Sentencia Civil 175/2024 ...o del 2024

Última revisión
09/07/2024

Sentencia Civil 175/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 618/2023 de 06 de marzo del 2024

nuevo

GPT Iberley IA

Copiloto jurídico

Relacionados:

Tiempo de lectura: 42 min

Orden: Civil

Fecha: 06 de Marzo de 2024

Tribunal: AP Huelva

Ponente: ISABEL MARIA NICASIO JARAMILLO

Nº de sentencia: 175/2024

Núm. Cendoj: 21041370022024100046

Núm. Ecli: ES:APH:2024:46

Núm. Roj: SAP H 46:2024


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCIÓN SEGUNDA, Civil

Recurso de Apelación Civil núm. 618/23

Proc. Origen: Procedimiento ordinario nº. 47/2021

Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 8 de Huelva

Apelante: UNICAJA BANCO SAU

Apelado: Romulo

S E N T E N C I A NÚM. 175

Iltmos Sres.:

D. FRANCISCO BERJANO ARENADO

Dª. ISABEL MARÍA NICASIO JARAMILLO (Ponente)

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En la ciudad de Huelva a 6 de marzo de 2024

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados indicados, bajo la ponencia de la Ilma. Sra. Doña Isabel María Nicasio Jaramillo, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario núm. 47/2021 del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por la parte demandada UNICAJA BANCO SA, siendo parte apelada DON Romulo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 21 de marzo de 2023, cuya parte dispositiva es la siguiente:

"Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por D./DÑA. Romulo, representado/a/os/as por el Procurador/a D./DÑA. MARTA RECUERO DIAZ, frente a UNICAJA BANCO SA, representada por el Procurador/a D./DÑA. LUCIA BORRERO OCHOA:

1.- DECLARO la nulidad , por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación QUINTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario Doña Montserrat Álvarez Sánchez, con número de su protocolo 482, el día 30 de marzo de 2006, sobre GASTOS AL PRESTATARIO, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

2.- Se condena a la entidad UNICAJA BANCO SA. a abonar a Romulo la cantidad de 810,81 euros.

3.- DECLARO la nulidad , por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que regula los INTERESES DE DEMORA, sita en la estipulación SEXTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario Doña Montserrat Álvarez Sánchez, con número de su protocolo 482, el día 30 de marzo de 2006, debiendo ser eliminada de dicho contrato.

4.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación CUARTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario Doña Montserrat Álvarez Sánchez, con número de su protocolo 482, el día 30 de marzo de 2006, relativa a la COMISIÓN DE APERTURA, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato así como a la restitución a la actora de 969 EUROS abonados por la aplicación de la estipulación declarada nula.

5.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de la cláusula que se contiene en la estipulación CUARTA del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario Notario Doña Montserrat Álvarez Sánchez, con número de su protocolo 482, el día 30 de marzo de 2006, relativa a la comisión por gestión de reclamación de impagados, condenando a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato

6.- Se imponen las costas a la parte demandada."

TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la resolución del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos a que se refiere el recurso que ahora resolvemos, la parte demandante, hoy apelada, interpuso demanda de nulidad de ciertas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 30 de marzo de 2006 en concreto la cláusula gastos, de interés de demora, de comisión por impago y de comisión de apertura, solicitando además los efectos restitutorios contenidos en el suplico de la demanda.

La parte demandada en su contestación a la demanda se allanó parcialmente a las pretensiones, en concreto a la nulidad de la cláusula gastos con el contenido restitutorio de los mismos expresado en su contestación, intereses de demora y comisión por impago, habiendo además la demandante renunciado en la Audiencia Previa a la acción restitutoria de nulidad de las comisiones por impago.

Se opuso en cambio a la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura, pues consideraba que conforme a la jurisprudencia que invocaba, superaba lo controles de inclusión, transparencia y contenido, correspondiendo a unos servicios efectivamente prestados, y no siendo su importe desproporcionado.

La sentencia acoge íntegramente la demanda, declarando la nulidad de todas las cláusulas discutidas. Contra ella se alza la parte demandada únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre la nulidad de la comisión de apertura y la obligación de restitución de su importe (969 euros), reproduciendo similares argumentos que los contenidos en su contestación a la demanda.

SEGUNDO.- Sobre la comisión de apertura: STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto c-565/21) y STS 816/23 de 29 de mayo.

