Sentencia Civil 623/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1081/2022 de 05 de octubre del 2023

PRIMERO.- Apela la demandante la sentencia que desestima la demanda y absuelve a los demandados, alegando, sustancialmente, que concurren los requisitos para estimar el desahucio por precario, al haberse acreditado suficientemente la titularidad del inmueble, que ha sido debidamente identificado, y que ocupa sin contraprestación alguna la parte demandada, siendo factible dirigir la demanda contra los ignorados ocupantes.

La apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.- Establecía el párrafo 3º del artículo 1565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 que procedía el desahucio y podría dirigirse la demanda contra cualquier persona que disfrutara o tuviera en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupase.

En la actual y vigente Ley de Enjuiciamiento Civil el desahucio por precario viene regulado en el art. 250,1, 2º, variando dicha regulación respecto a la que se establecía en la Ley anterior, de un lado, en que ya no se exige como requisito previo de procedibilidad el previo requerimiento de desalojo, de otro que ya no se trata de un juicio de carácter sumario, pues la Ley se remite al juicio verbal sin hacer referencia expresa a su sumariedad y, de otro, que la sentencia que se dicte en el mismo, a diferencia de lo que ocurría anteriormente, y de lo que en la actualidad sucede con el juicio verbal de desahucio por falta de pago de las rentas, producirá efecto de cosa juzgada ( art. 447, 2, 3 y 4 Ley de Enjuiciamiento Civil).

No obstante, lo que es en sí el concepto de precario - como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en alguna ocasión (SS. 19 de mayo de 2021, Rec. 251/21; 29 de septiembre de 2021, Rec 541/21 y 13 de octubre de 2021, Rec. 542/21) - no ha sufrido variación sustancial aplicándose aquél, genéricamente, a todo uso o disfrute de una cosa ajena sin que medie renta o merced, sin título, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real, comprensivo de la posesión concedida, tolerada o sin título, a la que, por falta de causa que legalmente lo impida, puede el dueño poner fin en cualquier momento y recabar la recuperación de la cosa, encontrando estas situaciones su campo más propicio y frecuente de manifestación en el ámbito de las relaciones familiares o de estrecha amistad, dentro de las cuales el afecto mueve a la liberalidad.

Igualmente, como tiene sentado el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de enero de 1.964, 30 de octubre de 1.986 y 23 de mayo de 1.989, el concepto de precarista no se refiere a la graciosa concesión a su ruego de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostenta el actor y, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1.926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la Jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando al concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también, todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, así como que, como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles, una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho llegándose a calificar jurídicamente, por la más Doctrina, como pone de manifiesto alguna Jurisprudencia ( SS. TS. 20-10-87, 23-5-89 y 31-12-92), como una variedad del préstamo de uso, es decir, como un comodato con duración al arbitrio del comodante ( arts. 1.740 y 1.750 C.c.).

Como requisitos sustanciales para el éxito de la acción de desahucio por precario se exigen: a) la posesión de facto o disfrute efectivo de la cosa por el demandado; b)la falta o insuficiencia del título del demandado, bien por no haberlo tenido, por haberse extinguido o por ser de peor derecho; y c) falta de renta o contraprestación.

Por tanto, como declaró el Tribunal Supremo en la sentencia 691/2020, de 21 de diciembre, mencionada por la de 7 de julio de 2021, la institución del precario "no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (...), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958, 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008)".

Así pues, no es acertado limitar el ámbito del precario a las situaciones de mera tolerancia, pues, conforme a la jurisprudencia reseñada, incluye también el disfrute de la posesión de un inmueble por quien no paga contraprestación alguna por ello y carece de título, o el que alega es ineficaz para enervar el cualificado que ostente el actor.

De este modo, se ha de concluir que para que exista la situación de precario no es requisito esencial que la posesión hubiera sido cedida inicialmente de forma gratuita por el dueño de la finca, pudiendo apreciarse tal situación en supuestos en que dicha posesión se adquirió en base a determinado título que, con el paso del tiempo y por las circunstancias legales que fuesen, perdió vigencia y suficiencia como para justiticar la posesión del bien por parte de quien,por dicho motivo, habría pasado a tener la condición de precarista.

TERCERO.- Para dirimir la cuestión que es objeto de recurso ha de aclararse previamente que la actora adquirió la propiedad de la finca objeto de autos mediante aportación que hizo su anterior propietario, por medio de escritura pública de 22 de marzo de 2019.

