Sentencia Civil 171/2024 ...o del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Civil 171/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 951/2023 de 06 de marzo del 2024

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Orden: Civil

Fecha: 06 de Marzo de 2024

Tribunal: AP Huelva

Ponente: FRANCISCO BERJANO ARENADO

Nº de sentencia: 171/2024

Núm. Cendoj: 21041370022024100150

Núm. Ecli: ES:APH:2024:150

Núm. Roj: SAP H 150:2024


Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva

Sección 2ª, Civil

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 951/2023

Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.1 de la Palma del Condado

Autos de: Procedimiento de modificación de medidas núm. 204/2020

Apelante: DÑA. Zulima

Apelada: D. Bienvenido

S E N T E N C I A Nº 171

ILMOS. SRES.

Presidente:

D. FRANCISCO BERJANO ARENADO (Ponente)

Magistrados:

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

D. ENRIQUE ANGEL CLAVERO BARRANQUERO

En Huelva, a 6 de marzo de 2024

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Berjano Arenado, ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas núm. 204/2020 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Palma del Condado, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada DOÑA Zulima, siendo parte apelada la demandante DON Bienvenido y con la intervención del MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción indicado, con fecha 19 de junio de 2023 dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice así: "Que ESTIMANDO la demanda formulada por D. Bienvenido contra D.ª Zulima, ACUERDO que las relaciones paterno filiales se regirán por las siguientes medidas:

1º.- PATRIA POTESTAD.- Será ejercida exclusivamente por el padre.

2.- GUARDA Y CUSTODIA.- La hija menor Araceli, nacida el NUM000/2010, quedará en compañía y bajo la CUSTODIA DEL PADRE.

3º.- RÉGIMEN DE VISITAS.- Como régimen de visitas a favor da favor de la madre quedará establecido de la manera siguiente:

En cuanto al régimen de visitas inter semanales, en otoño e invierno, la madre recogerá a su hija martes y jueves, a las 17:00 horas y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 19:00 horas; en primavera y verano la madre recogerá a su hija martes y jueves a las 18:00 horas y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 20:00 horas.

Con respecto a los fines de semana y vacaciones la madre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, desde las 10:00 horas hasta las 22.00 horas del sábado, y desde las 10:00 horas hasta las 22:00 horas del domingo, siendo la menor recogida y reintegrada en el domicilio paterno, excluyéndose, por tanto, la pernocta.

Todas estas visitas deberán realizarse de forma supervisada por la abuela materna y en el domicilio de ésta. Asimismo se establece que la madre podrá contactar a diario de forma telefónica con la menor desde las 18:00 hasta las 18:30 horas.

4º.- PENSION DE ALIMENTOS.- Como PENSIÓN DE ALIMENTOS la madre deberá abonar al padre la cantidad de 80 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, con efectos de 1 enero de cada año. Dicha cantidad deberá ingresarse en la cuenta bancaria que designe la madre.

Igualmente, el padre abonará el 50% de los gastos extraordinarios del menor y la madre el otro 50%, debiéndose encuadrar en esta categoría, como pauta orientadora, los siguientes:

A) RELATIVOS A GASTOS SANITARIOS: todos cuantos se deriven de contingencias por prestaciones odontológicas, otorrinolaringológicas u oftalmológicas, así como cualquier otra actuación médica de cualquier naturaleza que no se encuentre cubierta por el sistema nacional de Seguridad Social o por el seguro médico del que los hijos puedan ser beneficiarios.

B) RELATIVOS A ESTUDIOS: todos los gastos que se deriven de actividades de refuerzo de los estudios oficiales, especialmente clases particulares o aprendizaje de idiomas, incluidos los estudios de cualquier tipo que los hijos puedan llevar a cabo en el extranjero.

C) RELATIVOS A VIAJES ACADÉMICOS: los derivados de salidas programadas en el centro docente al que acudan los hijos del matrimonio (excursiones, fin de curso, etc.) y aquéllos que, acordados por los padres, tengan por objeto cursar estudios en el extranjero o estén incardinados en cualquier programa de intercambio internacional y estudio o perfeccionamiento de idiomas.

No ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas".

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y, dado traslado a la parte contraria, se opuso al mismo, al igual que el Ministerio Fiscal, siendo posteriormente remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Los autos de que dimana este Rollo de apelación se incoaron en base a demanda presentada por el progenitor de la menor Araceli, hija extramatrimonial común de ambos litigantes, nacida el NUM000 de 2010.

Frente a la sentencia dictada en la instancia se alza la parte demandada alegando, en esencia, que ha existido error en la valoración de la prueba manifestando que se ha omitido información actualizada de los progenitores y la circunstancia de la recurrente a la hora de establecer la pensión de alimentos, no constando, como se solicitó, que el cambio de medidas esté supeditado a la efectiva recuperación acreditada de la recurrente.

Manifiesta que ha quedado acreditada la voluntad de la menor de querer irse con su madre y sus hermanas siendo la misma el bien jurídico a proteger, que está siendo privada de vivir donde siempre ha vivido es decir con la familia materna extensa y especialmente con sus hermanas.

En cuanto a la pensión de alimentos solicitó que, para el supuesto de otorgarse la custodia de la menor al padre, se estableciese una pensión de alimentos mínima ya que se ha establecido la de 80 € mensuales sin conocer siquiera la situación económica de la recurrente.

Frente a dicho recurso se opone tanto la parte demandante como el Ministerio Fiscal que, entiende ajustada la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Con referencia a la secuencia fáctica acaecida en relación a las cuestiones suscitadas en el litigio y, especialmente, en el recurso, nos remitimos a los hechos no discutidos que se recogen en la sentencia que es objeto de recurso, los que pasamos a reproducir en aras de aclarar los términos en que se ha establecido el debate y el iter procesal del mismo; y así, en aquélla se hace constar lo siguiente:

"TERCERO.- Mediante Sentencia 131/2016 de 30 de diciembre de 2016 se aprobó por el presente Juzgado el convenio regulador por el que las partes acordaban el régimen relativo a la patria potestad, guarda, custodia y alimentos de la hija menor común de ambos, Araceli, nacida el NUM000 de 2010, de manera la patria potestad se ejercía conjuntamente por ambos progenitores, la guarda y custodia correspondía a la madre, se fijaba un régimen de visitas a favor del padre de visitas intersemanales y fines de semana alternos, y vacaciones por mitad, estableciéndose una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor de la menor y a satisfacer por el padre, siendo los gastos extraordinarios por mitad.

Posteriormente mediante Auto 76/2021 de 12 de febrero de 2020, se acordó en el seno de la pieza de medidas provisionales 204.1/2023 instada por el demandante y coetáneas a la sustanciación del presente procedimiento, la adopción de las siguientes medidas provisionales:

1) Se atribuye la guarda y custodia de la menor a su padre.

2) Se establece un régimen de visitas a favor de la madre, que podrá tener consigo a la menor en casa de la abuela materna, en la que pernoctará y residirá la menor durante el período de la visita, fines de semana alternos desde el sábado a las 12 horas hasta el domingo a las 20 horas. Para la realización de estas visitas, la menor será recogida y entregada en el domicilio donde reside con el padre bien por la abuela materna o por la madre en compañía de la abuela o de otro familiar o persona de confianza conocida por el padre.

Asimismo se establece que la madre podrá contactar a diario de forma telefónica con la menor desde las 18:00 hasta las 18:30 horas

3) Se fija una pensión de alimentos de 80 euros mensuales. La pensión deberá abonarse durante los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la parte actora. La pensión se actualizará automáticamente el uno de enero de cada año conforme a la variación porcentual del IPC en el año inmediatamente anterior. La primera actualización se producirá en enero de 2022. Con independencia de lo anterior, los gastos extraordinarios deberán abonarse por mitad entre ambos progenitores; entendiéndose por gastos extraordinarios los gastos educativos y sanitarios no previsibles y no cubiertos por el sistema público."

TERCERO.- Mediante la demanda del presente procedimiento el demandante solicita la adopción de las siguientes medidas definitivas:

"I.- La patria potestad será ejercida en exclusiva por el padre mientras subsistan los problemas de drogadicción de la madre.

II.- La guarda y custodia se atribuye al padre, con quien residirá la menor.

III.- Régimen de visitas, comunicación y estancia.

Respecto al régimen de comunicación, la madre podrá comunicarse tanto telefónicamente como por cualquier medio similar (correo electrónico, video conferencia, web cam, etc.) con su hija tantas veces quiera, siempre que no entorpezca las actividades cotidianas de la misma.

En cuanto al régimen de visitas inter semanales, en otoño e invierno, la madre recogerá a su hija martes y jueves, a las 17:00 horas y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 19:00 horas; en primavera y verano la madre recogerá a su hija martes y jueves a las 18:00 horas y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 20:00 horas.

Con respecto a los fines de semana y vacaciones hasta que no se acredite el cumplimiento en su totalidad del tratamiento de rehabilitación, la madre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, desde las 10:00 horas hasta las 22.00 horas del sábado, y desde las 10:00 horas hasta las 22:00 horas del domingo, siendo la menor recogida y reintegrada en el domicilio paterno, excluyéndose, por tanto, la pernocta.

Una vez se verifique la superación del tratamiento con éxito, la madre podrá estar con su hija los fines de semana alternos, en otoño e invierno, desde la salida del colegio del viernes (entendiéndose como tal a las 14:00 horas en caso de que no haya colegio) y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 20:00 horas del domingo, pernoctando la menor en el domicilio materno, siendo recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre; en primavera y verano, desde la salida del colegio del viernes (entendiéndose como tal a las 14:00 horas en caso de que no haya colegio) y la reintegrará al domicilio paterno antes de las 22:00 horas del domingo, pernoctando la menor en el domicilio materno, siendo recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre.

Durante las vacaciones de Semana Santa, la madre podrá estar en compañía de su hija, en años impares, desde el Viernes de Dolores desde la salida del colegio (entendiéndose como tal a las 14:00 horas en caso de que no haya colegio) hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas, y en los años pares desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hasta el Domingo de Resurrección a las 21:00 horas, pernoctando la menor en el domicilio materno, siendo recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre.

Durante las vacaciones de Navidad, la madre podrá tener consigo a su hija en los años impares desde el día que comiencen las vacaciones escolares a la salida del colegio hasta el 31 de diciembre a las 17:00 horas, y en los años pares desde el día 31 de diciembre a las 17:00 horas hasta el último día de vacaciones a las 17:00 horas, correspondiéndole al progenitor que no disfrute de su hija el 6 de enero, un régimen de visitas de tres horas que transcurrirá desde las 9:00 horas hasta las 12:00 horas del 6 de enero, siendo la menor recogida y reintegrada en el domicilio paterno por la madre o por el familiar que ambos acuerden.

En el caso de las vacaciones de verano, las mismas se circunscriben a los meses de julio y agosto, dividiéndose las mismas por quincenas, y corresponderá a la madre los años pares la elección de las quincenas que disfrutará de su hija; en el caso de los años impares corresponderá al padre la elección de las quincenas que disfrutará de su hijo, debiendo comunicar dicha elección de forma fehaciente con una antelación mínima de treinta días. En caso de no haber acuerdo se distribuirán de la siguiente manera:

Los años pares, del 01 de julio a las 10:00 horas hasta el 16 de julio a las 10:00 horas y del 01 de agosto a las 10.00 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas corresponderán a la madre, y desde el día 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 01 de agosto a las 10:00 horas y desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el 31 de agosto a las 22.00 horas corresponderán al padre.

Los años impares, del 01 de julio a las 10:00 horas hasta el 16 de julio a las 10:00 horas y del 01 de agosto a las 10.00 horas hasta el 16 de agosto a las 10 horas corresponderán al padre, y desde el día 16 de julio a las 10:00 horas hasta el 01 de agosto a las 10:00 horas y desde el 16 de agosto a las 10:00 horas hasta el 31 de agosto a las 22.00 horas corresponderán a la madre.

En el caso de días festivos anexos al fin de semana, estos días corresponderán al progenitor que disfrute de la compañía de su hija ese fin de semana. En el caso de días festivos que no se anexen al fin de semana se cumplirá el régimen de visitas inter semanal.

El día del cumpleaños y onomástica, le corresponderá al progenitor que no esté disfrutando de su hija un régimen de visitas desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas, siendo recogida y reintegrada en el domicilio que se encuentre por el progenitor que disfrute de la misma.

En el caso de las festividades del padre y la madre, le corresponderá al padre un régimen de visitas desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas el día del padre en caso de no disfrutar de la compañía de su hija ese día, le corresponderá a la madre un régimen de visitas desde las 16:00 horas hasta las 18:00 horas el día de la madre en caso de no disfrutar de la compañía de su hija ese día; siendo recogida y reintegrada en el domicilio que se encuentre por el progenitor que disfrute de la visita.

IV.- En cuanto a los alimentos para la menor, la madre abonará en concepto de pensión por alimentos para su hija la cantidad de DOSCIENTOS EUROS (2000,00 €) mensuales, hasta que la mismo sea mayor de edad y tengan capacidad económica independiente. Esta cantidad será abonada por meses anticipados, dentro de sus cinco primeros días, cantidad que deberá ingresar en el número de cuenta que el padre designe, y que deberá actualizar anualmente, a partir del mes de enero de 2021 conforme al índice Oficial al Consumo para el conjunto del estado o índice que lo sustituya.

Además deberá abonar el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios, los médicos, farmacéuticos y de hospitalización que no estén cubiertos por los correspondientes seguros médicos, gafas de ver, actividades extraescolares, uniformes de colegio y calzado, libros escolares, todo el material escolar, así como toda la ropa y todo el calzado, comedor y clases extraescolares y cualquier otro gasto que tenga la consideración de extraordinario, siempre que sean decididos conjuntamente, y en su defecto por autorización judicial, toda vez que aquellos que no cuenten para su realización con el acuerdo de los mismos o con la autorización judicial supletoria serán abonados por aquel de los progenitores que haya decidido su realización."

Por su parte la demandada interesó el mantenimiento de las medidas acordadas en convenio y en su defecto el establecimiento de un régimen de visitas para la madre fines de semana alternos y vacaciones por mitad y siendo la madre quien recoja a la menor y el padre el que la reintegre al domicilio, y que la pensión de alimentos sea mínima dada su situación económica, concretamente 50 euros y los gastos extraordinarios al 50%, permitiéndose a la demandada comunicación telefónica con la menor todos días de 18.00 a 19.00 horas.

Asímismo, el Ministerio Fiscal informó en el sentido de mantener atribución de la guarda al padre, y la pensión de alimentos fijada en el auto de medidas provisionales, estableciéndose un régimen de visitas de una tarde a la semana los miércoles desde las 17 a las 20 horas, a través de visita supervisada en el domicilio de la abuela materna.

CUARTO.- Sentado lo anterior cabe decir que, en cuanto a la modificación de medidas la STS 211/2019 de 5 de abril, declara : "En la STS de 24 de mayo de 2016 , se declara que: "debemos declarar que el art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que:

"3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código".

Por su parte, esta Sala,en su sentencia de 11 de noviembre de 2020 vino a señalar que "La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC ).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que seria contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos".

Pues bien, expuesto lo que antecede, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, confirmando la sentencia recurrida en base a los acertados y ajustados razonamientos que contiene, los cuales, a tal efecto, bastaría con dar por reproducidos, máxime cuando no se argumenta en el recurso cuál pueda ser el motivo por el que la valoración efectuada por la Juez a quo no es la correcta o adecuada.

En cuanto al ejercicio exclusivo por parte del padre de la patria potestad, aun cuando tal medida no parece ser cuestionada de forma expresa por la parte recurrente, habría que recordar cómo en nuestra sentencia de 17 de enero de 2024 (Rec. 332/23) dijimos lo siguiente: "...el artículo 92.4 del Código Civil posibilita que los padres podrán acordar "O el juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges".

A su vez el artículo 156 de dicho cuerpo legal establece lo siguiente: "La patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. Serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad.

(...) En caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores. Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones. Esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años. En los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro.

En defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro.

Si los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio.".

Asímismo, la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, que recoge el espíritu del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts. 2 y 11.2a)). Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2005 , y lo reiteran otras sentencias del mismo Tribunal declarando que el interés superior del menor es principio inspirador de todo lo relacionado con él, vinculando al Juez, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse a aquellas medidas que sean más adecuadas, conforme a las circunstancias (así, SSTS de 17 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1998 y 12 de julio de 2004 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (así, entre otras, STS de 13 de febrero de 2015 y las que se citan en la misma) ha definido el interés del menor como la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, sino con otras circunstancias oye por cierto, Carmela con el trabajo personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, concepto éste que también ha desarrollado la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema ya llevamos el de protección a la infancia y a la adolescencia al modificar el art. 2 de la Ley Orgánica1/1996, de 15 de enero , disponiendo expresamente el art. 90.3 CC la posibilidad de modificación de las medidas dispuestas judicialmente cuando así lo aconsejen las necesidades de los hijos.

También la Ley 7/2015, de 30 de junio, se inspira en el principio de interés del menor, tal y como señala en su exposición de motivos, y dispone expresamente en su art. 3.2 al determinar que cualquier decisión, resolución o medida que afecte a hijos o hijas menores de edad deberá adoptarse en interés y beneficio de estos.

En cuanto a la atribución del ejercicio exclusivo de la patria potestad a un progenitor ya dijimos en la sentencia 746/2023, de 16 de noviembre (Rec. 137/2023 ) lo siguiente: "De otro lado, nos hallamos ante pretensión que podría encontrar amparo en los dos últimos párrafos del art. 156 del Código Civil : así, en su último párrafo posibilita tal ejercicio exclusivo en supuestos -como es el caso- de vivir separados ambos progenitores, pero facultando a la autoridad judicial para decretar su ejercicio conjunto cuando -cual aquí ha acaecido- uno de ellos (en este caso el demandado, ya en su escrito de contestación) así lo solicite.

Sin embargo, en su penúltimo párrafo dicho precepto faculta para atribuir ese ejercicio exclusivo a sólo uno de los progenitores cuando el otro esté imposibilitado o ausente. Y es que el ejercicio de la patria potestad supone la toma diaria y cotidiana de decisiones que afectan -también de modo cotidiano y diario#al interés del menor en el ámbito educativo, y compatibilizar horarios como como de la realidad del pueblo clavero está avergonzada anitario, material, social, y de cualquier otra índole, de forma que sólo es posible el ejercicio conjunto de la patria potestad en aquellos supuestos en los que no se presenta ningún obstáculo o impedimento para la comunicación, por parte del progenitor custodio, de cualquier incidencia que pueda producirse en la vida diaria y cotidiana de los hijos, con la consecuente reacción inmediata del no custodio. Por tanto, a la hora de atribuir a uno de los progenitores el ejercicio exclusivo de la patria potestad ha de atenderse únicamente (como en todas las cuestiones que le afectan) al interés del menor, procurando en tal sentido modalidad de ejercicio que no dificulte la toma de decisiones que afecten al cuidado, formación y educación de aquel, de acuerdo a cuya exigencia deben interpretarse las referencias legales a la imposibilidad y ausencia."

Por lo anterior, procede confirmar la sentencia recurrida en este particular, por cuanto de la prueba practicada, especialmente del informe emitido por el Equipo de Tratamiento Familiar de Umbrete el 22 de octubre de 2022, consta cómo, las dos hermanas menores de la menor Araceli (que vivía con el padre), nacidas de una relación posterior de la recurrente, se encuentran con "una madre ausente, no disponible para ellas y que vive fuera del domicilio familiar, muy centrado y el consumo de sustancias tóxicas" (sic).

También señala dicho informe que dicha situación es compensada por la abuela materna, quien minimiza los factores de riesgo y funciona como una figura alternativa que les procura cuidados y atención a sus necesidades, y sin la cual las menores no podrían haber "permanecido en el medio".

Concluye dicho informe señalando que consta la presencia de conductas compatibles con diferentes tipologías de maltrato, siendo significativa la negligencia y el maltrato emocional valorándose la situación como de "desprotección grave de las menores".

Consta en autos cómo la madre (apelante) es adicta al consumo de sustancias estupefacientes habiéndose llegado a marchar del domicilio familiar durante cuatro meses y dejando sus hijas al cuidado de la abuela materna, motivo por el cual fue adjudicada la guarda y custodia de la citada menor Araceli al padre.

En el mes de abril de 2021 la apelante regresó al domicilio familiar "en un estado de salud deteriorado a causa del gran consumo que había mantenido durante ese periodo".

Tras comenzar a someterse a un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación, en la segunda etapa del mismo, la demandada empezó a no acudir o a anular las citas programadas por el Equipo, sin que cogiera el teléfono cuando éste intentaba contactar con ella, constando que en el mes de abril de 2022 la abuela materna de Araceli contactó con el Equipo de Tratamiento Familiar (ETF) para poner de manifiesto que su hija había vuelto a consumir, lo que implicaba el casi abandono de sus funciones y cuidados como madre hacia sus hijas, estando todo el día acostada en la cama debido a sus salidas nocturnas hasta altas horas de la madrugada, haciéndolo en algunas ocasiones acompañada de sus hijas menores.

