace en jornada de mañana en la misma localidad de residencia, lo que facilita poder estar y atender al menor, además de permitirle poder acudir solo de manera asidua, dada su edad, al centro escolar y demás actividades extraescolares, así como salidas de ocio.

3.- El sistema de custodia compartida propuesto por el padre de estancias con él martes y jueves con recogida a la salida del Centro Escolar y entrada al Instituto al día siguiente y lo mismo para la madre los lunes y miércoles, con fines de semana alternos con cada uno de los progenitores con recogida del menor a la salida del Centro Escolar y entrega en el Colegio los lunes, consideramos que se trata de un sistema sujeto a continuos cambios y traslados del menor que no le benefician, sino que más bien está instaurado en interés del padre.

Por tanto en la actualidad concurren circunstancias con base en las cuales debe concluirse que el régimen de custodia compartida no es beneficioso para la menor a que este litigio se contrae.

TERCERO.- Se alega en el recurso que para el caso de acordar la guarda y custodia compartida, la pensión de alimentos no debía establecerse, sino que cada progenitor atendería a las necesidades del menor cuanto estuviese bajo su guarda, estableciendo que los gastos de educación y sanidad, así como los extraordinarios se abonarían por las partes al 50% y de manera subsidiaria que se estableciera en 82 euros mensuales (92 según manifestó en la vista), que debería abonar el padre a la madre aplicando las tablas del CGPJ, a los ingresos de cada progenitor.

También se pedía en el recurso que para el caso de haberse acordado ese tipo de guarda a favor de ambos progenitores se extinguiera el uso de la vivienda familiar, al no requerir esa atribución la modalidad de la guarda y custodia compartida.

Pues bien, al no haberse acordado esa modalidad de guarda y custodia del menor nada procede resolver sobre estos particulares.

Sin perjuicio de señalar que al haberse atribuido el uso del domicilio familiar al hijo y a la madre, el progenitor podrá retirar del mismo sus objetos de uso personal, caso de no haberlo hecho ya, sin que proceda fijar en esta sentencia día y hora para esa recogida de efectos, por ser una cuestión que deberá hacerse en su caso en ejecución de sentencia, cuando no haya acuerdo al efecto entre las partes.

CUARTO.- Por lo que se refiere ahora a la impugnación de la sentencia mantenida por la progenitora, hemos de referirnos en primer lugar a la modificación del régimen de estancias y visitas del hijo con el padre en lo que respecta a las pernoctas del menor con su progenitor los martes y jueves de cada semana, así como que las estancias intersemanales se lleven a efecto esos días pero en la semana que no le corresponda al progenitor fin de semana, al haber mantenido el menor cuando fue oído que quería seguir como estaba y eso era lo que venía realizándose.

Efectivamente, el menor cuando fue oído dijo que le gustaba estar con ambos progenitores, pero quería seguir con las cosas como estaban y entendemos que en interés del menor, dada su edad y que su vida personal y social en todos los ámbitos se desarrolla en DIRECCION000, parece que estar con su padre dos días entresemana desde la salida del colegio hasta la entrada al centro escolar al día siguiente, esto es, con pernocta, consideramos que dada su edad, no deja de ser un régimen demasiado rígido y más propio de hijos de menor edad. Así pues, en la etapa vital que el menor se encuentra y dado que los padres viven en localidades distintas, no parece perjudicial en interés del menor que esas estancias se reduzcan de la manera que se propone para propiciar que el hijo pueda organizar mejor sus actividades, suprimiendo igualmente las pernoctas, cuando así se ha manifestado al ser oído, por lo que las visitas los martes y jueves serán de 17 a 20 horas en los meses de invierno y de 18 a 21 horas en los meses estivales, en la semana que el padre no le corresponda el fin de semana.

Los fines de semana alternos la estancia con el padre se desarrollará desde las 18 horas del viernes a las 20 horas del domingo, lo que permitirá que el menor pueda, dada su edad, tener más independencia para poder ir solo al Instituto, sin necesidad de traslado por la mañana temprano desde Huelva, donde reside el padre, hasta la localidad de DIRECCION000 en la que reside el menor y tiene el Centro escolar.

QUINTO.- En segundo lugar considera la parte que impugna la sentencia que debe procederse al aumento de la pensión de alimentos de 300 euros mensuales a 500 euros, teniendo en cuenta las necesidades crecientes del menor y que el padre no se está haciendo cargo del abono de los préstamos gananciales y de otros gastos que, según la juzgadora, fue circunstancia que tuvo en cuenta para no aumentar la pensión alimenticia.