La doctrina jurisprudencial sobre la comisión de apertura invocada por la sentencia recurrida se ha visto matizada por la STJUE de 16 de marzo de 2023, que respondía a la cuestión prejudicial formulada por el Tribunal Supremo ante el propio TJUE, y la recepción e interpretación de esta sentencia por el Alto Tribunal en su sentencia de 29 de mayo de 2023.

A raíz de las mismas este Tribunal ha revisado en pleno su doctrina sobre la transparencia y abusividad de la comisión de apertura, en los términos recogidos en la sentencia de 12 de julio de 2023 ( ROJ: SAP H 545/2023 - ECLI:ES:APH:2023:545 ) que reproducimos:

"La STJUE de 16 de julio de 2020 consideraba que el control de transparencia de esta cláusula obligaba a comprobar si "tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución de esa comisión (...) y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato", añadiendo que consideraba contraria a la Directiva 93/13/CE "una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito"; así como que "la comisión de apertura podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano judicial correspondiente".

A raíz de esta sentencia, veníamos manteniendo que la comisión de apertura no llenaba los requisitos de transparencia material al no explicar los servicios prestados para su devengo en relación con el estudio, preparación y concesión del préstamo, sin que normalmente se desarrollara prueba en el procedimiento sobre ello. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2022 decíamos "La redacción de la cláusula tampoco invita a ello ya que se limita a recoger cuál es su medida , 799,35 €, y que se devenga y satisface por la parte prestataria por una sola vez, sin reseñar nada más, de lo que deducimos que se aplica por la mera apertura del préstamo, sin referencia alguna a gestiones previas, informes recabados de otras instituciones o a gastos reales asumidos para valorar la solvencia personal de los prestatarios, o a cualquier otra necesidad que sea impuesta a la entidad y que no pueda considerarse, además, propia de su tipo de actividad empresarial y de la defensa o cuidado de sus intereses o posición en el contrato.

Tampoco se específica qué tipo de servicios o gestiones hayan podido ser los que se valoran en la citada suma de 799 €, que es lo que la cláusula impone sin justificación objetiva alguna. Todo ello pone de manifiesto que las gestiones previas necesarias para el otorgamiento del préstamo no existieron, al menos aquéllas que no fueran consustanciales a la propia actividad financiera de la entidad prestamista. En semejante sentido se muestra la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2021, Recurso 422/2021 .

Como decíamos en la sentencia de 22 de junio de 2022 (Recurso 1386/21 ) "... abundando en los argumentos que hemos expuesto, añadimos que los diferentes conceptos o gestiones, que la parte apelante liga al cobro de una comisión de apertura en esa cuantía, no son sino cumplimiento de deberes reglamentarios propios de la entidad, gestiones derivadas del tipo de negocio al que se dedica, gastos propios y generales que habría de acometer se conceda o no el préstamo, en todo caso ninguno que no sea diferente de aquellos que además ya imponía como a cargo del consumidor con la aplicación de la cláusula de imputación de gastos, por la actuación de terceros en las necesario formalización de una escritura notarial o la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad."

Sin embargo la STJUE de 16 de marzo de 2023 realiza apreciaciones importantes en relación a la acreditación de los servicios retribuidos por la comisión de apertura, a la luz de la normativa sectorial y bancaria que explicaba el Tribunal Supremo en el planteamiento de su cuestión prejudicial. En primer lugar, el TJUE recuerda, como ya lo hiciera en su sentencia de 3 de octubre de 2019, que de su jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, siempre que de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen.

En segundo lugar, afirma que la comisión de apertura tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, servicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera inherentes a la actividad financiera analizada.

A la vista de la anterior jurisprudencia, la ST 816/23 de 29 de mayo explica los criterios exigibles sobre la transparencia material de la comisión de apertura, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

Valoramos, a la luz de la jurisprudencia expuesta, la transparencia de la cláusula. De un lado, su ubicación en el contrato se encuentra resaltada, separada del resto de las comisiones, expresando claramente que se configura como una comisión única, que se abona al principio del préstamo. Precisamente este pago inicial es elemento valorado por el Alto Tribunal para explicar la transparencia de la cláusula, pues será evidente para el consumidor su existencia, y su justificación, el devengarse al inicio del contrato.

Y continuábamos sobre el control del contenido en los siguientes términos:

"El debate sobre la transparencia de la cláusula no puede eludir la valoración del contenido de la cláusula. De un lado, porque el efecto derivado de la falta de transparencia de una cláusula no es sino posibilidad de valorar su introducción en perjuicio del consumidor, como explica el artículo 83 del TRLCYU ( no aplicable por razones temporales al presente contrato), y como reiteradamente ha venido resolviendo el Tribunal Supremo, por todas la STS 17 de abril de 2023 , reiterando doctrina: "En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas". El perjuicio del consumidor se refiere necesariamente al desequilibrio del mismo en el contrato, lo que alude al control del contenido de la cláusula.

Pero especialmente por cuanto, aun cuando la transparencia sea exigible de la totalidad de las cláusulas de un contrato, su significación principal se pone de relieve cuando la cláusula constituya elemento esencial del contrato. Y ello por las características propias del consentimiento por adhesión: el adherente dirige su atención al contenido de las prestaciones esenciales del contrato, en tanto que respecto de las restantes cláusulas denominadas doctrinalmente como contenido normativo del contrato, la atención se diluye por la imposibilidad de negociación, no dirigiéndose por ello los esfuerzos informativos precontractuales de la misma forma a la comprensión de la trascendencia económica de estas cláusulas. Como contrapunto, se instaura el control del contenido, cuando la cláusula, con vulneración de las reglas de la buena fe, causa desequilibrio en perjuicio del consumidor.

No consideramos que exista vulneración de la buena fe en este caso, al reflejar la cláusula unos servicios que hemos declarados existentes e inherentes a la actividad prestada, que tiene reflejo y reconocimiento en la normativa sectorial invocada por la parte recurrente. De ello resulta que el consumidor, tratado lealmente, podía esperar la inclusión de una cláusula como la hoy discutida que viniera a retribuir los servicios de estudio, tramitación y concesión del préstamo solicitado.

Sobre el control de la abusividad, en la cuestión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 deja al tribunal sentenciador la valoración sobre el perjuicio concreto sufrido por el consumidor, resolviendo que "no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia". El mismo TJUE aporta como cano de valoración de la abusividad que " no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

El concepto de desequilibrio del consumidor a través de la imposición de una cláusula como la que analizamos, no es un concepto cuantitativo, sino que deriva de la obligación impuesta por la cláusula, de forma que, como exige el TJUE en la sentencia que venimos comentando, cause bien una restricción del contenido de sus derechos, bien un obstáculo para el ejercicio de los mismos, o, en su caso, la imposición de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. Limitar el análisis de la abusividad a la cuantía de la comisión de apertura nos adentra de lleno en el control de precio, proscrito por la legislación nacional y europea.

Teniendo en cuenta lo expuesto, estimamos que la cláusula ni restringe derechos al consumidor ni es un obstáculo para su ejercicio, de forma que sólo procedería la abusividad si estimamos que el importe reclamado es desproporcionado, o que responde a servicios no incluidos en el ámbito que se retribuye. En este último aspecto no apreciamos duplicidad de cargos o servicios, ni que se incluyan otros servicios diferentes que los iniciales de estudio y tramitación del préstamo.

Su cuantía en relación al importe del préstamo, 160.000 euros, no es desproporcionada, siendo este uno de los criterios señalados por el tribunal europeo para valorar la abusividad de la cláusula, y teniendo en cuenta que no se trata ello de un control de precios, pues no se realiza la comparativa con el coste del servicio retribuido.

La STS de 29 de mayo de 2023 que estamos comentando, por su parte, considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, avala la falta de desproporción de la comisión aquí cuestionada en relación con el capital del préstamo, pues asciende, como hemos dicho, a un 0,50%."

TERCERO.- Aplicación al caso concreto. Validez de la cláusula sobre comisión de apertura.

Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa debemos estimar el recurso, declarando la validez de la comisión de apertura.

Partiendo de que no precisa la explicación o detalle, ni siquiera la acreditación efectiva en el caso, la prestación de los servicios que la comisión retribuye, la concesión del préstamo y la necesaria evaluación de la solvencia de los prestatarios y suficiencia de la garantía, sin que conste en el contrato que estos mismos servicios se hayan duplicado o solapado en otros gastos soportados por los consumidores, estimamos que los servicios retribuidos existieron y son previos e inherentes a la propia actividad de estudio, preparación y concesión del préstamo.

