Sentencia Civil 562/2022 del Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 79/2022 de 06 de octubre del 2022

PRIMERO.- Con carácter previo solicita la parte recurrente que se suspenda el curso de las actuaciones hasta que el TJUE resuelva las cuestiones prejudiciales planteadas por nuestro Tribunal Supremo, con relación a la fijación de un día inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios abonados por mor de una cláusula abusiva.

Debe denegarse tal petición porque no halla encaje en el art. 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, además, el art. 267 del TFUE tampoco contempla expresamente la suspensión por el hecho de haberse planteado cuestión prejudicial ante el TJUE. En tal sentido, ante petición idéntica (aunque relacionada con cuestión prejudicial planteada con motivo del IRPH), declarábamos lo siguiente en Auto dictado con fecha 29 de abril de 2021, en el rollo de apelación nº 449/2021:

"SEGUNDO.- El art. 43 de la LEC, establece en cuanto a la prejudicialidad civil que "Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación."

El TJUE tiene dicho desde hace tiempo en Nota de 11/06/2005, luego modificada por la de 05/12/2009 sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales, que el momento idóneo para interponerlas es el referido en los puntos 18 y 19 del mentado documento, recogiendo el punto 25 que los efectos de la suspensión que pueda acordarse en el órgano judicial nacional se circunscriben al procedimiento en el que se acuerda hasta el que el TJUE se pronuncie.

Por otra parte la Recomendación del TJUE 2012/C 338/01 (DO L 265 de 29.9.2012, p. 1), reemplaza a la nota informativa antes citada sobre el planteamiento de cuestiones prejudiciales por los órganos jurisdiccionales nacionales (DO C 160 de 28.5.2011, p. 1), y tiene por objeto recoger las innovaciones introducidas por el Reglamento del Tribunal que puedan incidir tanto en el propio principio de la remisión de la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia como en las modalidades de tales remisiones, pronunciándose en parecidos términos a la nota referida tanto a lo relativo al momento del planteamiento de la cuestión prejudicial, como a los efectos que produce: así recoge, sobre lo primero, en los puntos 18 y 19 que "El momento adecuado para plantear una cuestión prejudicial

18. El órgano jurisdiccional nacional puede remitir al Tribunal de Justicia una petición de decisión prejudicial tan pronto como estime que, para poder emitir su fallo, resulta necesaria una decisión sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión. En efecto, el órgano jurisdiccional nacional es el mejor situado para apreciar la fase del procedimiento en que procede remitir tal petición.

19. Es preferible, no obstante, que la decisión de plantear una cuestión prejudicial se adopte en una fase del procedimiento nacional en la que el órgano jurisdiccional remitente esté en condiciones de definir el marco jurídico y fáctico del asunto, para que el Tribunal de Justicia disponga de todos los elementos necesarios para comprobar, en su caso, que el Derecho de la Unión es aplicable al litigio principal. También puede resultar deseable para la recta administración de la justicia que la cuestión prejudicial se plantee después de un debate contradictorio".

En cuanto a lo segundo, esto es, a los efectos de la presentación de la CP en el TJ, mantiene la Recomendación en el punto 29 que "Efectos de la remisión prejudicial en el procedimiento nacional

29. Aunque el órgano jurisdiccional nacional seguirá siendo competente para adoptar medidas cautelares, especialmente en el caso de haberse planteado una cuestión de validez (véase el punto 17), la presentación de una petición de decisión prejudicial lleva consigo, no obstante, la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie."

Nuestro TS ya se ha pronunciado sobre la no procedencia de la suspensión de un proceso civil por planteamiento de una cuestión prejudicial ante el TJUE en procedimiento distinto, así podemos citar la sentencia de 13/06/2013 cuando recoge que: "...Lógica consecuencia de la propia naturaleza de las cuestiones prejudiciales es que, como indica el apartado 25 "El planteamiento de una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia lleva consigo la suspensión del proceso nacional hasta que el Tribunal de Justicia se pronuncie", pero ciñe su eficacia a pleito en el que se plantea, sin que tenga efecto expansivo alguno a otros litigios, por más que en ellos se plantee una cuestión más o menos similar...Si a lo expuesto añadimos que la suspensión del litigio tan sólo puede tener lugar en los casos expresamente previstos en la norma, la paralización del litigio por el planteamiento de una cuestión prejudicial por otro tribunal en un pleito diferente, habría supuesto la flagrante vulneración del principio de impulso procesal de oficio ( artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo que el motivo debe ser rechazado."

La STS de 20 de septiembre de 2011 razona en parecidos términos sobe el particular que nos ocupa razonando que: "...El artículo 16 del mencionado Reglamento contempla - bajo el epígrafe " aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia" - la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales suspendan la tramitación de los procedimientos que ante ellos se tramiten cuando deban adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con alguna de la Comisión prevista en procedimientos que dicho órgano ya haya incoado. No se refiere, sin embargo, a la suspensión de un proceso por haberse planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial pendiente de decisión - sobre ello, nuestra sentencia 382/2011, de 13 de junio -.

El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea - no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea "res iudicanda". Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81) "a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna".

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto."

TERCERO.- Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Recomendación citada y la doctrina jurisprudencial que se cita, entendemos que son de plena aplicación al caso que nos ocupa, por lo que en consecuencia debe desestimarse la petición de suspensión del curso de este rollo de apelación, por las razones expuestas, además de no tener relación el presente proceso, con el que tiene pendiente de resolver la Cuestión Prejudicial, en definitiva que no concurren los requisitos para apreciar prejudicialidad civil que se alega y por ende la suspensión que se pide en virtud de la causa alegada, que se refiere a otra cosa distinta, esto es, la prejudicialidad comunitaria, debiendo proseguir por tanto la tramitación del recurso que pende ante este tribunal".

SEGUNDO.- Dicho ello, en la Sentencia recurrida se anula estipulación, obrante en préstamo hipotecario formalizado mediante escritura pública otorgada el día 29 de diciembre de 1998 (en que la recurrente ostenta calidad de prestamista, siendo prestataria la contraparte), en virtud de la cual se hacía pechar a esta última con todos los gastos derivados de la formalización e inscripción registral de ese documento público.

Además en esa Sentencia se condena a la recurrente a abonar global de 411,88 euros, pagado por la parte actora como consecuencia de la cláusula referida, a razón del 50% de los gastos de notaría y gestión, y el 100% de gastos registrales.

Las facturas acreditativas de esos gastos se acompañaban con la demanda, siendo de fechas respectivas 29 de diciembre de 1998 (notaría), 22 de febrero de 1999 (registro), y 18 de marzo de 1999 (gestoría).

Por tanto, aunque se adoptara como "dies a quo" esta última data, entre la misma y aquella en que se efectuó reclamación extrajudicial a la demandada (23 de febrero de 2017) habían transcurrido casi 18 años.

Debe pues concluirse que la acción resarcitoria ejercitada en estas actuaciones, estimada por la Sentencia recurrida, había prescrito antes de formularse la demanda rectora de este proceso, acogiéndose en cuanto a este particular el recurso formulado. La razón es haber transcurrido más de quince años entre la fecha en que se otorgó la escritura pública de constitución del préstamo y se giraron las facturas representativas de los gastos reclamados, y la fecha en que se llevó a cabo dicha reclamación extrajudicial, sin que haya existido actuación interruptora de ese término.

En tal sentido se ha pronunciado reiteradamente este Tribunal, siendo exponente de nuestro criterio la Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2021 (nº 782, rollo de apelación nº 797/2021) en la que, en cuanto a ese particular, nos pronunciábamos en los siguientes términos:

" Resulta pues de aplicación criterio de esta Sala ya establecido en Sentencia de fecha 14 de octubre de 2019 (nº 657) en la que, al respecto, se declaraba lo siguiente:

"En primer lugar argumentan los actores en su escrito de recurso en contra de la estimación de la prescripción respecto a la pretensión de abono de los gastos que se impusieron al prestatario por ser tal cláusula abusiva y por ende nula.

La doctrina civilista es clara al respecto: no prescriben las acciones para declarar la nulidad absoluta de un negocio jurídico, pero están afectadas por la prescripción las acciones restitutorias que de ellas pueden resultar (Federico de Castro y Bravo, Temas de Derecho Civil, 1972, p. 150 y Díez-Picazo-Gullón, Sistema de Derecho Civil, I, 1975, p. 439). La prescripción de estas últimas puede a su vez ser obstáculo para el ejercicio de las acciones declarativas, cuando ellas sean el interés que puede justificar su ejercicio (de Castro, ibidem), dado que una mera declaración formal que no pueda producir ningún efecto no satisface interés alguno jurídicamente protegible y no justifica buscar la tutela judicial con el dispendio de recursos que significa para el sistema judicial y las partes. Así lo hemos entendido desde nuestra sentencia de 25 de octubre de 2017, dictada en apelación 810/2017, para préstamos ya cancelados sin que se hubiera aplicado una cláusula abusiva, ya el consumidor no precisa protección alguna.

La Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, únicamente menciona la imprescriptibilidad de las acciones de cesación (art. 56), mientras que la falta de conformidad de los productos sólo genera acción cuando se manifiesta dentro de los dos años, prescribiendo a los tres años las acciones derivadas (123). Igual plazo de prescripción de tres años rige para reparar los daños y perjuicios causados por productos defectuosos (143) incluyendo muerte y lesiones (141).

Prescriben igualmente las acciones para reparar la muerte y las lesiones, no sólo en caso de responsabilidad meramente civil (responsabilidad extracontractual) sino también por comisión de un delito doloso (también prescriben las penas).

Por mucho que se quiera proteger al consumidor, no podemos olvidar que el Derecho es un sistema, en el que deben evitarse en lo posible resultados extravagantes o desorbitantes, y no es razonable que las consecuencias económicas de resultados contra la vida e integridad personal estén sujetas a prescripción y no las de una cláusula abusiva dentro de un negocio.

Ni siquiera nos encontramos en presencia de una acción de nulidad contractual sino de una cláusula no esencial dentro de un negocio, calificada a veces de "funcional", que pretende el restablecimiento de la situación económica del consumidor de forma "asimilable a la del enriquecimiento injusto ... también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido" ( S del pleno del TS núm. 705/2018, de 19 de diciembre), acciones estas sujetas a prescripción.

El mismo Tribunal de Justicia de la Unión ha declarado en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (as. C-154/15, C-307/15 y C-308/15 acumulados), Gutiérrez Naranjo, que no pueden limitarse en su extensión temporal los efectos restitutorios de la declaración de abusividad (parte dispositiva), aclarando que es preciso distinguir tal cuestión de "la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción-" (apdo. 70, en relación con el 69).

Por otro lado, el plazo general que ha de aplicarse en este caso es el de quince años, ya de por sí muy generoso.

Aunque hemos encontrado resoluciones que señalan como término inicial para reclamar las consecuencias económicas de la nulidad el momento en que esta se declara, no consideramos fundada esta postura. Son dos consecuencias del mismo hecho y pueden ejercitarse desde el primer momento como notoriamente resulta del Código Civil (art. 1.303 por ejemplo) y de la doctrina jurisprudencial ( STS citada de 19 de diciembre de 2018 entre otras muchas). La declaración de nulidad no produce efectos "ex nunc", que es en definitiva lo que aquellas resoluciones implican. Se puede ejercitar esa acción de naturaleza indemnizatoria desde que se produjo y conoció el perjuicio, consecuencia de aplicar una cláusula que "ab initio" es nula. Precisamente se considera fundamento de la prescripción una presunción de abandono de la acción que permite oponerse a su ejercicio pasado el tiempo legalmente previsto para ejercitarla, en aras de la seguridad jurídica. En los préstamos hipotecarios ese momento inicial se identifica con el de la escritura y entrega de la cantidad prestada, de la que en el mismo momento se retiene o deduce una provisión de fondos para hacer frente a los gastos cuyo pago se impone al prestatario.

Aprecian la prescriptibilidad de la acción, por ejemplo, últimamente, la Sección 15ª de la AP de Barcelona (S. núm. 1490/2019, de 26 de julio últimamente), la 9ª de la AP de Valencia (S núm. 586/2019, de 8 de mayo), la 5ª de la AP de Baleares (S núm. 360/2019, de 17 de mayo), la 5ª de la AP de Zaragoza (S núm. 407/2019, de 22 de mayo), y la 4ª de la AP de Murcia (S núm. 34/2019, de 10 de enero).

SEGUNDO.- En el presente caso, fechada la escritura de préstamo el 4 de diciembre de 1998 e interpuesta la demanda el 13 de julio de 2018, había transcurrido con exceso el plazo de quince años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil en su redacción originaria, que es de aplicación".

En igual sentido cabe señalar la Sentencia de esta Sala de fecha 12 de Mayo de 2020 (nº 315, rollo de apelación 227/20) y, más recientemente, la Sentencia también de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2021 (nº 349, rollo de apelación nº 205/2021), en la que al respecto se declaraba lo siguiente: "en cuanto a la prescripción extintiva de la acción restitutoria o indemnizatoria derivada de la imposición de la cláusula de pago de los gastos en la constitución del préstamo hipotecario, el órgano judicial ha resuelto aplicando la doctrina de esta Sala.

Más allá de la cita de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a la que hace referencia el recurrente, y que también el órgano judicial a quo reseña y aplica, nada se argumenta que conduzca a este Tribunal a alterar su criterio. La Sala ratifica su línea interpretativa teniendo en consideración, en consecuencia, que sí puede prescribir la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad. O con más precisión que una declaración de nulidad radical de una cláusula abusiva efectivamente no prescribe, y que por lo tanto podrá ser siempre opuesta esa nulidad cuando alguien pretenda apoyarse en su eficacia para obtener alguna clase de efecto o consecuencia en perjuicio del consumidor, pero que cuando es éste el que quiere hacer ejercicio de una acción positiva para esa formal declaración de invalidez, si no existe además una pretensión indemnizatoria derivada la acción, ésta carecerá de causa o contenido. Y ese interés solo puede ser el económico de ser compensado por el gasto realizado en su día, pretensión que si puede prescribir. La misma sentencia que se cita del Tribunal Europeo pone de manifiesto que una norma prescriptiva nacional es posible, siempre y cuando su contenido no impida una reclamación efectiva. Y lo cierto es que se ha tenido en cuenta nada menos que un plazo de 15 años, y que además puede ser interrumpido sucesivamente con una mera reclamación extrajudicial, interrupción que hace reiniciar el plazo nuevamente, aunque adaptado después a la norma de 5 años en que se transformó el plazo de prescripción general de las acciones personales, que es además el máximo general de acciones sobre derechos de crédito. Esa interrupción permite en definitiva mantener viva la reclamación sine die, de manera tal que no puede decirse que la norma española, que esta Sala aplica, pueda considerarse contraria a la europea.

El sustento doctrinal de la imprescriptibilidad de las acciones para la declaración de nulidad de determinado contrato, negocio jurídico o acto, procede precisamente de que se entiende que no han nacido amparadas por el Derecho y son jurídicamente inexistentes. Y esa es la razón de que puedan siempre hacerse valer las excepciones propias de la nulidad, ya que el que pretende ampararse en un acto o contrato nulo carece del apoyo de la norma.

Mientras que quien pretende una compensación positiva puede ejercitar esa acción desde el mismo momento en que padece el perjuicio, como ahora explicaremos, y debe estar sometido a un determinado plazo para obtener ese resultado en beneficio de la seguridad jurídica. La imprescriptibilidad de una acción semejante no viene recogida en la Ley, y aunque es verdad que la nulidad que declara la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios para las cláusulas que se reputan abusivas tiene un contenido marcadamente sancionatorio, también las acciones para la imposición de sanciones de todo orden llegan a prescribir, las penales, las administrativas y por lo tanto también las civiles.

TERCERO.- Añadimos, sobre el dies a quo, que cada cláusula del contrato y la causa que pueda haber para que sea reputada jurídicamente nula, da pie a una acción civil separable en cuanto a sus fundamentos o específica causa petendi, que debe ser examinada por separado para aplicar la regla prescriptiva, incluido el dies a quo. Y así, la aquí examinada, igual que la que establece una comisión de apertura, se consuma o agota cuando se constituye el préstamo, y ambas dan base a una acción civil propia para su declaración de ineficacia y correlativo resarcimiento de perjuicios, que comienza a computar, en cuanto al plazo prescriptivo, desde que puede ser ejercitada. La posibilidad de hacer ejercicio de la acción no depende de una formal declaración de nulidad que es innecesaria, ya que la aplicación directa de la Ley General de Consumidores y Usuarios (Ley 26/1984 de 19 de julio, que ya contenía la base de ese régimen legal protector, anterior a la directiva europea) determina que esa cláusula se tenga por no puesta y que jamás haya tenido existencia jurídica o legal. Este es, como ya hemos dicho, el fundamento doctrinal de la imprescriptibilidad de una acción declarativa de nulidad jurídica radical, imprescriptibilidad que la norma no recoge (no la Ley general de defensa de consumidores y usuarios ni las generales o de aplicación subsidiaria) pero que es expresión de la necesidad de auxilio judicial cuando se debe exteriorizar esa ausencia de base jurídica por haber una apariencia formal de derecho que precisa de esa declaración (en el caso, apariencia que parte de la cláusula escriturada). Por ello esa declaración puede obtenerse en el momento en que sea útil o necesaria. Y por lo tanto, desde que hizo el pago de los gastos impuestos, en ejecución de esa cláusula de validez aparente, pudo el consumidor hacer ejercicio de su pretensión. Esa posibilidad es independiente del conocimiento que pudiera tener la parte prestataria de su derecho a reclamar, porque lo que sí es patente es que conocía que había asumido la totalidad de los gastos de constitución del préstamo; no es el conocimiento de la norma lo que da inicio a la posibilidad de accionar sino la vigencia de la propia norma que concede un derecho al perjudicado desde el mismo día en que se producen los efectos que la norma tiende a impedir".

Precitada conclusión, de otro lado, en absoluto contradice lo declarado por el TJUE, en Sentencia de su Sala Cuarta de fecha 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C- 224/19 y C-259/19) ya que, admitiéndose en principio en dicha Sentencia que "el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción", la amplitud cronológica del término de prescripción aplicado (quince años) en absoluto hace imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución, respetándose pues los condicionantes al respecto que en la misma Sentencia se refieren".

TERCERO.- La argumentación precedentemente expuesta implica que la demanda no se ha estimado plenamente y que, por tanto, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas en primera instancia ( art. 394 nº 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), debiéndose asimismo revocar en tal sentido la Sentencia recurrida, con acogimiento de adicional y último motivo de recurso

CUARTO.- Dada la estimación del recurso, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales devengadas en grado de apelación, procediendo al tiempo la devolución del depósito constituido para recurrir ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y número 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).