En efecto, partiendo de los ingresos de los progenitores acreditados a través de la información patrimonial, resulta que el padre ingresa una media de 3.546,96€ al mes según la última declaración del IRPF sacada del PNJ y la madre 869,59€ en el mismo ejercicio, pues del oficio recibido del Ayuntamiento no se colige que sus ingresos sean superiores en media mensual, teniendo en cuenta que la productividad no es cantidad fija, puesto que depende de objetivos por lo que aplicando las tablas orientadoras del CGPJ a tales cifras, la pensión se sitúa alrededor en la cantidad asignada en la sentencia; sin embargo teniendo en cuenta el carácter orientador de aquella y dada la edad del menor (próximo a los 15 años), así como a las necesidades crecientes de un hijo en la etapa vital de la adolescencia es procedente que la pensión se aumente a los 350€ mensuales.

Por otra parte, decir que si el padre no abona con regularidad los préstamos hipotecarios de las viviendas comunes, estando la madre abonando con ayuda de familiares el correspondiente a la que es familiar atribuida en cuanto al uso al hijo y la progenitora, será cuestión que debe abordarse en el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

SEXTO.- Seguidamente nos ocuparemos del alegato de la impugnación relativo a la fijación de pensión compensatoria de 300€/mes a favor de la sra. Montserrat, por considerar que la separación e interrupción de la convivencia le ha producido desequilibrio, dada la diferencia acusada entre los ingresos de las partes, según ha quedado expuesto con anterioridad, devengo que deberá prolongarse hasta que la esposa obtenga un contrato laboral estable a jornada completa.

Al respecto debemos referir que la esposa pidió una pensión compensatoria en base a lo preceptuado en el art. 97 del CC, que establece que "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2ª La edad y el estado de salud.

3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge

6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.

La STS nº 837/2022 de 28 de noviembre (ROJ STS 4481/2022), viene a recoger los distintos parámetros que deben tenerse en cuenta para establecer pensión compensatoria por causa del desequilibrio económico provocado por la ruptura de la convivencia de los cónyuges, teniendo en cuenta el artículo antes citado, así razona la mencionada resolución con cita de otras sentencias del mismo Tribunal que: "El artículo 97 CC ha dado lugar a dos criterios en su interpretación y aplicación. La que se denomina tesis objetivista, en cuya virtud, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, determinando un deterioro con relación a la posición mantenida durante el matrimonio por el cónyuge que va a resultar acreedor de la pensión; según esta concepción del artículo 97 CC , las circunstancias enumeradas en el párrafo segundo de dicho artículo serían simplemente parámetros para valorar la cuantía de la pensión ya determinada. La tesis subjetivista integra ambos párrafos y considera que las circunstancias del artículo 97 CC determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de la pensión del artículo 97 CC . (...).

"La pensión compensatoria pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria; b) cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal".

Esta sentencia ha sido seguida de otras, como la sentencia 897/2010, de 14 abril de 2011 , que negó la pensión compensatoria solicitada por la esposa por estas razones:

"1ª La esposa no ha experimentado ningún perjuicio económico por haber contraído matrimonio, ya que consta que está prestando en activo en el mundo laboral. 2ª De ello se deduce que la dedicación a la familia no le ha impedido trabajar de forma habitual. 3ª El divorcio no le ha ocasionado ninguna pérdida de oportunidad laboral, ya que se encuentra en la misma situación en que hallaba antes de producirse la ruptura matrimonial. 4ª El derecho a la pensión compensatoria no es un derecho de alimentos, ni constituye un medio para restablecer los desequilibrios que pueden existir constante matrimonio. Por tanto, debe probarse el desequilibrio vinculado a la ruptura y es irrelevante la existencia de necesidad ( SSTS de 10 marzo 2009 y 19 enero 2010 )".

Según la sentencia 434/2011, de 22 junio :

"(...) lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, (...).

"La aplicación de esta doctrina al caso determina que deba estimarse este primer motivo, por cuanto, el reconocimiento de la pensión a favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en atención al dato del salario que cada uno percibe por su trabajo, aisladamente considerado. Este razonamiento conculca los parámetros apuntados por la jurisprudencia, contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante en los ingresos -resultado de comparar la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta-, y abre la posibilidad de su revisión en casación.

