Sentencia Civil 95/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 682/2023 de 07 de febrero del 2024

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima íntegramente la demanda en reclamación de la nulidad de varias cláusulas contenidas en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 4 de octubre de 2005 suscrito entre las partes, la demandada interpone recurso de apelación exclusivamente en relación a la nulidad de la cláusula cuarta sobre comisión de apertura y las consecuencias restitutorias declaradas en la sentencia. Sostiene el apelante que la sentencia ha incurrido en error en la interpretación legal y jurisprudencial de la cláusula cuestionada, que supera los controles de inclusión, transparencia y abusividad, e interesa la revocación del pronunciamiento anulatorio, con imposición de las costas, tanto de primera como de segunda instancia, al demandante apelado.

SEGUNDO.- Los criterios de análisis de la cláusula sobre comisión de apertura como cláusula predispuesta en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con consumidores.

Nos hemos pronunciado recientemente sobre los criterios de transparencia y abusividad de la cláusula que establece una comisión de apertura en los contratos de préstamo con garantía hipotcaria, a la luz fundamentalmente de dos pronunciamientos del TJUE, sentencias de 16 de julio de 2020 y de 16 de marzo de 2023, y de dos sentencias del Tribunal Supremo, SSTS 44/19 de 23 de enero y 816/23 de 29 de mayo, modificando y fijando nuestra doctrina en la sentencia del Pleno de este Tribunal de 12 de julio de 2023, rollo de apelación 554/23.

A raíz de la STJUE de 16 de julio de 2020 y contra el criterio expresado en la STS 44/19 de 23 de enero, debemos partid de que la comisión de apertura no se integra en el llamado contenido esencial del contrato, sustraído del control de la abusividad o contenido, pues este queda circunscrito a las obligaciones principales contraídas por las partes, sin que la conexión de la comisión de apertura con el precio del contrato la aleje del carácter de elemento accidental del contrato, sujeto por ello al triple control del clausulado predispuesto en materia de consumo. La STJUE de 16 de marzo de 2023 ratifica con rotundidad el pronunciamiento anterior a preguntas del propio Tribunal Supremo, concluyendo que " procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del "objeto principal del contrato" a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio". La STS 816/23 de 29 de mayo, dictada a resultas de la cuestión prejudicial resuelta por la STJUE extractada, adapta la jurisprudencia a la interpretación del tribunal europeo, concluyendo que la comisión de apertura no se incluye en el objeto principal del contrato.

Pese a ello, y en segundo lugar, gran parte de la litigiosidad de la cláusula analizada gira en torno a su transparencia material (la comprensibilidad gramatical de la cláusula no se discute en los autos, superando el control de incorporación), es decir, a la comprensión por el consumidor de la real carga económica que asume con esta cláusula y a su funcionamiento o significación dentro del contrato.

Ligada la transparencia material a la información precontractual que el predisponente profesional debe suministrar al consumidor, decíamos anteriormente que no superaba el control de transparencia material una cláusula sobre comisión de apertura que no detallara los concretos servicios retribuidos por la misma, de modo que el consumidor pudiere comprender y conocer la carga real económica asumida con la cláusula. La falta de prueba de la información y realidad de estos servicios nos hacía declarar la nulidad de la cláusula.

El alcance de la transparencia material ha sido analizado por la jurisprudencia expuesta. El TJUE en su sentencia de 16 de julio de 2020 consideraba que el control de transparencia de esta cláusula obligaba a comprobar si "tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución de esa comisión (...) y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato", añadiendo que consideraba contraria a la Directiva 93/13/CE " una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito"; así como que "la comisión de apertura podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano judicial correspondiente". Doctrina finalmente matizada en su sentencia de 16 de marzo de 2023, que considera que " para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen", sin que "el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales", siempre que " de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" y el consumidor pueda " comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen". En esta sentencia el TJUE afirma que la comisión de apertura "tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión", servicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera inherentes a la actividad financiera analizada.

A la vista de la anterior jurisprudencia, la ST 816/23 de 29 de mayo explica los criterios exigibles sobre la transparencia material de la comisión de apertura, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

"[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13, EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato".

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

Por último, hemos declarado que el control de transparencia material es la vía del control del contenido o abusividad de los elementos esenciales del contrato, por lo que, incluso que la comisión de apertura se incluyere en las prestaciones esenciales del contrato (lo que hemos descartado) y se declarara falta de transparencia, no por ello sería nula, sino únicamente en cuanto con vulneración de la buena fe, se ocasionara un desequilibrio en perjuicio del consumidor. Para ello debemos valorar que la fuerte regulación sectorial de la cláusula analizamos, sin suponer por ello una transparencia generalizada de la misma, sí permite al consumidor conocer su existencia y los servicios que se retribuyen, de forma que, como indica el artículo 87.5 del TRLGCU, el consumidor puede esperar su introducción en el contrato, como retribución de estos servicios.

Para valorar la abusividad acudimos por ello al análisis de que la cláusula no se solape en el contexto del contrato con otros servicios o gastos ya retribuidos, y que no sea desproporcionada, para lo cual sirve de referencia el quantum del préstamo, que no es lo retribuido por la comisión, pero sí permite apreciar, sin entrar en un control de precios, su adecuación al servicio retribuido.

En la STJUE de 16 de marzo de 2023 el tribunal explica que " una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia", aportándose como canon de valoración de la abusividad que " no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

La STS de 29 de mayo de 2023 que estamos comentando, considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, cuantifica importes medios de costes en atención a una cierta información pública obtenida por el Alto Tribunal, pero no impide valorar que no exista desproporción fuera de los márgenes expuestos.

TERCERO.- Aplicación al caso concreto: la comisión de apertura no es nula.

Aplicando los criterios anteriormente expuestos, estimamos en primer lugar que la cláusula sobre comisión de apertura contenida en el contrato objeto de autos no adolece de falta de transparencia material. La redacción de la cláusula, contenida en la estipulación 4.1 del contrato es clara, superando sin matices el control de inclusión, en tanto está debidamente resaltada, y es gramatical y semánticamente comprensible.

Supera asimismo la transparencia material, en atención a las comprobaciones y advertencias notariales realizadas por el Notario autorizante en la escritura. Se contienen en la escritura, bajo la denominación de comprobaciones y advertencias de conformidad con la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de condiciones financieras en los préstamos hipotecarios, las siguientes que afectan a la transparencia de la cláusula que analizamos:

1.- La entidad prestamista ha exhibido al Notario la OFERTA VINCULANTE y el Notario comprueba que no existen discrepancias entre las condiciones financieras contenidas en la oferta y las cláusulas financieras del préstamo contenidas en la escritura.

2.- El Notario ha comprobado el coste efectivo del préstamo (TAE) correspondiéndose con las condiciones financieras.

3.- Sobre las comisiones y gastos el Notario comprueba que ninguna de las cláusulas no financieras implica para el prestatario comisiones o gastos.

Como hemos indicado anteriormente, el requisito de la transparencia material no exige la concreta información de los servicios prestados y retribuidos por la comisión, en tanto su naturaleza y existencia vienen reconocidos en la legislación sectorial y se presuponen preexistentes en las labores de preparación y otorgamiento del préstamo. La comisión de apertura por otra parte integra la TAE del contrato, que consta como hemos dicho en la oferta vinculante ratificada en su existencia por el Notario autorizante. El pago de la comisión se produce mediante cargo bancario el día del otorgamiento de la escritura, identificando el concepto y su cuantía, por lo que el consumidor debió ser plenamente consciente del coste o carga económica que la comisión de apertura le suponía en el contexto del contrato. Por último, no existe constancia de solapamiento o duplicidad del coste repercutido por la comisión de apertura en otro gasto o comisión, como de hecho se recoge en las advertencias notariales con carácter general.

Estimamos por los motivos expuestos que la comisión no es abusiva en relación con el contenido del contrato, pues no consta que en el caso concreto no se corresponda su abono con los servicios que retribuye o que estos se dupliquen o solapen en otras cláusulas, ni existe desproporción en relación a la cuantía del préstamo.

El concepto de desequilibrio del consumidor a través de la imposición de una cláusula como la que analizamos, no es un concepto cuantitativo, sino que deriva de la obligación impuesta por la cláusula, de forma que, como exige el TJUE en la sentencia que venimos comentando, cause bien una restricción del contenido de sus derechos, bien un obstáculo para el ejercicio de los mismos, o, en su caso, la imposición de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. Limitar el análisis de la abusividad a la cuantía de la comisión de apertura nos adentra de lleno en el control de precio, proscrito por la legislación nacional y europea.

Analizando la posición en que el consumidor queda tras la imposición de la cláusula cuestionada, y partiendo, como hemos dicho, de que esta cláusula viene reconocida en la legislación sectorial, ya desde la Orden de 12 de diciembre de 1989, con mayor claridad en la Circular de 5 de mayo de 1994, e incluso en la actual Ley de contratos de crédito inmobiliario, en su artículo 14 en contraposición con el estudio obligatorio de la solvencia del prestatario de su artículo 11 (trasposición de Directiva 2014/17/CE), no parece que el consumidor quede en una posición inferior por el hecho de que la cláusula venga impuesta que en una negociación individualizada de la misma, pues el gasto reclamado es esperable en la contratación bancaria analizada.

Hasta tal punto es así que el artículo 87.5 del TRLGCYU establece que En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado. Hemos descartado que la cláusula no remunere las prestaciones reiteradas sobre el estudio, diseño y concesión del préstamo, ni que se solape con otros servicios o gastos también repercutidos al consumidor. Igualmente, hemos sostenido que los servicios que se repercuten se prestan efectivamente, y existe información al consumidor sobre los mismos.

Por ello únicamente deberemos apreciar la abusividad de la cláusula si el importe es desproporcionado para el servicio prestado. La STS de 29 de mayo de 2023 considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, avala la falta de desproporción de la comisión aquí cuestionada en relación con el capital del préstamo, pues asciende a un 1,25%. De manera que el consumidor no sufre un perjuicio que legitime la declaración de nulidad de la cláusula, en tanto puede esperar su inclusión en el contrato, existen los servicios remunerados, y es consciente desde antes de la firma del contrato de la real carga económica que debe soportar por dicha cláusula.

CUARTO.- Costas.

La estimación del recurso no puede conllevar la imposición de las costas al demandante de la primera instancia, pues produce una estimación parcial de la demanda, que de acuerdo con las normas previstas en el artículo 394 LEC, solo produciría que no existiera condena en costas para ninguno de los litigantes.

En nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2023 (rollo 1205/22) valorábamos, modificando criterio anterior, la imposición de costas en la primera instancia cuando en el procedimiento se interesaba una revisión de varias cláusulas de un mismo contrato, pese a haberse acogido la nulidad solo de algunas de ellas, valorando la existencia, como en el caso de autos, de un allanamiento parcial a algunas de las cláusulas, y de causas de oposición total a la demanda, como el defecto legal en el modo de proponer la misma, coincidente asimismo con lo acontecido en este procedimiento. Decíamos entonces: " Pues bien este Tribunal, y variando incluso su anterior criterio, dadas las circunstancias del presente litigio en el que se ha intentado una fiscalización completa o global de las diferentes condiciones generales del préstamo hipotecario en su conjunto que podrían resultar ilícitas por aplicación de normativa protectora de consumidores y usuarios, entiende que debe mantenerse dicha imposición para garantizar el principio de efectividad propio de esta normativa, e impedir que el mero rechazo de una de las pretensiones acumuladas o que forman parte de un alegato sustancialmente único, pueda dejar prácticamente vacía la posibilidad de solicitar el auxilio de los tribunales y la debida asesoría por parte de los consumidores. La parte demandante en definitiva ha actuado conforme con la idea de que deben formalmente expulsarse de un contrato de tracto sucesivo todas aquellas cláusulas que puedan generar algún perjuicio en su aplicación, ya sea anterior y consumado o posterior y meramente posible, cosa coherente con la circunstancia de que muchas deben ser incluso consideradas ilícitas de oficio por el propio Tribunal cuando en algún tipo de litigio o proceso se plantee su posible vigencia o aplicabilidad. Es otro argumento que conduce en definitiva a considerar que en esta materia deben modularse las normas sobre la imposición de costas y la consideración como parcial o más bien sustancial o esencial, la aceptación de una pretensión como la actual."

Las circunstancias expuestas, y el principio de efectividad, junto con la modificación incluso del criterio de este Tribunal a raíz de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citadas, conllevan la aplicación de la mencionada doctrina manteniendo el pronunciamiento condenatorio en costas de la instancia. Ello supone que la estimación del recurso lo es únicamente de manera parcial.

No se imponen las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el contenido del artículo 398 LEC, procediendo la devolución del depósito consignado para apelar.