Última revisión
09/07/2024
Sentencia Civil 171/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 951/2023 de 06 de marzo del 2024
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Orden: Civil
Fecha: 06 de Marzo de 2024
Tribunal: AP Huelva
Ponente: FRANCISCO BERJANO ARENADO
Nº de sentencia: 171/2024
Núm. Cendoj: 21041370022024100150
Núm. Ecli: ES:APH:2024:150
Núm. Roj: SAP H 150:2024
Encabezamiento
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de la Palma del Condado
Autos de: Procedimiento de modificación de medidas núm. 204/2020
Apelante: DÑA. Zulima
Apelada: D. Bienvenido
D. FRANCISCO BERJANO ARENADO (Ponente)
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA
D. ENRIQUE ANGEL CLAVERO BARRANQUERO
En Huelva, a 6 de marzo de 2024
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Berjano Arenado, ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas núm. 204/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Palma del Condado, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada DOÑA Zulima, siendo parte apelada la demandante DON Bienvenido y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
Fundamentos
Frente a la sentencia dictada en la instancia se alza la parte demandada alegando, en esencia, que ha existido error en la valoración de la prueba manifestando que se ha omitido información actualizada de los progenitores y la circunstancia de la recurrente a la hora de establecer la pensión de alimentos, no constando, como se solicitó, que el cambio de medidas esté supeditado a la efectiva recuperación acreditada de la recurrente.
Manifiesta que ha quedado acreditada la voluntad de la menor de querer irse con su madre y sus hermanas siendo la misma el bien jurídico a proteger, que está siendo privada de vivir donde siempre ha vivido es decir con la familia materna extensa y especialmente con sus hermanas.
En cuanto a la pensión de alimentos solicitó que, para el supuesto de otorgarse la custodia de la menor al padre, se estableciese una pensión de alimentos mínima ya que se ha establecido la de 80 € mensuales sin conocer siquiera la situación económica de la recurrente.
Frente a dicho recurso se opone tanto la parte demandante como el Ministerio Fiscal que, entiende ajustada la sentencia dictada.
Posteriormente mediante Auto 76/2021 de 12 de febrero de 2020, se acordó en el seno de la pieza de medidas provisionales 204.1/2023 instada por el demandante y coetáneas a la sustanciación del presente procedimiento, la adopción de las siguientes medidas provisionales:
1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor a su padre.
2) Se establece un régimen de visitas a favor de la madre, que podrá tener consigo a la menor en casa de la abuela materna, en la que pernoctará y residirá la menor durante el período de la visita, fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 20 horas. Para la realización de estas visitas, la menor será recogida y entregada en el domicilio donde reside con el padre bien por la abuela materna o por la madre en compañía de la abuela o de otro familiar o persona de confianza conocida por el padre.
Asimismo se establece que la madre podrá contactar a diario de forma telefónica con la menor desde las 18:00 hasta las 18:30 horas
3) Se fija una pensión de alimentos de 80 euros mensuales. La pensión deberá abonarse durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la parte actora. La pensión se actualizará automáticamente el uno de enero de cada año conforme a la variación porcentual del IPC en el año inmediatamente anterior. La primera actualización se producirá en enero de 2022. Con independencia de lo anterior, los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre ambos progenitores; entendiéndose por gastos extraordinarios los gastos educativos y sanitarios no previsibles y no cubiertos por el sistema público."
"I.- La patria potestad será ejercida en exclusiva por el padre mientras subsistan los problemas de drogadicción de la madre.
II.- La guarda y custodia se atribuye al padre, con quien residirá la menor.
III.- Régimen de visitas, comunicación y estancia.
Respecto al régimen de comunicación, la madre podrá comunicarse tanto telefónicamente como por cualquier medio similar (correo electrónico, video conferencia, web cam, etc.) con su hija tantas veces quiera, siempre que no entorpezca las actividades cotidianas de la misma.
En cuanto al régimen de visitas inter semanales, en otoño e invierno, la madre recogerá a su hija martes y jueves, a las 17:00 horas y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 19:00 horas; en primavera y verano la madre recogerá a su hija martes y jueves a las 18:00 horas y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 20:00 horas.
