Sentencia Civil 376/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 468/2023 de 31 de mayo del 2023

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, únicamente en relación al pronunciamiento desestimatorio de la pretensión de declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio y de la cláusula sobre comisión por disposición en efectivo, con los efectos restitutorios solicitados en la demanda, en relación al contrato de tarjeta de crédito revolving suscrito por las partes en fecha 11 de junio de 2009. Se impugna que la pretensión fuera ejercitada con carácter subsidiario a la nulidad por usura del interés pactado, también desestimada en la sentencia, y se imputa a la sentencia error en la valoración de la prueba, en la valoración sobre la carga probatoria en materia de transparencia en los contratos suscritos con consumidores, y en definitiva una exigua valoración documental que no incide en los hechos y fundamentos esgrimidos en su demanda, y reproducidos abundamentemente en el escrito de apelación.

La parte demandada sostiene la transparencia de las cláusulas cuestionadas y la validez íntegra del contrato.

SEGUNDO.- Sobre el control de inclusión y transparencia material.

Partiendo del reconocimiento por las partes de la condición de consumidor del demandante, y tratándose el contrato objeto de autos de un contrato de adhesión con condiciones generales de la contratación, la asimetría inicial contractual de las partes y la imperativa protección del consumidor adherente, establecen un triple nivel nivel de control del clausulado que forma parte del contrato, en tanto predispuesto por el profesional: un primer nivel de protección de la inclusión o incorporación del clausulado del contrato, que tiene su regulación no sólo en el TRLGDCYU sino también en la LCGC y por ello se extiende a todo tipo de adherente, sea o no consumidor. Su regulación se encuentra en los artículos 5 y 7 de la LCGC y en el artículo 80 del Texto Refundido y exige el conocimiento, legibilidad y accesibilidad de las condiciones generales para su incorporación al contrato con los efectos obligaciones derivados del mismo.

Un segundo nivel de protección sólo se refiere a los contratos celebrados con consumidores, y comporta tanto el control de la abusividad o contenido de las cláusulas, como el reclamado en autos, control de transparencia.

El control del contenido se circunscribe al llamado contenido normativo del contrato, es decir, a las cláusulas que no forman parte del contenido esencial del contrato, de las contraprestaciones entre los contratantes. Se pretende evitar que la prerredacción y predisposición del clausulado por parte del predisponente, de la que resulta la asimetría contractual entre las partes, cause un desequilibrio en perjuicio del consumidor, contrario a la buena fe contractual.

El control de transparencia o control de inclusión reforzado, hace referencia a la comprensibilidad por parte del consumidor de las cláusulas que ha leído y conocido. El consumidor debe conocer la carga real económica que la inclusión de una cláusula supone para él en el contrato, por lo que es distinto de la mera legibilidad de la cláusula, e incluso de si esta se encuentra claramente redactada o destacada. Por ello se conecta directamente con la información precontractual que el profesional, tanto por la predisposición de la cláusula como por la distinta posición contractual, debe suministrar al consumidor, de ser ello preciso para la comprensión real de la carga obligacional de dicha cláusula.

El control de transparencia se predica de la totalidad de las cláusulas de un contrato, y así resulta del mencionado artículo 80 del TRLGCYU y del artículo 83 sobre sus consecuencias. Su relevancia sin embargo, sobre todo a partir de la importante STS de 9 de mayo de 2013 sobre la transparencia en la conocida cláusula suelo, se manifiesta particularmente en relación a las cláusulas que definen los elementos esenciales del contrato, excluidas del control de abusividad, como resulta del artículo 4 de la Directiva 93/13/CE, incorporado en el mismo sentido a nuestro derecho interno. Cuando una de las prestaciones esenciales del contrato constituye una condición general de la contratación, debe ser objeto no sólo de control de incorporación, sino también de transparencia material. Y resultando no transparente, de conformidad con el contenido del artículo 83 del Texto Refundido, a pesar de constituir parte del contenido esencial del contrato, podrá ser objeto de control de abusividad y declararse su nulidad, si se ha impuesto en perjuicio del consumidor.