No consta documentalmente que quien efectuó dicha aportación de la finca se la hubiera adjudicado previamente en un procedimiento hipotecario seguido contra la ahora codemandada-apelada, pero es lo cierto que ésta, al contestar la demanda, puso de manifiesto que perdió la propiedad del inmueble objeto de este juicio de desahucio por precario en un procedimiento ejecutivo hipotecario seguido en su contra con el número 712/2015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 6 de esta capital, sin que en el acto de la vista la parte demandante cuestionara tal manifestación.

Así pues, para dirimir la presente controversia habrá que partir de la realidad expuesta por la demandada citada conforme, a la cual la misma fue la propietaria-ejecutada en dicho procedimiento en el cual perdió la titularidad que ostentaba respecto de la finca al ser adjudicada a la parte ejecutante, de quien traería causa, por aportación de la finca, la aquí actora-apelante.

En cualquier caso, sí consta que la demandada se encuentra empadronada en la vivienda objeto de litis, junto con su hijo, desde el 6 de marzo del año 2006, así como que abona las facturas de suministro de agua desde el mes de noviembre de 2019, igual que las correspondientes al suministro de energía eléctrica, coadyuvando tales datos a concluir que la citada codemandada pudiera haber sido la anterior titular de la vivienda respecto de la que se insta el desahucio.

Pues bien, teniendo en cuenta los precedentes hechos y la anterior doctrina que se acaba de exponer y la que se citará a continuación, ha de concluirse que la parte demandada-apelada ocupa la vivienda objeto de autos en concepto de precarista, por cuanto no ha acreditado en forma alguna que lo hiciera al amparo de algún título hábil y vigente dotado de la suficiente eficacia como para habilitarla para tal ocupación, toda vez que perdió la titularidad que pudiera ostentar al ser adjudicada la finca a un tercero en el procedimiento ejecutivo hipotecario seguido contra ella.

Así resulta que, tras dicha adjudicación de la vivienda en el juicio ejecutivo hipotecario en favor de la entidad de la que trae causa la demandante, la parte demandada dejó de ser propietaria del inmueble en cuestión, que pasó a ser, finalmente, de la titularidad dominical de la ahora apelante, cuestión que no ha sido discutida por la apelada.

CUARTO.- No obstante, se viene a estimar en la sentencia recurrida la excepción de inadecuación de procedimiento, toda vez que acudiendo la actora al procedimiento de desahucio por precario lo que se intentó es eludir la aplicación de las medidas previstas en los artículos 1 y 2 de la Ley 1/2013, concluyendo que existió fraude de ley por parte de aquélla, quien dirigió la demanda contra ignorados ocupantes a pesar de tener conocimiento, o haber podido tenerlo con una simple diligencia, de que la vivienda se encontraba ocupada por terceras personas.

A este respecto debe tenerse en cuenta que la parte demandante no fue ni el acreedor ejecutante en el procedimiento hipotecario seguido contra la demandada ni cualquier otra persona física o jurídica que hubiera resultado adjudicataria de la vivienda objeto de dicha ejecución, teniendo la condición de tercero, cuya buena fe debe presumirse, sin que al respecto de hayan aportado datos que puedan llevar a una conclusión contraria.

De ello se infiere que la apelante, Global Pantelaria S.A. no fue la entidad ejecutante en el procedimiento de ejecución hipotecaria, ni tuvo intervención alguna en el mismo, ni forma parte del grupo de empresas de la entidad ejecutante; habiendo adquirido la propiedad de la finca con posterioridad a la adjudicación de la misma a la ejecutante y fuera del procedimiento de ejecución hipotecaria.

En este sentido cabe añadir que la actora Global Pantelaria S.A. no pudo instar el lanzamiento del ocupante en el procedimiento de ejecución hipotecaria, pues ninguna intervención tuvo en el mismo, siendo que la legitimación para instar dicho lanzamiento viene atribuida al ejecutante o al rematante o adjudicatario.

Por tanto, siendo la demandante-apelada una entidad ajena al procedimiento de ejecución hipotecaria, sin que conste connivencia con la adjudicataria de la vivienda litigiosa para perjudicar los derechos de los demandados, y proviniendo su título de una transmisión onerosa realizada al margen o extramuros del procedimiento hipotecario en el que no intervino ni fue parte, no cabe negarle la posibilidad legal de acudir al procedimiento de desahucio por precario previsto en el art. 250.1.2º LEC.