A la firma del contrato ha precedido la necesaria oferta vinculante. Es cierto que la misma no se aporta a los autos. Pero del propio tenor de la escritura de préstamo resulta su existencia y su correspondencia con las condiciones financieras incorporadas al contrato. Consta en la escritura aportada como documento 1 de la demanda, bajo la fe notarial, las siguientes comprobaciones y advertencias, que se hacen expresamente al amparo de la Orden de 5 de mayo de 1994, y así se hace contar:

-Compruebo que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo que tengo a la vista y las cláusulas financieras contenidas en el presente instrumento público.

(...)

-Compruebo que ninguna de las cláusulas no financieras del préstamo implica para el prestatario comisiones o gastos que deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.

Frente a la declaración notarial de advertencia y cotejo de los extremos expuestos, asistida de la fehaciencia de su intervención, nada se acredita sobre la inexactitud de estos hechos.

La oferta vinculante actúa por tanto como información previa facilitada a los consumidores sobre las cláusulas contenidas en la escritura, cuya coincidencia se ratifica notarialmente.

Junto a ello, la expresión en la escritura es de fácil comprensión, se encuentra ubicada en el primer apartado de la cláusula titulada COMISIONES, y no existe dificultad en calcular el porcentaje sobre un total del préstamo definido en la escritura, expresándose numéricamente el mínimo a abonar por tal concepto. Ello sin perjuicio de que la cláusula Decimoquinta del contrato de préstamo incluye el reconocimiento por el prestatario de haber recibido con anterioridad a la firma del contrato las normas sobre fechas de valoración, tarifas de comisiones, comisiones y gastos aplicables a la operación, sin que resulte de la prueba practicada o incluso de las alegaciones de la parte, la inexactitud de tal condición.

A mayor abundamiento, la demandante conoce la cuantía exacta, pues así lo recoge en su demanda. Cuantía que además se abona en el mismo momento de la firma del contrato, como resulta de la cláusula discutida y así aparece, con explicación de su concepto, en el extracto de la cuenta del préstamo aportado como documento 4 de la demanda. Por lo que, aun cuando el consumidor pudiera haber desviado su atención a los elementos esenciales del contrato, en atención a la predisposición de todo su clausulado por la parte demandada, el cobro inmediato a la firma de la comisión permite inferir su conocimiento expreso y comprensión de la carga económica que la comisión resulta para el consumidor en el contrato.

Supera por ello la cláusula el control de transparencia material. Pero también debe superar el control de abusividad o contenido. En primer lugar, como hemos dicho, no existe causa para dudar en los autos de la falta de prestación del servicio retribuido, cuando ha existido el estudio, la oferta vinculante y la concesión del préstamo. En segundo lugar, como también hemos razonado, el servicio prestado no se repercute en otra cláusula o gasto. Y por último, en relación a los parámetros valorados por el TJUE en relación a la proporción del gasto con la cuantía del préstamo, no valoramos desproporción que por sí sola venga a conllevar la nulidad de la cláusula.

La cláusula se sitúa la horquilla de la habitualidad de las cláusulas recogida en la STS de 29 de mayo de 2023, pues se pacta un 0,85% de la operación concedida.

Ello conlleva la estimación íntegra del recurso, pues era el único motivo que conformaba la apelación.

CUARTO.- Costas.

La estimación del recurso con la consiguiente revocación de la nulidad de la cláusula sobre comisión de apertura, conlleva únicamente el acogimiento parcial de la demanda.

En nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2023 (rollo 1205/22) valorábamos, modificando criterio anterior, la imposición de costas en la primera instancia cuando en el procedimiento se interesaba una revisión de varias cláusulas de un mismo contrato, pese a haberse acogido la nulidad solo de algunas de ellas, valorando la existencia, como en el caso de autos, de un allanamiento parcial a algunas de las cláusulas, y de causas de oposición total a la demanda, como el defecto legal en el modo de proponer la misma, coincidente asimismo con lo acontecido en este procedimiento. Decíamos entonces: " Pues bien este Tribunal, y variando incluso su anterior criterio, dadas las circunstancias del presente litigio en el que se ha intentado una fiscalización completa o global de las diferentes condiciones generales del préstamo hipotecario en su conjunto que podrían resultar ilícitas por aplicación de normativa protectora de consumidores y usuarios, entiende que debe mantenerse dicha imposición para garantizar el principio de efectividad propio de esta normativa, e impedir que el mero rechazo de una de las pretensiones acumuladas o que forman parte de un alegato sustancialmente único, pueda dejar prácticamente vacía la posibilidad de solicitar el auxilio de los tribunales y la debida asesoría por parte de los consumidores. La parte demandante en definitiva ha actuado conforme con la idea de que deben formalmente expulsarse de un contrato de tracto sucesivo todas aquellas cláusulas que puedan generar algún perjuicio en su aplicación, ya sea anterior y consumado o posterior y meramente posible, cosa coherente con la circunstancia de que muchas deben ser incluso consideradas ilícitas de oficio por el propio Tribunal cuando en algún tipo de litigio o proceso se plantee su posible vigencia o aplicabilidad. Es otro argumento que conduce en definitiva a considerar que en esta materia deben modularse las normas sobre la imposición de costas y la consideración como parcial o más bien sustancial o esencial, la aceptación de una pretensión como la actual."

Las circunstancias expuestas, y el principio de efectividad, junto con la modificación incluso del criterio de este Tribunal a raíz de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citadas, y el allanamiento parcial de la parte demandada a la demanda, en relación a la cláusula gastos, conllevan la aplicación de la mencionada doctrina manteniendo el pronunciamiento condenatorio en costas de la instancia.

Igualmente, no puede tener acogida el motivo de oposición a la imposición de costas que formula el apelante, por existencia de dudas de derecho. Así se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1.260/ 2.023 de 19 de septiembre de 2.023: " 1.- Como hemos recordado en otras ocasiones, sentencia 131/2021, de 9 de marzo , "el requerimiento que determina la existencia de mala fe en la entidad financiera que no accede a satisfacer lo que se le exige (y que conlleva su condena en costas aunque posteriormente se allane a la demanda) es aquel que es apto para evitar el litigio, porque da a la requerida la oportunidad real de satisfacer extrajudicialmente la pretensión que se le formula, de modo que, si no lo hace, pone al consumidor en la necesidad de acudir a los tribunales para desvincularse de la cláusula abusiva y conseguir la reversión de sus efectos".

2.- El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que "una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula abusiva" ( sentencias de 21 de diciembre de 2016, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 61, y 7 de abril de 2022, asunto C-385/20 , EU:C:2022:278 , apartado 43).

3.- El Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de esta Directiva, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por dicha Directiva, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales ( sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , EU:C:2020:578 , apartados 98 y 99 y jurisprudencia citada).

4.- Como dijimos en la sentencia 780/2022 de 16 de noviembre, "esta sala , en las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , aplicó el principio de efectividad del Derecho de la UE, y en concreto, de la Directiva 93/13/CEE , para excluir la aplicación de la excepción, basada en la existencia de serias dudas de derecho, al principio del vencimiento objetivo en materia de costas en los litigios sobre cláusulas abusivas en que la demanda del consumidor resultaba estimada. Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio."

5.- La conclusión que puede extraerse de esta jurisprudencia es que la efectividad del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas enunciado en el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE exige que, en principio, el consumidor que litiga justificadamente para obtener una declaración de nulidad y no vinculación a una cláusula abusiva no haya de cargar con los gastos procesales que le ha exigido la obtención de tal declaración de abusividad de la cláusula".

El recurso por ello se estima solo parcialmente.

No se imponen las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, procediendo la devolución del depósito consignado para apelar.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por la entidad UNICAJA BANCO SA contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala, dictada por el/la Ilmo/a. Sr./a. Magistrado/a-Juez/a del Juzgado de Primera Instancia núm. OCHO de Huelva, que se REVOCA PARCIALMENTE, en el sentido de desestimar la pretensión de la nulidad de la comisión de apertura contenida en la cláusula cuarta del contrato de préstamo suscrito entre los litigantes, y la consiguiente acción restitutoria de su importe, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, incluso la imposición de las costas de la primera instancia a la recurrente.

No se imponen las costas de la apelación a ninguno de los litigantes, procediendo la devolución del depósito para recurrir a la parte recurrente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrirse la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ .

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 477 , 478 nº 1 y 479 nº 1 de la LEC , contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN cuyo conocimiento corresponderá a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que debe interponerse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación y que debe fundarse en infracción de norma procesal o sustantiva siempre y cuando concurra interés casacional (salvo que la Sentencia venga referida a tutela judicial civil de derechos fundamentales susceptibles de recurso de amparo), con ajuste a las exigencias establecidas en los preceptos adjetivos citados y demás reguladores de dicho recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

Fórmate con Colex en esta materia. Ver libros relacionados.