En estos términos se pronuncia de forma reiterada el TJUE, por todos asunto c-670/20: " la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, tal como resulta de los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 , no puede reducirse exclusivamente a su carácter comprensible en un plano formal y gramatical. Toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y, por lo tanto, de transparencia, a que obliga la propia Directiva, debe interpretarse de manera extensiva ( sentencias de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19 , EU:C:2021:469 , apartado 42, y de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 63 y jurisprudencia citada).

23 En consecuencia, la referida exigencia se ha de entender como la obligación no solo de que la cláusula considerada sea comprensible para el consumidor en un plano formal y gramatical, sino también de que posibilite que un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de dicha cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de tal cláusula sobre sus obligaciones financieras ( sentencias de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19 , EU:C:2021:469 , apartado 43, y de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19 , EU:C:2021:470 , apartado 64 y jurisprudencia citada)."

La transparencia material de una cláusula, como se ha indicado, se relaciona con el deber de información, normalmente referido a la información precontractual, momento en el que el consumidor debe ser consciente y conocer el alcance material de la cláusula que asume. La información previa se traslada como obligación al predisponente, aunque ni la Directiva ni la normativa interna general o sectorial, establecen una forma determinada de transmisión de dicha información que asegure o acredite la comprensibilidad por el consumidor de las obligaciones que asume. La regulación en ciertos sectores, sobre todo de la contratación bancaria, de obligaciones administrativas de transparencia, entrega de documentación precontractual previa, fichas normalizadas, etc, o la intervención de profesionales externos a la contratación (advertencias notariales, por ejemplo), pueden contribuir a la transparencia material, y su inexistencia, cuando es preceptiva su realización, conlleva la falta de transparencia de la cláusula, habitualmente. Pero ha de estarse a cada caso concreto y a la totalidad de las circunstancias de las cuales pueda extraerse que el consumidor, en el contexto del contrato y al tiempo de su celebración, puedo comprender el alcance real de las cargas económicas que asumía con las cláusulas debatidas. El TJUE en el asunto c-263/23 declaró que "p or lo que respecta al momento en que dichos elementos deben ponerse en conocimiento del consumidor, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50 y jurisprudencia citada, y de 12 de enero de 2023, D. V. (Honorarios de abogado - Principio de la tarifa por hora), C-395/21 , EU:C:2023:14 , apartado 39 y jurisprudencia citada]."

En relación con el interés remuneratorio, en supuestos de contratación bancaria o financiera, nuestro Tribunal Supremo ha explicado, STS 44/19 que la TAE es un instrumento de medida homogéneo que permite al consumidor " tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá". Su inclusión por tanto, en el contrato supone información previa relevante para el consumidor, porque le permite conocer el coste del producto o contrato que asume.

A raíz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la transparencia en las cláusulas suelo, posteriormente desarrollada en otros productos financieros, debemos estimar que el carácter sorpresivo de una cláusula, alterando la economía del contrato, tal como pudo ser representado por el consumidor, determina su falta de transparencia. En su STS de 23 de marzo de 2021, referida a la conocida como hipoteca de tranquilidad, el Tribunal declaró que " El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula"; rechazando en su sentencia de 26 de octubre de 2020 que se incumpliera el control de transparencia porque no se apreciaba " alteración subrepticia de condiciones, ni enmascaramiento, ocultación u oscurecimiento de los datos relevantes sobre los elementos esenciales del contrato; ni existencia de cláusulas sorpresivas que alteren la apariencia del precio del contrato o de sus consecuencias económicas, tal y como pudo representárselo mentalmente un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz".

A los efectos de alcanzar la convicción probatoria sobre la comprensibilidad por el consumidor de la carga económica asumida con la cláusula cuya transparencia se discute, la STS 69/2021 de 9 de febrero permite inferir esta comprensibilidad por el consumidor de los hechos posteriores del mismo en relación con el funcionamiento del producto.

TERCERO.- Superación de las cláusulas cuestionadas del control de incorporación y transparencia material.

Estimamos en primer lugar, que el contrato supera el control de incorporación. Pese a las críticas formuladas en el recurso, la letra, si bien pequeña, es legible, sin que sea de aplicación la exigencia de un tamaño mínimo de la letra, por razones temporales. En ambas copias del contrato aportadas por las dos partes, se permite la lectura de las condiciones discutidas en este procedimiento.