"Así, y en primer lugar, de los argumentos empleados por la AP se desprende la idea de que la pensión compensatoria tiene por finalidad enmendar la disminución del nivel de vida que conlleva toda ruptura de convivencia, entendiendo que su función ha de ser permitir al cónyuge más desfavorecido seguir disfrutando de un nivel económico similar al que llevaba durante la etapa de normalidad conyugal, lo que no se compadece con la finalidad que le reconoce la jurisprudencia examinada y, además, dado que el nivel de vida que el matrimonio adquirió quiebra necesariamente con la ruptura, se trata de un criterio que puede implicar el efecto de responsabilizar de esta y del consiguiente empobrecimiento de ambos miembros de la pareja, únicamente al cónyuge que se encuentra en mejor situación económica al cesar la convivencia".

En el caso de la sentencia 1/2012, de 23 enero, dijo la sala :

"No puede olvidarse que una cosa es que la dedicación de la esposa a la familia le haya privado durante los años de excedencia de los ingresos correspondientes a su empleo y de alcanzar sus expectativas de desarrollo profesional como enfermera, y otra, bien distinta, que sea posible equiparar esa pérdida con los ingresos que ha venido percibiendo y percibe su exmarido por el ejercicio de una actividad profesional como la de cirujano, más cualificada y, por ello, mucho mejor retribuida (la diferencia de ingresos no tiene su origen en el matrimonio pues habría sido la misma si la esposa, en lugar de dedicarse a la familia, hubiera trabajado todo este tiempo, hasta su disolución)".

La sentencia 104/2014, de 20 febrero , que casa la sentencia que concedió una pensión en atención al desequilibrio económico por tener los cónyuges ingresos dispares, con cita de jurisprudencia anterior, afirma:

"El necesario contraste o valoración del desequilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situación resultante tras el divorcio, sino también desde la perspectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de promoción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empresarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio...".

...Según la sentencia 713/2015, de 16 de diciembre :

"Se aprecia, en el marco de la tesis subjetivista sobre el artículo 97 del Código Civil , integradora de los dos párrafos del precepto, que las sentencias de la Sala que se han citado incluyen entre otras circunstancias a considerar "[...] incluso su situación anterior en el matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

"(...) Esta situación anterior, y teniendo en cuenta que la pensión compensatoria no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), es de sumo interés.

"No resulta indiferente cuando ambos cónyuges llegan al matrimonio con un desequilibrio económico entre ellos, que éste tenga su origen en sus diferentes condiciones personales y familiares, fruto de la trayectoria independiente de sus vidas, con ingresos profesionales o patrimonios notoriamente desiguales, o que, por el contrario, el desequilibrio, total o parcial de un cónyuge respecto de otro, venga propiciado por éste (...)".

En la sentencia 499/2017, de 13 septiembre , se dice, para negar la pensión solicitada:

"Lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa ni le privó de expectativas laborales, hasta su jubilación, como reconoce la sentencia, y lo que tampoco se ha probado es que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado de los dos primeros hijos, ni que este sacrificio se encuentre en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia".

A la vista de la norma aplicable y de la doctrina jurisprudencia aplicable al caso, comprobamos por la documental aportada que el matrimonio ha durado con convivencia unos trece años aproximadamente (desde marzo de 2007 a febrero de 2020), han tenido un hijo como única descendencia que nació en NUM000 de 2008, la madre al separarse tenía 44 años, (ahora tiente 47), observándose a través de su vida laboral que había trabajado de manera muy intermitente antes de casarse (su vida laboral comienza en abril de 2000), luego incluso trabajó más y desde 2012 goza de estabilidad como trabajadora fija discontinua en el Ayuntamiento de DIRECCION000, en el que trabaja como auxiliar de servicios sociales desde medidos de septiembre de cada año hasta mediados de junio del año siguiente, cobrando el subsidio de desempleo en los meses intermedios.

Desde que consta vida laboral, esto es, desde 2000, hasta febrero de 2022, constan acreditados como cotizados 5.725 días equivalentes a más de quince años y medido.

No consta cuál sea su formación concreta, ha trabajado en distintas empresas dedicadas a actividades diversas, equipamiento agrícola, ocio y servios, etc, por último y en los últimos diez años trabaja para el Ayuntamiento de DIRECCION000, como se ha dicho, en actividades asistenciales escolares en la etapa de educación infantil (aseo, cuidado personal, etc), como resulta de la documentación presentada.

La sra. Montserrat ha trabajado antes, durante y después de la ruptura convivencial, está en edad de hacerlo y sus padecimientos de salud según la documentación presentada no le impiden seguir realizando actividad laboral, sin que el matrimonio empeorase su acceso al mercado laboral, sino todo lo contrario, por lo que su dedicación al cuidado de la familia no le han impedido, ni dificultado la pérdida de oportunidad laboral, ni el divorcio le ha causado perdida de oportunidad laboral y si bien existía diferencia acusada de ingresos al cesar la convivencia y con posterioridad entre los que son parte en el proceso, ello no se ha producido como consecuencia del matrimonio, existía antes, durante y después de la separación, sin que la pensión compensatoria sea un mecanismo para equilibrar la situación económica de los que se han cesado en su convivencia, sin perder de vista tampoco que la situación de ruptura provoca por lo general la disminución del nivel de vida de los que antes estaban casados, como ha ocurrido en este caso, pero no por ello y a la vista de las circunstancias concurrentes podemos entender que ha existido desequilibrio, en el sentido aque recoge la jurisprudencia citada, por lo que no podemos acordar el establecimiento de la pensión compensatoria que se solicita.

SÉPTIMO- La impugnante solicita por último que se acuerde en la sentencia que el préstamo hipotecario de la vivienda familiar se abone por los titulares del mismo al 50%, considerando que es postura de esta Sala conforme a un auto que cita de febrero de 2022, mientras que la parte contraria considera que no se debe contener este pronunciamiento en la sentencia, aunque se pidiera en la demanda nada se acordó al respecto en la sentencia, por lo que debe mantenerse así, al no ser un pronunciamiento apelado por ella.

La sentencia puede contener este tipo de pronunciamiento cuando se refiera al abono de cuotas hipotecarias de la vivienda familiar cuyo uso se ha atribuido al hijo menor de edad y al progenitor custodio, por cuanto que esta Sala viene manteniendo que dichas cuotas deben considerarse una prestación económica familiar relacionada con la obligación de prestar alimentos, que puede verse afectada en caso de que no se abonen las cuotas referidas por peligrar el derecho del menor a un domicilio en el que habitar, como se ha acreditado que podría ocurrir en este caso, al haberse acreditado que las cuotas dejaron de abonarse desde finales de 2021 por lo que existía una deuda importante con la entidad de crédito por este concepto, según certificación bancaria presentada, que está abonando la madre a través de sus hermanos desde febrero de 2022, para no perder la referida vivienda, por lo que en atención a todo ello procede acordar que las cuotas hipotecarias de esa concreta vivienda ganancial (la familiar) sean abonadas por ambos progenitores a partes iguales.

Lo que no se contradice con lo resuelto por el TS, sobre las cargas del matrimonio en alusión al abono de las cuotas hipotecarias de los préstamos del matrimonio, y ello por la distinta naturaleza que tienen esos pagos respecto de aquellas cuando afectan a la vivienda familiar asignada al hijo menor de edad y a la madre custodia.

OCTAVO.- Teniendo en cuenta lo expuesto se estima en parte el recurso y se estima en parte la impugnación que de la sentencia han realizado las partes, lo que conlleva la revocación parcial de la resolución apelada, en el sentido de que las visitas intersemanales del padre respecto del hijo tendrán lugar los martes y jueves de la semana que no le corresponda al progenitor el fin de semana desde las 17 a las 20 horas, en los meses de invierno y de 18 a 21 horas en los meses estivales. Los fines de semana alternos el padre recogerá al menor a las 18 horas del viernes y lo devolverá e las 20 horas del domingo.

La pensión de alimentos que debe abonar el padre para el hijo se fija en la cantidad de 350€ mensuales, que se hará efectiva en dicha cuantía desde el mes de mayo de 2023, que será el primero que transcurra por entero una vez se notifique la sentencia a la partes.

Cada progenitor deberá abonar la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda familiar cuyo uso está atribuido al menor y a la progenitora que tiene atribuida la guarda y custodia.

El padre podrá retirar de la vivienda familiar sus enseres de uso personal, caso de no haberlo hecho ya.

En lo demás queda inalterado el resto del contenido de la parte dispositiva de la resolución apelada.

No se imponen las costas de esta segunda instancia a ninguna de las partes, teniendo en cuenta la estimación parcial del recurso y de la impugnación ( art. 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito prestado para recurrir, conforme establece para los casos de estimación parcial del recurso el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ.