Sentencia Civil 564/2022 del Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 26/2022 de 06 de octubre del 2022

PRIMERO.- Recurre el demandante la sentencia de divorcio en cuanto los siguientes pronunciamientos:

A) En primer lugar, respecto a la pensión de alimentos, cuyo pago ha sido establecido a su cargo para contribuir al sostenimiento ordinario de sus tres hijos, en la cantidad de 60 euros al mes por cada uno de los hijos. Alega el recurrente que se ha dispuesto un régimen de guarda compartida, con residencia alterna de los menores en el domicilio de cada uno de sus progenitores, y que, en tales circunstancias, el sostenimiento debe correr a cargo de cada uno de ellos en el período en que conviven con sus hijos, sin que los ingresos a considerar justifiquen la pensión dispuesta. Explica el recurrente que percibe unos 1.295 euros de ingresos medios básicos, más comisiones, y que los diferentes gastos que desglosa, incluido el del arrendamiento de una vivienda, superan los 2.000 euros, razón por la cual es inviable satisfacer la pensión dispuesta. Añade que de los ingresos por la actividad laboral de la demandada, empleada para un establecimiento comercial, que serían de unos 442 euros al mes, o algo más si se entiende que existen los añadidos por prorrateo de las pagas extraordinarias, hay que sumar otros ingresos difícilmente comprobables por ventas privadas de electrodomésticos, así como lo que debe presumirse de los saldos de las cuentas bancarias a los que alude.

B) Estos mismos razonamientos justifican el recurso que igualmente se plantea respecto al establecimiento de la pensión compensatoria, que se ha fijado en 200 euros al mes durante 18 meses, partiendo de que la demandada cuenta con vida laboral y capacitación profesional desde hace años, y de los ingresos o capacidad patrimonial de ambos, a la que se refiere a propósito del alegato respecto a la pensión de alimentos para los hijos.

C) Y en cuanto al uso de la vivienda conyugal, entiende que no procede su concesión en exclusiva en un régimen de custodia compartida, en el que no existe propiamente una vivienda que deba ser considerada familiar; y que el alojamiento de los hijos está garantizado por otros medios. Razona por lo tanto que es suficiente con disponer un año de plazo para favorecer el empleo de una vivienda distinta, liberando la posibilidad de liquidar la sociedad de gananciales.

SEGUNDO.- Respecto a la pensión de alimentos, lo que alega el recurrente es que sus gastos superan los 2.000 euros netos al mes, aunque no termina por detallar la cantidad con la que puede suplementar sus ingresos o retribuciones salariales básicas mediante las comisiones. Se ha aportado cierta documentación bancaria pero no hay un desglose detallado; entendemos que sus ingresos han de ser suficientes para cubrir todos sus gastos, como ahora diremos, y porque advertimos que, algunos de los que se computan, no pueden ser considerados preferentes frente al pago de la pensión de alimentos. Un examen de las cuentas bancarias aportadas pone de manifiesto que en el año 2019, aún en convivencia familiar, y partiendo de que el punto neutro judicial arroja unos ingresos de la demandada en ese ejercicio de 12.161,78 euros anuales netos, que en 12 mensualidades arrojarían un total de 1.013,48 euros, debían ser suficientes para, sumados los que corresponden al actor, permitirse gastos probablemente accesorios. Y así podemos observar que el 1 de enero de 2019 en el local el DIRECCION001 se pagaron 64,70 euros; el 9 de enero de ese año en CASA000 89,90 euros; el 18 de enero en el kiosco bar DIRECCION002 28,50 euros, y en el mismo local 20 euros el 24 de enero; y el 20 de enero en la DIRECCION003 el punto 66,35 euros. Partiendo de que los ingresos debían ser los de uno y otro sumados, en todo caso los del recurrente debían ser superiores a aquellos que pretende, porque sino difícilmente podría emplearse en tales actividades de ocio una cantidad de 270 euros al mes. La demanda se presentó en enero 2021, y no se han aportado demasiados datos sobre los movimientos bancarios a partir de esa fecha; pero también se advierte algún gasto semejante, ya que el 15 de marzo 2021 se hicieron dos gastos de 26,02 euros y el 14 de abril de 2021 otros dos de 28,91 euros, muy semejantes en concepto. En la cuenta además existen diferentes ingresos en efectivo, y no existe una referencia exacta para cuantificar lo que se puede obtener mediante las comisiones.

Como bien dice la sentencia recurrida, y aunque sea difícil calcular ingresos añadidos de la demandada, y partiendo de que desarrolla ahora su actividad laboral con jornada reducida, y percibe una cantidad que no supera en principio los 400 euros al mes, o poco más si ha de añadirse el prorrateo de alguna paga extraordinaria, el programa orientador del cálculo que proporciona el Consejo General del Poder Judicial, incluso para los supuestos de guarda o custodia compartida, arroja un pago a cargo del demandante de entre 275 y 300 euros al mes, según la cantidad que se liquide como exacta a tales efectos. La que se ha ordenado de 60 euros al mes para cada uno de los hijo queda por debajo de algunos gastos superfluos que pueden observarse en las cuentas bancarias, tanto antes como después de la crisis familiar. La diferencia de capacidad patrimonial de ambos existe y por lo tanto la pensión de alimentos debe mantenerse en la cuantía fijada.

Tenemos en cuenta que la sentencia, y es lo coherente con lo que hemos razonado a propósito de los ingresos de la demandada en el año 2019, parte de que se reincorporará a su actividad laboral a jornada completa, que es lo que ha solicitado, por lo tanto aumentando sus ingresos. Y es que además se justifica con el certificado del empleador que esa solicitud se hizo únicamente por razón de guarda de los hijos, cuando ahora ésta será compartida y por lo tanto que no debe ser obstáculo para recuperar una actividad laboral retribuida completa y el incremento de capacidad patrimonial . Esa es la razón por la que la pensión de alimentos, cuando todavía existe una diferencia de ingresos, se ha fijado en la forma dicha. De hecho aplicando las tablas orientadoras del Consejo en un régimen de custodia compartida y con 2000 € de ingresos del recurrente y 1100 de la demandada se alcanza una medida de 145 euros, prácticamente igual a la establecida en la resolución

Pero es que, además, todos las argumentos sobre su insuficiencia económica para atender la pensión dispuesta, parten de que sus ingresos no sirven para cubrir los gastos, tal y como han sido distribuidos (y con independencia del mayor o menor acierto de esas declaraciones y de su eventual carácter ejecutivo) y con el desglose del que parten sus cálculos. Sin embargo esos gastos son prácticamente idénticos a los que tendrá que afrontar la parte contraria, con excepción del alquiler y uno de los préstamos que se menciona. Y así los 300 euros que cada uno de ellos debería abonar del préstamo hipotecario son iguales, como los del préstamo con Cajamar, 105 euros, y todos los demás relativos a los gastos propios del uso de la vivienda, 175 euros en el cálculo que hace el recurrente, los gastos de manutención de tres hijos durante una quincena, 400 euros, más su propia manutención de 300 euros. La única diferencia pues entre uno y otro serían los 99,84 euros del préstamo Cetelem que se entiende que debe pagar exclusivamente el recurrente, y el alquiler de 600 euros. Y teniendo en cuenta los ingresos de la demandada, que como ya hemos dicho y dice la sentencia recurrida son ahora mismo muy inferiores por trabajar en jornada reducida, pero no mucho mayores a jornada completa, y desde luego inferiores a los del recurrente, ella difícilmente cubre esos gastos sin la ayuda de su familia; está claro que la pensión de 180 euros fijada no puede considerarse ni excesiva ni desproporcionada.

TERCERO.- Respecto al uso de la vivienda que fue familiar no nos mostrarnos conformes con el alegato del recurrente. No se ha razonado en la sentencia qué clase de causa extraordinaria justifica esa disposición, la de atribuir a los hijos el uso de la vivienda que fue familiar a pesar de que existe un régimen de guarda compartida y que, propiamente, no hay tal domicilio sino que los hijos residen por periodos iguales alternos con cada uno de sus progenitores. Y menos aún para fijar su duración de manera indefinida hasta que alcancen independencia económica, y no hasta su mayoría de edad, a pesar de lo que disponen los párrafos primero y tercero del artículo 96.1 del Código Civil . La petición de la parte apelante de que ese uso se mantenga solo provisionalmente durante un año puede acogerse, y por lo tanto hay que declarar que tal uso será considerado exclusivo de los hijos únicamente a partir de un año desde el dictado de esta sentencia.

Lo que razona la sentencia recurrida es que había que descartar la propuesta de la demandada de que cada progenitor se desplazará periódicamente para compartir la vivienda que fue familiar con los hijos, que quedarían en ella, pronunciamiento que no se ha impugnado y con el que este Tribunal además está de acuerdo en general. Nada se dice sin embargo sobre la razón por la que se atribuye a los hijos y a su madre el uso exclusivo de la vivienda y sin limitación temporal, un pronunciamiento que, como decimos, no es compatible con la doctrina jurisprudencial a propósito de la cuestión que podemos encontrar en la sentencia STS, Civil sección 1 del 26 de octubre de 2020 ( ROJ: STS 3562/2020 - ECLI:ES:TS:2020:3562 ). Dice dicha sentencia:

TERCERO.- Decisión del recurso de casación

La decisión del recurso interpuesto la abordaremos en los apartados siguientes para cumplir el postulado constitucional de postulación.

1.- La atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida y factores a ponderar

Nuestro Código Civil no regula el régimen de atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de guardia y custodia compartida, produciéndose, en consecuencia, un vacío normativo que es necesario cubrir por exigencias derivadas del principio non liquet ( art. 1.7 CC) y la tutela de los derechos e intereses legítimos de los litigantes e hijos ( art. 24 CE).

A tales efectos, no es de aplicación lo establecido en el párrafo primero del art. 96 del CC; puesto que se refiere a los supuestos de atribución exclusiva de la guardia y custodia de los hijos a uno de los progenitores sin perjuicio del derecho de vistas del otro, en cuyo caso se resuelve el conflicto disponiendo que dicho uso corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Fácil es comprender que lo establecido en dicha norma no es aplicable a los casos en que ambos progenitores ostentan la custodia compartida de los hijos menores y la correlativa convivencia periódica con ellos, supuestos en los que no existe una sola residencia familiar, sino realmente dos, la de cada uno de los padres con sus hijos.

Descartada pues la aplicación del párrafo primero del art. 96 del CC, tampoco hallamos solución en lo dispuesto en su párrafo tercero, que contempla la situación de un matrimonio sin hijos, con lo que los hipotéticos intereses de éstos no son ponderados en dicho precepto, regulando, por consiguiente, de nuevo una situación distinta a la que conforma el objeto de este proceso.

A la hora de buscar una solución a la problemática suscitada, la regulación más próxima la encontramos en el párrafo segundo del art. 96 CC ( sentencias 593/2014, de 24 de octubre; 465/2015, de 9 de septiembre; 51/2016, de 11 de febrero; 42/2017, de 23 de enero; 513/2017, de 22 de septiembre, 95/2018, de 20 de febrero, entre otras muchas), que se refiere a los casos en los que se distribuye la custodia de los hijos menores entre sus padres; es decir, cuando algunos quedan en compañía de uno de ellos y los restantes en el otro. Realmente tampoco se trata del mismo caso, ya que acordada la custodia compartida no se distribuye la guarda de los menores de forma exclusiva entre los padres, sino de forma conjunta y de manera temporal, ni tampoco se separa a los hermanos. Ahora bien, sí se asimilan en la circunstancia de que ambos litigantes ostentan la condición de progenitores custodios.

En cualquier caso, es el supuesto que guarda mayor identidad de razón y, por lo tanto, el que nos da una pauta valorativa cuando señala, para tales casos, que el juez resolverá lo procedente, con lo que se está confiriendo, al titular de la jurisdicción, el mandato normativo de apreciar las circunstancias concurrentes para adoptar la decisión que mejor se concilie con los intereses en concurso, sin condicionar normativamente la libertad resolutoria del juzgador. No obstante, la falta de concreción de tal criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia, en cumplimiento de su función, a fijar los elementos a valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad.

Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se deberá de prestar especial atención a dos factores: "[...] en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero" ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio entre otras).

De acuerdo con dicha doctrina es posible la atribución del uso a aquél de los progenitores que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda (no ser titular o no disponer del uso de otra, menores ingresos) para que, de esta forma, pueda llevarse a cabo la efectiva convivencia con sus hijos durante los períodos en los que le corresponda tenerlos en su compañía ( sentencia 95/2018, de 20 de febrero). Ahora bien, con una limitación temporal, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 396/2020, de 6 de julio, con cita de otra jurisprudencia).

En este sentido, señala la sentencia 517/2017, de 22 de septiembre, que:

"[...] cuando se valora que no existe riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida, pues el progenitor está en condiciones, por su situación económica, de proporcionar una vivienda adecuada a sus necesidades, el criterio de la sala es el de que no procede hacer la atribución indefinida de uso de la que fue la vivienda familiar y deben armonizarse los intereses contrapuestos, el del titular (o cotitular) de la vivienda y el de los hijos a relacionarse con el otro en una vivienda (resume la doctrina la sentencia 517/2017, de 13 de septiembre, con cita de otras anteriores)".

Con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida se han fijado plazos de uso temporal, valorando las circunstancias concurrentes, que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril y 545/2016, de 16 de septiembre); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre y 15/2020, de 16 de enero); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero) o en fin hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado.

Ahora bien, esto que se dice se refiere a la atribución en exclusiva del uso a los hijos, que no procede. Pero, a pesar de lo que parece sugerir el recurrente, la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta cuestión parte de la consideración de que, no existiendo propiamente un domicilio familiar único, no debe hacerse atribución exclusiva del uso a los hijos, pero eso no excluye una en favor del cónyuge o miembro de la pareja que lo precise; en ese caso se ha de ponderar cuáles son los intereses más necesitados de protección para aplicar el articulo 96.2 del Código Civil (como si no hubiera hijos) para garantizar las finalidades propias de una sentencia que ha de servir para poner solución a las necesidades de convivencia familiar en procesos de separación. Lo que se deduce pues de esa doctrina es que no se aplica el párrafo primero del artículo 96, y que en consecuencia ha de estarse al segundo para la atribución del uso de la vivienda únicamente uno de los cónyuges, en este caso temporalmente limitada, y razonando cuáles son los motivos para esa atribución. Y efectivamente nosotros encontramos que existe una razón bastante para hacer esa atribución, con las particularidades que ya hemos dicho, hasta la liquidación de la sociedad de gananciales toda vez que se ha constatado que los ingresos de la demandada son muy inferiores, y su estabilidad laboral también parece que menor, y que actualmente el recurrente dispone de una solución de alojamiento suficiente. Entendemos por liquidación de gananciales, no la formación de inventario, que puede iniciarse desde el primer momento, sino concretamente el momento de la adjudicación de los bienes.

Y para aclarar el sentido de esta resolución, debemos recordar que la atribución del uso exclusivo de determinada vivienda común o ganancial, o incluso privativa de uno de los convivientes que se separan, constituye una manera de garantizar la necesidad de alojamiento de los hijos menores, y en ocasiones mayores de edad o de uno de los dos cónyuges o convivientes. Sin embargo, que por su duración temporal ese derecho de uso se extinga no significa sin más que la vivienda no puede seguir siendo empleada, ni que proceda el desalojo de sus moradores. La atribución únicamente implica una limitación o una carga, inscribible incluso, que impide la enajenación como libre de la vivienda; solo una vez extinguido el derecho de uso podrá la misma transmitirse plenamente, por quien sea su propietario, o por los dos de común acuerdo, de ser ambos titulares. No es pues obligado el desalojo de los menores y del cónyuge que actualmente ocupa la vivienda cuando transcurra el plazo de uso exclusivo, sino que desaparece el límite jurídico para la consumación de la liquidación de la sociedad de gananciales o para la enajenación de la vivienda.

Añadiremos por último que la pensión de alimentos que se ha establecido lo ha sido además en consideración a que existe un derecho de uso atribuido; cuando desaparezca ese derecho, y más en particular cuando de un modo u otro se modifique sustancialmente la situación de los menores porque deban buscar otra solución de alojamiento en convivencia con su madre, tras la liquidación de la sociedad de gananciales, sería posible una solicitud de pensión añadida para complementar parte de sus necesidades, como cualquier otro caso de modificación sustancial de circunstancias.

CUARTO.- En lo que sí estamos conforme sin embargo es en dejar sin efecto el deber de pago de pensión compensatoria. Los diferentes elementos que se toman en consideración son relativos, porque es verdad que existen tres hijos y, aunque la duración del matrimonio ha sido escasa, lo que no hay es un verdadero desequilibrio derivado de la ruptura, teniendo presente que la vida laboral de la demandada es constante desde el año 2002 al menos, y que su merma de ingresos lo ha sido únicamente provisional, tal como hemos razonado al tratar de la jornada laboral, derivada las razones por las que se solicitó su reducción y de la petición de su reincorporación plena a la actividad. El desequilibrio no es diferencia de ingresos, que es consustancial al divorcio y en particular a la disolución de la sociedad de gananciales, y no existen los elementos básicos del artículo 97 que permiten adoptar este tipo de prestación ni siquiera de modo temporal. La desaparición además de ese de verte pago de pensión compensatoria supone un argumento añadido para mantener la pensión de alimentos que discute el recurrente.

QUINTO.- La conclusión de todo lo razonado es que se estima en parte el recurso para dejar sin efecto el apartado 6º y modificar parcialmente el apartado 7º de la parte dispositiva de la sentencia recurrida, atribuyendo ahora el uso en exclusiva de la vivienda que fue familiar a doña Ángela hasta el liquidación de la sociedad de gananciales, con las aclaraciones y precisiones que se contienen en el fundamento de Derecho tercero de nuestra Sentencia

Y sin imposición de costas de segunda instancia dado el resultado del recurso y la naturaleza de la materia, restituyendo el depósito constituido.