Tampoco consideramos que exista falta de transparencia material en las dos cláusulas debatidas. A falta de otra prueba, no practicada en efecto en los autos, la única prueba sobre el conocimiento e información del clausulado la confiere el propio contrato, cuya copia no niega la demandante en su demanda que le fuera entregada en el momento de la firma, como se reconoce en el texto del contrato. Tanto en la primera página del contrato, como posteriormente en la cláusula 7 de las condiciones del contrato de tarjeta y 8 de las llamadas condiciones específicas, se incluye la TAE correspondiente del contrato, interés fijo, con referencias a la forma de su cálculo, y las dos modalidades de pago que el consumidor puede elegir para los distintos cargos o disposiciones de la tarjeta: al contado, bien inmediatamente a la operación o a fin de mes, sin interés alguno; o a crédito, con los intereses correspondientes, que se abonan junto con el capital en la cuota fijada. Se establece que el impago a fin de mes en el sistema al contado conllevará su consideración como sistema a crédito. Se establece asimismo que la cuota mensual se integra con el capital, pero también con los intereses, comisiones y gastos, y que el interés se devenga de forma diaria conforme a la fórmula establecida en la condición 8,2 del contrato.

Por su parte la cláusula 10 establece una comisión, equivalente al 4% del importe dispuesto, por disposición en efectivo a través de la tarjeta, con un mínimo con 2,75 euros, que sólo se integrará en el capital a crédito si es el modelo de pago elegido en cada momento.

Ambas cláusulas son comprensibles. No se puede ignorar por un consumidor medio, que la elección de la cuota de abono del capital dispuesto a crédito cuanto más baja más prolongado período de amortización conlleva, dado que el contrato no es un préstamo, a plazo fijo, sino una línea de crédito que se recompone con los distintos abonos del capital dispuesto. No parece que sea preciso una información adicional, que en todo caso, vendría compensada con el uso durante más de 13 años de la tarjeta, y la información mensual a través de extractos de la misma, que le ha ido siendo suministrada al hoy demandante, y que acompaña ampliamente la parte demandada a su escrito de contestación a la demanda.

En este sentido se pronuncian diversas resoluciones de la Sección 28 de la AP de Madrid y de la Sección 15 de la AP de Barcelona, que vienen a plantear que pueda cuestionarse la transparencia del interés remuneratorio por cuanto constituye el precio mismo del contrato, no conllevando una alteración subrepticia de las condiciones pactadas. Incluso pareciera que lo impugnado no es la transparencia del interés sino el propio sistema revolving, lo para el TS en su sentencia de 4 de marzo de 2020 puede llevar al "deudor cautivo", materia que excede del control de transparencia en sí para trasladarse al consentimiento contractual. La sentencia de la sección 28 de la AP de Madrid de 24 de marzo de 2023 razona que " Lo que ocurre es que este caso, el contrato expone el tipo de interés, las cuotas y las formas de pago, sin que quepa deducir duda alguna sobre tales extremos. Se trata de un interés fijo, sin que apreciemos elementos periféricos que incidan en la comprensibilidad de su aplicación. No existen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés ni se aduce la existencia de cláusulas que introduzcan complejidad en el cálculo. Tampoco apreciamos que existan estipulaciones que afecten periféricamente a la transparencia del interés remuneratorio, que es la cláusula aquí combatida.

8.- Tal y como indica la STS 166/2021 de 23 de marzo de 2021 , no tiene sentido exigir al prestamista en estos casos información adicional sobre previsibles comportamientos de los índices de referencia o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales del contrato.

9.- La conclusión que cabe extraer es que la cláusula de intereses remuneratorios combatida no adolece de falta de transparencia, lo que impide entrar en el análisis de abusividad, toda vez que se trata de una cláusula esencial que define el precio de la operación ( STS núm. 166/2021 de 23 Mar. 2021 , entre otras muchas)".Y en sentencia de 7 de octubre de 2022 " En los contratos objeto de autos, se establece con claridad cuál es el interés remuneratorio, tanto del tipo de interés nominal (TIN), como la tasa anual equivalente (TAE), con aplazamiento de las cantidades dispuestas con sus intereses, por lo que el demandante pudo conocer la carga real que supondría la tarjeta.