Con respecto a los fines de semana y vacaciones hasta que no se acredite el cumplimiento en su totalidad del tratamiento de rehabilitación, la madre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, desde las 10:00 horas hasta las 22.00 horas del sábado, y desde las 10:00 horas hasta las 22:00 horas del domingo, siendo la menor recogida y reintegrada en el domicilio paterno, excluyéndose, por tanto, la pernocta.
Una vez se verifique la superación del tratamiento con éxito, la madre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, en otoño e invierno, desde la salida del colegio del viernes (entendiéndose como tal a las 14:00 horas en caso de que no haya colegio) y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 20:00 horas del domingo, pernoctando la menor en el domicilio materno, siendo recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre; en primavera y verano, desde la salida del colegio del viernes (entendiéndose como tal a las 14:00 horas en caso de que no haya colegio) y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 22:00 horas del domingo, pernoctando la menor en el domicilio materno, siendo recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre.
Durante las vacaciones de Semana Santa, la madre podrá estar en compañía de su hija, en años impares, desde el Viernes de Dolores desde la salida del colegio (entendiéndose como tal a las 14:00 horas en caso de que no haya colegio) hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas, y en los años pares desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 21:00 horas, pernoctando la menor en el domicilio materno, siendo recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre.
Durante las vacaciones de Navidad, la madre podrá tener consigo a su hija en los años impares desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas, y en los años pares desde el día 31 de diciembre a las 17:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 17:00 horas, correspondiéndole al progenitor que no disfrute de su hija el 6 de enero, un régimen de visitas de tres horas que transcurrirá desde las 9:00 horas hasta las 12:00 horas del 6 de enero, siendo la menor recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre o por el familiar que ambos acuerden.
En el caso de las vacaciones de verano, las mismas se circunscriben a los meses de julio y agosto, dividiéndose las mismas por quincenas, y corresponderá a la madre los años pares la elección de las quincenas que disfrutará de su hija; en el caso de los años impares corresponderá al padre la elección de las quincenas que disfrutará de su hijo, debiendo comunicar dicha elección de forma fehaciente con una antelación mínima de treinta días. En caso de no haber acuerdo se distribuirán de la siguiente manera:
Los años pares, del 01 de julio a las 10:00 horas hasta el 16 de julio a las 10:00 horas y del 01 de agosto a las 10.00 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas corresponderán a la madre, y desde el día 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 01 de agosto a las 10:00 horas y desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el 31 de agosto a las 22.00 horas corresponderán al padre.
Los años impares, del 01 de julio a las 10:00 horas hasta el 16 de julio a las 10:00 horas y del 01 de agosto a las 10.00 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas corresponderán al padre, y desde el día 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 01 de agosto a las 10:00 horas y desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el 31 de agosto a las 22.00 horas corresponderán a la madre.
En el caso de días festivos anexos al fin de semana, estos días corresponderán al progenitor que disfrute de la compañía de su hija ese fin de semana. En el caso de días festivos que no se anexen al fin de semana se cumplirá el régimen de visitas inter semanal.
El día del cumpleaños y onomástica, le corresponderá al progenitor que no esté disfrutando de su hija un régimen de visitas desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas, siendo recogida y reintegrada en el domicilio que se encuentre por el progenitor que disfrute de la misma.
En el caso de las festividades del padre y la madre, le corresponderá al padre un régimen de visitas desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas el día del padre en caso de no disfrutar de la compañía de su hija ese día, le corresponderá a la madre un régimen de visitas desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas el día de la madre en caso de no disfrutar de la compañía de su hija ese día; siendo recogida y reintegrada en el domicilio que se encuentre por el progenitor que disfrute de la visita.
IV.- En cuanto a los alimentos para la menor, la madre abonará en concepto de pensión por alimentos para su hija la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (2000,00 €) mensuales, hasta que la mismo sea mayor de edad y tengan capacidad económica independiente. Esta cantidad será abonada por meses anticipados, dentro de sus cinco primeros días, cantidad que deberá ingresar en el número de cuenta que el padre designe, y que deberá actualizar anualmente, a partir del mes de enero de 2021 conforme al índice Oficial al Consumo para el conjunto del estado o índice que lo sustituya.
Además deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, los médicos, farmacéuticos y de hospitalización que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, gafas de ver, actividades extraescolares, uniformes de colegio y calzado, libros escolares, todo el material escolar, así como toda la ropa y todo el calzado, comedor y clases extraescolares y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, siempre que sean decididos conjuntamente, y en su defecto por autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización."
Por su parte la demandada interesó el mantenimiento de las medidas acordadas en convenio y en su defecto el establecimiento de un régimen de visitas para la madre fines de semana alternos y vacaciones por mitad y siendo la madre quien recoja a la menor y el padre el que la reintegre al domicilio, y que la pensión de alimentos sea mínima dada su situación económica, concretamente 50 euros y los gastos extraordinarios al 50%, permitiéndose a la demandada comunicación telefónica con la menor todos días de 18.00 a 19.00 horas.
Asímismo, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de mantener atribución de la guarda al padre, y la pensión de alimentos fijada en el auto de medidas provisionales, estableciéndose un régimen de visitas de una tarde a la semana los miércoles desde las 17 a las 20 horas, a través de visita supervisada en el domicilio de la abuela materna.
Por su parte, esta Sala,en su sentencia de 11 de noviembre de 2020 vino a señalar que
Pues bien, expuesto lo que antecede, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, confirmando la sentencia recurrida en base a los acertados y ajustados razonamientos que contiene, los cuales, a tal efecto, bastaría con dar por reproducidos, máxime cuando no se argumenta en el recurso cuál pueda ser el motivo por el que la valoración efectuada por la Juez
En cuanto al ejercicio exclusivo por parte del padre de la patria potestad, aun cuando tal medida no parece ser cuestionada de forma expresa por la parte recurrente, habría que recordar cómo en nuestra sentencia de 17 de enero de 2024 (Rec. 332/23) dijimos lo siguiente:
Por lo anterior, procede confirmar la sentencia recurrida en este particular, por cuanto de la prueba practicada, especialmente del informe emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar de Umbrete el 22 de octubre de 2022, consta cómo, las dos hermanas menores de la menor Araceli (que vivía con el padre), nacidas de una relación posterior de la recurrente, se encuentran con "una madre ausente, no disponible para ellas y que vive fuera del domicilio familiar, muy centrado y el consumo de sustancias tóxicas" (sic).
También señala dicho informe que dicha situación es compensada por la abuela materna, quien minimiza los factores de riesgo y funciona como una figura alternativa que les procura cuidados y atención a sus necesidades, y sin la cual las menores no podrían haber "permanecido en el medio".
Concluye dicho informe señalando que consta la presencia de conductas compatibles con diferentes tipologías de maltrato, siendo significativa la negligencia y el maltrato emocional valorándose la situación como de "desprotección grave de las menores".
Consta en autos cómo la madre (apelante) es adicta al consumo de sustancias estupefacientes habiéndose llegado a marchar del domicilio familiar durante cuatro meses y dejando sus hijas al cuidado de la abuela materna, motivo por el cual fue adjudicada la guarda y custodia de la citada menor Araceli al padre.
En el mes de abril de 2021 la apelante regresó al domicilio familiar "en un estado de salud deteriorado a causa del gran consumo que había mantenido durante ese periodo".
Tras comenzar a someterse a un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, en la segunda etapa del mismo, la demandada empezó a no acudir o a anular las citas programadas por el Equipo, sin que cogiera el teléfono cuando éste intentaba contactar con ella, constando que en el mes de abril de 2022 la abuela materna de Araceli contactó con el Equipo de Tratamiento Familiar (ETF) para poner de manifiesto que su hija había vuelto a consumir, lo que implicaba el casi abandono de sus funciones y cuidados como madre hacia sus hijas, estando todo el día acostada en la cama debido a sus salidas nocturnas hasta altas horas de la madrugada, haciéndolo en algunas ocasiones acompañada de sus hijas menores.
Se refiere en el informe del ETF que el tratamiento seguido por la apelante se ha caracterizado por su inconsistencia y escasa adherencia, ya que no suele acudir a las citas y si lo hacía era de forma fugaz y poco comprometida.
En cuanto a una tercera etapa del tratamiento rehabilitador se indica que, a pesar de los intentos del ETF en coordinación con el CTA de referencia, la apelante no ha seguido el tratamiento, abandonando el mismo en la comunidad terapéutica de manera prematura valorándose, por tanto, la situación como de consumo grave y crónico, no pudiéndose proveer en muchas ocasiones su autocuidado y poniendo en peligro el sustento familiar, así como la atención a las necesidades propias y de las menores.
Se indica en el citado informe, también, que el Equipo valora que, a consecuencia de la dependencia de tóxicos y la sospecha de un posible DIRECCION000 asociado al consumo y a su historia de vida, desarrolla un desempeño inadecuado del rol parental, lo que ha provocado en muchas ocasiones que no puede encargarse de sí misma, no procurando un contexto a las menores que les dé seguridad y estabilidad, presentando un estado físico muy deteriorado a consecuencia del consumo y emocionalmente muy inestable.
A la fecha del informe se indica que, después de haber "roto" con una posterior pareja, vivía con otra de okupa.
A su vez, consta en autos informe emitido por el Equipo Psicosocial de Familia del IML de Huelva en el que se concluye que "Tras el estudio del procedimiento, de las entrevistas, prueba proyectiva e informes recabados, se puede concluir que el Sr. Bienvenido posee capacidades, recursos, estabilidad familiar y laboral, así como apoyos para ejercer los roles y funciones parentales que le corresponden.
La menor, en el entorno socioeducativo y paterno, se encuentra adaptada, tiene las necesidades básicas cubiertas, se siente a gusto, querida y protegida.
Se ha detectado que la progenitora manipula a nivel emocional a Araceli, con el objeto de que la menor desee y exprese que quiere vivir con ella.
La Sra. Zulima, en estos momentos, debido a la recaída en el consumo de drogas, sus problemas de Salud Mental (no reconocidos ante el Equipo Psicosocial), unido a la falta de recursos económicos, de estabilidad familiar y laboral, le hacen delegar sus responsabilidades maternales en terceras personas, no estando capacitada en la actualidad para asumirlas."
De este modo, con cuanto se acaba de exponer, parece adecuado que el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor Araceli sea desarrollado de forma exclusiva por su progenitor (apelado), ya que, en la situación actual, no es factible contar con la posible colaboración en tal sentido de la madre.
La situación que se acaba de describir habla por sí sola en favor de lo resuelto en la sentencia que es objeto de recurso respecto al resto de medidas adoptadas en ésta, sin que sea factible ampliar el régimen de visitas establecido en aquélla ni dejar sentado en este momento respecto de las mismas un posible régimen a futuro condicionado a cambio de actitud por parte de la recurrente.
Si esto, realmente, tuviera lugar, sería cuestión de examinarlo en un futuro procedimiento encaminado a la modificación de las medidas que ahora se aprueban.
Finalmente, con referencia a la pensión alimenticia fijada se entiende que ya es lo suficientemente parca (80 €) como para disminuirla aún más hasta los 50 € pretendidos por la apelante ya que, incluso, se antoja insuficiente la fijada en la sentencia objeto de recurso, sin perjuicio de que la misma no ha sido impugnada por el progenitor, quien solicitó en su demanda de modificación de medidas se estableciera una pensión de 200 € mensuales, cantidad que no parece asumible por la progenitora con base en las circunstancias fácticas personales relatadas con anterioridad.
Devuélvase el depósito efectuado para recurrir.
Fallo
En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:
Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 477, 478 nº 1 y 479 nº 1 de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación ante esta Audiencia y que deberá fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la sentencia venga referida a la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