Se refiere en el informe del ETF que el tratamiento seguido por la apelante se ha caracterizado por su inconsistencia y escasa adherencia, ya que no suele acudir a las citas y si lo hacía era de forma fugaz y poco comprometida.

En cuanto a una tercera etapa del tratamiento rehabilitador se indica que, a pesar de los intentos del ETF en coordinación con el CTA de referencia, la apelante no ha seguido el tratamiento, abandonando el mismo en la comunidad terapéutica de manera prematura valorándose, por tanto, la situación como de consumo grave y crónico, no pudiéndose proveer en muchas ocasiones su autocuidado y poniendo en peligro el sustento familiar, así como la atención a las necesidades propias y de las menores.

Se indica en el citado informe, también, que el Equipo valora que, a consecuencia de la dependencia de tóxicos y la sospecha de un posible DIRECCION000 asociado al consumo y a su historia de vida, desarrolla un desempeño inadecuado del rol parental, lo que ha provocado en muchas ocasiones que no puede encargarse de sí misma, no procurando un contexto a las menores que les dé seguridad y estabilidad, presentando un estado físico muy deteriorado a consecuencia del consumo y emocionalmente muy inestable.

A la fecha del informe se indica que, después de haber "roto" con una posterior pareja, vivía con otra de okupa.

A su vez, consta en autos informe emitido por el Equipo Psicosocial de Familia del IML de Huelva en el que se concluye que "Tras el estudio del procedimiento, de las entrevistas, prueba proyectiva e informes recabados, se puede concluir que el Sr. Bienvenido posee capacidades, recursos, estabilidad familiar y laboral, así como apoyos para ejercer los roles y funciones parentales que le corresponden.

La menor, en el entorno socioeducativo y paterno, se encuentra adaptada, tiene las necesidades básicas cubiertas, se siente a gusto, querida y protegida.

Se ha detectado que la progenitora manipula a nivel emocional a Araceli, con el objeto de que la menor desee y exprese que quiere vivir con ella.

La Sra. Zulima, en estos momentos, debido a la recaída en el consumo de drogas, sus problemas de Salud Mental (no reconocidos ante el Equipo Psicosocial), unido a la falta de recursos económicos, de estabilidad familiar y laboral, le hacen delegar sus responsabilidades maternales en terceras personas, no estando capacitada en la actualidad para asumirlas."

De este modo, con cuanto se acaba de exponer, parece adecuado que el ejercicio de la patria potestad respecto de la menor Araceli sea desarrollado de forma exclusiva por su progenitor (apelado), ya que, en la situación actual, no es factible contar con la posible colaboración en tal sentido de la madre.

La situación que se acaba de describir habla por sí sola en favor de lo resuelto en la sentencia que es objeto de recurso respecto al resto de medidas adoptadas en ésta, sin que sea factible ampliar el régimen de visitas establecido en aquélla ni dejar sentado en este momento respecto de las mismas un posible régimen a futuro condicionado a cambio de actitud por parte de la recurrente.

Si esto, realmente, tuviera lugar, sería cuestión de examinarlo en un futuro procedimiento encaminado a la modificación de las medidas que ahora se aprueban.

Finalmente, con referencia a la pensión alimenticia fijada se entiende que ya es lo suficientemente parca (80 €) como para disminuirla aún más hasta los 50 € pretendidos por la apelante ya que, incluso, se antoja insuficiente la fijada en la sentencia objeto de recurso, sin perjuicio de que la misma no ha sido impugnada por el progenitor, quien solicitó en su demanda de modificación de medidas se estableciera una pensión de 200 € mensuales, cantidad que no parece asumible por la progenitora con base en las circunstancias fácticas personales relatadas con anterioridad.

QUINTO.- A pesar de desestimarse el recurso no se hace especial imposición de las costas devengadas en la segunda instancia, dada la naturaleza de los intereses en juego.

Devuélvase el depósito efectuado para recurrir.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el Rollo de Sala por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de La Palma del Condado, que se CONFIRMA y, todo ello, sin hacer expresa mención expresa sobre las costas de segunda instancia, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 477, 478 nº 1 y 479 nº 1 de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días desde el día siguiente a su notificación ante esta Audiencia y que deberá fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la sentencia venga referida a la tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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