El clausulado contractual permite al consumidor medio conocer cuál era la carga económica que iba a representar su obligación de restituir el importe dispuesto, de un modo aplazado, con sus intereses, dividido en cuotas mensuales, con lo que se iba a acumular una carga financiera total reflejada, a su vez, en la tasa anual de equivalencia también expresada con claridad en el documento que suscribía.

En definitiva, a la vista del contrato, el consumidor recibía la necesaria información de que no solo tendría que afrontar el pago de la compra o disposición dineraria que efectuase por medio de la tarjeta, sino también que el aplazamiento en el pago que iba a obtener fraccionando el abono de la cantidad dispuesta en cuotas, implicaba tener que soportar además el pago de intereses remuneratorios, cuyo tipo aparecía igualmente en el texto del contrato y cuyo modo de cálculo se desglosaba en su clausulado."

Estas consideraciones nos permiten desechar igualmente en el caso presente la falta de transparencia, pues el tipo de interés fijado con guarimos no parece que ofrezca mayor dificultad de comprensión, de modo que el consumidor medianamente informado puede aprehender su alcance y repercusión económica.

En consecuencia, la cláusula de intereses remuneratorios supera el control de transparencia, lo que impide cierra la vía para apreciar su nulidad por abusividad. Cuestión distinta -como hemos dicho- es que la aplicación de la tarjeta revolving pueda generar resultados no deseables cuando se opta por solicitar el pago de cuotas mensuales bajas, que pudieran no llegar a servir para amortizar capital.

En sentencias anteriores hemos sostenido una interpretación similar que debe ser reproducida aquí. En sentencia, por todas, de 20 de diciembre de 2022 se razona: En el supuesto que ocupa, una vez conocida la TAE que se va a aplicar, que es la que marca el precio del contrato, se cuenta con el principal elemento informativo en orden a calibrar la viabilidad de la celebración de aquél, teniendo en cuenta que, a partir de ahí, puede deducirse sin mucha dificultad la carga económica del mismo.

Se está ante un contrato revolving caracterizado, principalmente, según el preámbulo de la ETD/699/2020, de 24 de julio (que aunque no resulta aplicable por razones temporales sirve a estos efectos) por dos elementos esenciales que diferencian al crédito de este tipo de otros: ( i ) el modo o forma de pago, pues permite el cobro aplazado mediante el pago de cuotas variables en función del uso que se haga del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada -en los contratos de crédito ordinarios la deuda se abona de una sola vez-, o cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada; ( ii ) su carácter reconstructivo o revolvente: el importe de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible mediante su renovación automática como si de una línea de crédito permanente se tratara y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado.

Este sistema de contrato de tarjeta de crédito no lo convierte en contrato de naturaleza compleja de tal manera que quien lo contrata, conociendo el interés a aplicar, puede conocer el coste del mismo por hacer uso de la tarjeta."

Igual conclusión debe alcanzarse respecto de la cláusula sobre comisión por disposición en efectivo, discutida únicamente en cuanto a su transparencia, que es comprensible y correspondiente al servicio que se retribuye, siendo expresa la cuantía de su importe y la inclusión únicamente en el sistema revolving en las disposiciones a crédito.

Por ello debe confirmarse la sentencia recurrida en su integridad, sin que la existencia de otras cláusulas, como la posibilidad de modificación unilateral del condicionado por la entidad demandada, incida en la transparencia del mismo, ni haya sido objeto de cuestionamiento en la demanda, y ni siquiera acreditada su aplicación al contrato. Y asimismo debe ratificarse la formulación y por ello resolución como subsidiaria de la pretensión de nulidad por falta de transparencia que resultaba no sólo de la fundamentación jurídica, sino del suplico de la demanda.

QUINTO.- Costas-

La desestimación íntegra del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia en todos sus pronunciamientos, conlleva el mantenimiento de las costas en instancia y la imposición a la parte recurrente de las causadas en apelación, conforme al criterio del vencimiento objetivo de los artículos 394 y 398 LEC.