En estos términos vino a mostrarse la STS de Pleno de 10 de noviembre de 2022, concluyendo en la forma que se acaba de exponer, después de señalar que, no obstante, el juicio de precario sería inadecuado si quien instase la demanda hubiera sido el acreedor ejecutante o cualquier persona física o jurídica adjudicataria de la vivienda y el demandado el anterior propietario de la misma y de cuya titularidad fue despojado a través del un procedimiento de ejecución hipotecaria.

En tal caso, indicaba el Tribunal Supremo en su referida sentencia, habría de acudirse al cauce del procedimiento de ejecución hipotecaria para obtener el lanzamiento de los deudores ocupantes de la finca hipotecada, teniendo en cuenta que "el título del derecho, que faculta al acreedor ejecutante y/o adjudicatario de la vivienda a solicitar su entrega, proviene del propio procedimiento de ejecución hipotecaria", así como que " Con carácter general, el art. 61 de la LEC , salvo disposición legal en otro sentido, atribuye al tribunal que tenga competencia para conocer de un pleito para resolver sus incidencias y la ejecución de lo resuelto. Con respecto al proceso de ejecución, el art. 545.1 LEC se manifiesta en similares términos. Y el art. 675.1 de la LEC , en sede de procedimiento de ejecución hipotecaria, también atribuye al adquirente el derecho a interesar la entrega del bien hipotecado en el propio procedimiento especial.

En coherencia con tales reglas, la competencia funcional para conocer del incidente de solicitud de suspensión del lanzamiento y comprobación de sus requisitos. que se acreditarán, por el deudor hipotecario, en cualquier momento del procedimiento y antes de la ejecución del lanzamiento, corresponde al juez o al notario encargado de la tramitación del juicio hipotecario, como norma el art. 2 de la Ley 1/2013 ."

No obstante, aclaraba, también, que el plazo de un año que establece el art. 675.2 LEC para instar el lanzamiento no resulta de aplicación al adjudicatario del bien frente al demandado deudor hipotecario y sí unicamente frente al mero "ocupante" del inmueble.

En cuanto a este este particular señaló: "Lo dispuesto en el art. 675.2 II LEC se circunscribe a los ocupantes del inmueble, que no tengan la condición de deudores hipotecarios, ya sean arrendatarios u ocupantes de hecho. Así resulta, también, de la remisión que efectúa dicho precepto al art. 661 LEC . No es, por consiguiente, aplicable, al presente caso, el plazo al que se refiere el art. 675, cuando norma que, una vez transcurrido un año sin haber instado el desalojo, la parte adquirente hará valer sus derechos en el juicio que corresponda, toda vez que nadie discute que el demandado es deudor hipotecario, que ha perdido su título dominical en virtud de la venta forzosa llevada a efecto precisamente en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y no arrendatario o tercero ocupante de hecho.

Tampoco tiene sentido, por elementales razones de economía procesal, instar un juicio de desahucio por precario para hacer efectivo el lanzamiento del deudor, ocupante del inmueble, cuando se cuenta con el correspondiente decreto de atribución de la condición de adjudicatario de la vivienda litigiosa, que habilita para hacer efectivo el derecho a la entrega de la cosa, y correlativo lanzamiento de quien la ocupa, en el propio juicio de tal naturaleza.

Por otra parte, se evita acudir al juicio de precario, con la intención de liberarse o dificultar la aplicación del régimen tuitivo que establece la Ley 1/2013 y sus sucesivas modificaciones, del que se benefician los deudores hipotecarios en situación de especial vulnerabilidad, quienes deben ser debidamente tutelados en sus intereses legítimos".

Ahora bien, si como ocurre en el caso que nos ocupa, conforme a las explicaciones ya dadas, resultase procedente el seguimiento de un juicio de precario, sería factible no estimar la demanda origen de tal juicio si el demandado acreditase que, previamente, en el proceso de ejecución hipotecaria se hubiera dictado un auto acordando la suspensión del lanzamiento o contrato de arrendamiento obtenidos al amparo de la Ley 1/2013; en tal sentido se muestra la referida sentencia que, a su vez, cita las del propio Tribunal de 7 de julio y 25 de octubre, ambas de 2021, poniendo de manifiesto la citada de 7 de julio: "el acreedor adjudicatario carece de acción de desahucio frente al deudor ejecutado durante el tiempo de la suspensión, pues está directamente vinculado y obligado por la resolución judicial dictada en el procedimiento de ejecución en el que ha participado como ejecutante. También debe entenderse vinculado por la suspensión cualquier otro adjudicatario que haya actuado en la subasta por cuenta del acreedor, pues conforme a la redacción original del art. 1 de la Ley 1/2013 , la suspensión del lanzamiento alcanza también a los casos de procesos de ejecución hipotecaria en que "se hubiera adjudicado [la vivienda] al acreedor, o a persona que actúe por su cuenta". Bajo este régimen, no procedía esa suspensión en caso de adjudicación de la vivienda a un tercero ajeno al acreedor (este régimen se modificó por el Real Decreto-ley 6/2020, de 10 de marzo, que amplió la paralización de los lanzamientos, para las ejecuciones que se produzcan a partir de su vigencia, a las adjudicaciones hechas "a cualquier otra persona física o jurídica" distinta del acreedor).

Ahora bien, según dicha sentencia, el referido auto no tendría efectos frente a un tercer adquirente de buena fe a quien, con carácter previo a la adquisición, no se le hubiera informado de la suspensión del lanzamiento o ésta no constara en el Registro de la Propiedad o, en última instancia, no constara en autos ningún dato que permitiera alcanzar la conclusión probatoria de la existencia de cualquier maquinación urdida por la vendedora con los compradores para burlar la suspensión del lanzamiento acodada en la ejecución hipotecaria.

Lo que ocurre es que en el supuesto de litis la demandada no ha acreditado que se hubiera dictado en el procedimiento de ejecución hipotecaria un auto acordando la suspensión del lanzamiento, auto que, en cualquier caso, debería encontrarse vigente temporalmente, pues se hace necesario solicitar al juzgado la ampliación del plazo de suspensión ya concedido con anterioridad acreditando que persisten las condiciones de vulnerabilidad exigidas para acceder a esa medida excepcional ( STS 7 de julio de 2021).

En cualquier caso, la citada codemandada, tampoco ha acreditado que concurrieran en ella las condiciones o requisitos exigidos por la Ley para ser tenidos como vulnerables y, en base a tal circunstancia, acordar la suspensión del lanzamiento, posibilidad que se les reconoce en la mencionada STS de 10 de noviembre de 2021 y que esta Sala ya venía reconociendo, si bien defiriendo tal acreditación a la fase de ejecución de la sentencia de precario; precisamente por ello, esta Audiencia no estimaba la existencia se inadecuación de procedimiento o fraude de Ley cuando se seguía el juicio de precario para obtener la posesión de la finca adjudicada en procedimiento hipotecario,porque siempre cabía al ejecutado ocupante acreditar su situación de vulnerabilidad y obtener la suspensión de su lanzamiento.

Como se dice, los demandados no han alegado ni acreditado la concurrencia de dichas circunstancias suspensivas recogidas en la citada Ley 1/2013, de 14 de mayo y RD-Ley 6/2020. Únicamente, solicitaron antes de la celebración de la vista la suspensión del procedimiento en aplicación del RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo (con sus actualizaciones), lo que les fue correctamente denegado remitiéndola, en su caso, a la fase lanzamiento, como se prevé en la referida Ley.

Como consecuencia de lo anterior, el recurso debe ser estimado y la sentencia revocada, no obstante lo cual, como quiera que este procedimiento se inició con anterioridad a dictarse la STS citada de 10 de noviembre de 2022, y el art. 2 de la mencionada Ley 1/2013 posibilita que el deudor pueda acreditar "en cualquier momento del procedimiento de ejecución hipotecaria y antes de la ejecución del lanzamiento" la concurrencia de las circunstancias acreditativas de la vulnerabilidad, la parte demanda,en la fase de ejecución de esta resolución y antes de dicho lanzamiento, podrá llevar a efecto tal acreditación, en orden a alcanzar la suspensión del lanzamiento.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, las costas devengadas en primera instancia serán de cuenta de la parte demandada.

Asimismo, al estimarse el recurso, no se hace especial imposición de las costas devengadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, y con devolución a la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir.