Sentencia Civil 76/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 673/2022 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- A). Se recurre la sentencia que desestima la demanda de modificación de medidas en base a los siguientes alegatos: 1º. Error al apreciar la prueba. Las circunstancias económicas del recurrente han cambiado, en tanto que su salario ha disminuido desde que se dictó la sentencia de modificación de medidas en septiembre de 2018, hasta que se ha presentado la demanda que ha dado lugar a este pleito, por lo que la pensión de alimentos para sus hijos fijada entonces en 833,33€, para cada uno de sus dos hijos, debe reducirse a 300€/mes por hijo y ello por cuanto que dejó de trabajar para la empresa DISNORTE-DISSUR SA, dejando de percibir el salario de 120.000€ netos anuales, pasando a trabajar en la empresa INGENICA SA, percibiendo un salario de 39.000 dolares USA, al cambio 1.826,88€/mes; sin embargo la juzgadora no considera probada esa disminución a pesar de haberse alegado y probado desde la primera sentencia de modificación de medidas. A ello se añade que no percibe en este nuevo trabajo retribuciones variables, como se acreditó con el doc. 8 de la demanda.

Además el recurrente tiene otra hija de su posterior matrimonio, y como consecuencia de no haber atendido a las necesidades de esta hija, por las obligaciones referidas a la atención de las hipotecas de sus viviendas en Huelva y en el Portil, su esposa actual interpuso demanda en su contra en Managua (Nicaragua), que dio lugar a sentencia de apelación dictada en la Corte de Justicia de dicho país obligándose a atender los gastos de manutención de esa hija, gastos escolares y de vivienda por la suma total de 1.153€ mensuales, lo que se ha acreditado con prueba documental bastante, que debe llevar a la reducción de la pensión de alimentos que se pide a 300€/mes por cada hijo, en total 600€.

2º. Procede la extinción de la pensión compensatoria, considerando que se han infringido los arts. 100 y 101 del CC. La sentencia utiliza el mismo argumento para denegar la extinción de la pensión compensatoria que el utilizado para no acceder a la reducción de la pensión de alimentos de los menores hijos de las partes, esto es que no ha variado sustancialmente la situación económica del recurrente, cuando en este particular se trata de un planteamiento distinto, puesto que en este caso la pensión tiene su base en el desequilibrio económico con empeoramiento de su situación anterior a la separación o ruptura y se extingue cuando concurran los supuestos del art. 101 CC., debiéndose acreditar que al solicitar la modificación existen circunstancias relevantes que justifiquen que no existe desequilibrio, no solamente influyen las circunstancias económicas del obligado al pago. Así ocurre que la sra. Eloisa cobra alquileres por plazas de garaje, alquiler por piso en DIRECCION000, además de realizar trabajo remunerado en la empresa DIRECCION001 de asistencia a domicilio en la que cobra la cantidad de 650€/mes, como admitió el Letrado de la sra. Eloisa en el acto del juicio, a la par que admitió el alquiler de los garajes y del piso sito en DIRECCION000; en definitiva debe extinguirse por haber cesado el hecho que motivó su establecimiento.

Añade que a la firma del convenio regulador del divorcio la sra. Eloisa no trabajaba, se liquidó la sociedad ganancial y se estableció la pensión compensatoria de 500€ mensuales y se le adjudicaron el pleno dominio de la vivienda de Huelva en CALLE000, el usufructo por 20 años del garaje de la CALLE001 de Huelva, y el usufructo por el mismo plazo de la vivienda de la playa sita en DIRECCION000, así como efectivo metálico por treinta mil euros.

Se suplica en el recurso la reducción de la pensión de alimentos de los hijos en el sentido expuesto, la supresión de la pensión compensatoria y la declaración de la obligación de abonar por parte de la sra. Eloisa la mitad de la hipoteca que grava el inmueble en que reside en Huelva con los hijos.

B). La parte apelada impugna el recurso y solicita la confirmación de la sentencia de primera instancia por sus fundamentos.

C). El Ministerio Fiscal impugna el recurso y solicita su desestimación, por ser la sentencia acorde a sus peticiones de primera instancia.

SEGUNDO.- La legislación permite la modificación de las medidas adoptadas en los procedimientos matrimoniales cuando hayan cambiado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su adopción ( arts. 90 y 91 del Código Civil y 775 de la LEC).

A este respecto procede traer a colación la tesis mayoritaria respecto a la modificación de medidas de separación o divorcio, adoptada en numerosas sentencias de esta Sala, en el sentido de que se procederá a la modificación de las medidas adoptadas, siempre que se produzca una alteración, pero no cualquiera, sino que esta ha de ser sustancial, importante, trascendente, en definitiva una modificación de la realidad que sirvió de base para su fijación que conlleva la necesidad de adecuarse a la actual situación por razones de equidad y justicia, con ello el legislador ha tratado de evitar que cualquier alteración mínima sea suficiente para justificar un cambio en las medidas establecidas, que seria contrario a los principios que ha de regir esa nueva situación, que debe basarse en la regularidad y permanencia, evitando que cualquier alteración mínima sirva de fundamento para que se intente modificarlas provocando intranquilidad y conflictos a las partes, incluido a los hijos.

TERCERO.- Antecedentes acreditados.

1º. Las partes se casaron en 1999, habiéndose divorciado por sentencia de 03/09/2015, con las medidas aprobadas conforme a Convenio regulador, en el que se acordó entre otras cosas la guarda y custodia a favor de la madre de los dos hijos del matrimonio menores de edad entonces, llamados Marí Trini (nacida el NUM000/20000 y Herminio nacido el NUM001/2009), estableciendo una pensión de alimentos de 1.250 euros mensuales para cada uno. Asimismo se fijó una pensión compensatoria favor de la progenitora de 500€/mes con una duración de quince años, que podría suprimirse en el caso de que encuentre trabajo estable con un sueldo neto de 1.000 euros al mes o superior con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias.

Al mismo tiempo liquidan la sociedad de gananciales como contiene el convenio referido, adjudicándose a la sra. Eloisa una vivienda en CALLE000 de Huelva, el usufructo por 20 años de una plaza de garaje en la CALLE001 de esta capital, el usufructo por la misma duración del apartamento existente en DIRECCION000 y 30.000 euros en metálico, siendo de mencionar que al progenitor se le adjudican la nuda propiedad del apartamento de DIRECCION000, de una plaza de garaje y el pleno dominio de un piso en DIRECCION002, y de dos plazas de garaje en Huelva, así como los dos préstamos hipotecarios incluidos en el pasivo que gravan la vivienda de Huelva y el apartamento situado en DIRECCION000 y la misma cantidad de dinero.

En esa fecha el progenitor trabajaba en la empresa DIRECCION003, de Nicaragua, dedicada a la distribución eléctrica, cobrando un sueldo neto mensual de 10.000€, más retribuciones en especie., trabajo que dejó en abril de 2018 por terminación del contrato.

Seguidamente, esto es en mayo de ese año, comenzó a trabajar en la empresa DIRECCION004 como gerente, para la que sigue trabajando con un salario bruto anual de 39.000 dólares USA, lo que supone neto al mes en torno a los 2.250 dólares, en trece pagas anuales, además de poner la empresa a su disposición un vehículo con combustible y mantenimiento, seguro médico y una tarjeta de débito para gastos de representación y "viáticos". Además se hacía constar en el contrato que se remunerarían por separado retribuciones variables por objetivos conseguidos, abono que tendría lugar una sola vez cada año, no estando determinados a la fecha del contrato, como recoge el ejemplar que del mismo se ha aportado con la demanda.

En 2019, según escritura pública sobre acuerdos de la empresa mencionada en Junta General, se acordó no abonar retribuciones variables en el ejercicio de 2018 y en los sucesivos dados los resultados económicos de la entidad. (doc. 8 de la demanda).

2º. El sr. Teofilo se volvió a casar en Nicaragua con una ciudadana de ese país el 17/10/2015, de cuyo matrimonio ha nacido una hija llamada Eulalia el NUM002/2016 (doc. 4 y 5, certificación de matrimonio y de nacimiento, respectivamente).

3º. Así las cosas se entabló procedimiento de modificación de medidas por el progenitor no custodio respecto de las adoptadas en la sentencia de divorcio, ya mencionada, del que conoció el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Huelva (Familia) en el procedimiento nº 918/17, en el que se solicitaba la reducción de la pensión alimenticia de los hijos de 1.250 a 600 euros para cada uno, con mantenimiento de la pensión compensatoria.

La sentencia dictada el 27/09/2018, tuvo en cuenta la nueva situación económica del progenitor con trabajo en la empresa DIRECCION004, con percepción no solamente del sueldo, sino con retribuciones variables y en especie referidas en el contrato, haciendo constar la sentencia que no se pudo determinar los emolumentos exactos que cobraba en la nueva empresa. Asimismo la juzgadora tuvo en cuenta la nueva situación familiar del progenitor por haberse casado nuevamente con una hija, por lo que decidió la reducción de la pensión de alimentos de los hijos de su primer matrimonio, dividiendo la pensión que estaba pagando de 2.500€, entre los tres hijos que tenía ahora en lugar de dos reduciendo la pensión a la cantidad de 833,33€, para cada hijo.

4º. En abril de 2020 el progenitor no custodio ha promovido nuevo procedimiento de modificación medidas que ha dado lugar al pleito del que dimana el recurso que ahora se resuelve, en el que alega nuevo cambio de circunstancias, que a su juicio propician la reducción de la pensión de alimentos de sus hijos residentes en España a 300 euros mensuales para cada uno, la supresión de la pensión compensatoria de la ex esposa de 500 euros y que se declare que esta debe abonar la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar sita en Huelva que se le adjudicó al liquidar los bienes comunes.

Alegando para ello que no percibe ni ha percibido retribuciones variables como acredita con la documental presentada de su empresa (ya referida), y que además se ha separado de su otra esposa afrontando una pensión de alimentos y otros gastos respecto de su hija como acredita con la sentencia de apelación dictada por el Tribunal de Apelación competente de Managua (Nicaragua) según certificación de la sentencia de 25/11/2020, fijando alimentos en el 16,6% de su salario (318 dólares), gastos escolares por 250 dólares mensuales, seguro médico 100 dólares/mes, abono de la mitad de la hipoteca de la vivienda por 595 dólares y 382 dólares para gastos y servicios básicos del inmueble.

5º. La sra. Eloisa, su primera esposa, según consta acreditado por nómina e información del INSS, trabaja desde el 30/12/2021 en la empresa DIRECCION001 cuidando personas mayores por lo que percibe unos 650€/mes. Tiene alquilado el apartamento situado en DIRECCION000 del que tiene el usufructo (está inmerso en proceso de ejecución hipotecaria, según manifestaciones de las partes en el juicio). El piso de Huelva está vendido según afirmó en dicho acto el Letrado de la progenitora, sin que se contradijera dicha afirmnación por el contrario, lo que además resulta lógico de la aportación de documento expedido por el BBVA SA, en el que consta cancelada la hipoteca que pesaba sobre el mismo.

6º. El sr. Teofilo fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Huelva el 15/04/2021 por un delito de impago de pensión compensatoria, hasta abril de 2018 por importe de 21.500€. También tiene iniciado procedimiento de ejecución por impago de pensiones alimenticias de los hijos: según auto aportado de 13/04/2020 se despachó ejecución en procedimiento nº 3098/19 por un importe de 28.401,66€ de principal.

Según la propia parte demandada, el sr. Teofilo lleva años sin abonar las pensiones, no paga las hipotecas a que se comprometió en la liquidación de gananciales, lo que ha provocado la ejecución hipotecaria del apartamento de la playa ( DIRECCION000) y la venta del piso de Huelva (esto último se corrobora con el abono de la hipoteca por parte de la Sra. Eloisa, según documento de BBVA a que anteriormente se ha hecho referencia).

TERCERO.- Partiendo de lo expuesto y por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, resulta patente que la establecida inicialmente en convenio de 2015 (1250€/mes por hijo, en total 2.500€), se hizo en consideración a que entonces el padre tenia ingresos líquidos netos de unos 10.000€ mensuales, además de retribuciones en especie, mientras trabajaba en la empresa DIRECCION003, lo que dejó de hacer por terminación del contrato en abril de 2018, pasando a trabajar en la empresa DIRECCION004 al mes siguiente, donde actualmente continúa trabajando en las condiciones antes referidas (2.250 dólares USA en trece pagas, con retribuciones variables y en especie), no constando que tenga otro trabajo, como se desprende del documento nº 3 de la contestación a la demanda. Además de haberse casado nuevamente y tener una hija.

Al haber cambiado sus circunstancias presentó demanda de modificación de medidas cuando todavía trabajaba en la primera de las empresas citadas, para rebaja de la pensión de alimentos de los hijos, fundamentalmente porque tenía una nueva familia, ocurriendo que durante la tramitación del procedimiento cambió de trabajo en el sentido expuesto, lo que se tuvo en cuenta por la juzgadora que resolvió esa litis, pero teniendo presente que percibía retribuciones variables (sin cuantificar), además de razonar y dar a entender que sus ingresos eran superiores al sueldo que declaraba. Asimismo tuvo en cuenta el órgano judicial que tenía una hija, para rebajar la pensión de alimentos en el sentido de distribuir la pensión asignada a los hijos del primer matrimonio, pero dividiéndola por tres, lo que supuso que la pensión quedase fijada en 833,33€ mensuales, así lo recogió en la sentencia dictada el 27/09/2018.

En el presente procedimiento iniciado por demanda de abril de 2020 (año y medio después aproximadamente) alega que las circunstancias económicas y familiares han vuelto a cambiar, en el sentido de que no percibió, ni percibirá retribuciones variables, según acuerdo comunicado por la empresa para la que trabaja, conforme a la documental aportada, a lo que se añade que se ha separado de su actual esposa, teniendo que abonar alimentos a la hija y otros gastos según resolución judicial dictada al efecto por Tribunal de Apelación de Managua, conforme ha quedado expuesto, solicitando la rebaja de la pensión alimenticia de los hijos, la supresión de la pensión compensatoria y la declaración del abono de la mitad de la hipoteca de la vivienda de Huelva que fue familiar antaño.

La sentencia apelada desestima la demanda por concluir que no han cambiado las circunstancias económicas y familiares del progenitor, considerando la Sala que ello no puede mantenerse a la vista de los hechos acreditados, teniendo en cuenta que en el anterior procedimiento de modificación de medidas se tuvo en cuenta que cobraba retribuciones variables, que no llegó a cobrar en ningún momento, que además consta que se ha separado de su segunda esposa y que debe abonar pensión de alimentos a su otra hija, además de gastos de colegio, vivienda y seguro médico de la menor, que no es la misma situación que cuando existe convivencia matrimonial, en la que los gastos se afrontan de otra manera y en menor cuantía por ser distintas las condiciones a cuando se produce la separación matrimonial con hijos.

Tales circunstancias deben tenerse en cuenta y minorar la pensión alimenticia de los hijos de su primer matrimonio, reduciendo la misma a 650 euros mensuales por hijo y mes, teniendo en cuenta la reducción de ingresos a que se ha hecho referencia, aunque sin descartar que su situación económica sea mejor que la que se deriva del sueldo referido y pagos en especie, a juzgar por las cantidades que debe abonar en Nicaragua por una sola hija, así como abonos asociados por vivienda y gastos de la misma. Además la cantidad antes referida de 650€ sería la equiparable al abono de alimentos de la hija de su segundo matrimonio, teniendo en cuenta los alimentos amplios establecidos para ella (pensión, gastos de educación y seguro médico lo que aproximadamente supone la cantidad de 670 dólares USA).

CUARTO.- Por lo que se refiere a la pensión compensatoria hemos de partir para la supresión de la misma de presupuestos distintos a los alimentos de los hijos, como refieren los arts. 100 y 101 del Código Civil, ya que la base para ser acordada también es diferente, puesto que se basa en el desequilibrio económico que supone para uno de los cónyuges la separación, como establece el art. 97 del mismo texto legal.

Pues bien, partiendo de tales consideraciones hemos de tener presente que cuando se divorcian las partes en 2015 la sra. Eloisa no trabajaba, el entonces marido tenía buena situación económica, como ha quedado reflejado con anterioridad, recogiendo el convenio firmado y aprobado judicialmente la pensión compensatoria por ser evidente el desequilibrio, quedando fijada en 500 euros mensuales durante quince años, que solamente se extinguiría antes de ese plazo si la beneficiada por la pensión tenía un trabajo estable con ingresos netos mensuales iguales o superiores a 1000 euros, con inclusión de prorratas de pagas extraordinarias.

Ahora el obligado al pago pretende la supresión teniendo en cuenta solamente que ha variado la situación económica, añadiendo también que la sra. Eloisa genera ingresos por actividad laboral y por alquiler del apartamento de la playa, situación esta que no constaba en el anterior procedimiento de modificación de medidas.

Pues bien, a fin de decidir sobre lo planteado por el recurrente debemos tener presente lo dispuesto en los artículos citados del referido Código, así el art. 100 establece en su párrafo primero que Fijada la pensión y las bases de su actualización en la sentencia de separación o de divorcio, sólo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen.

Por su parte el precepto siguiente regula que El derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona.

A la vista de la prueba practicada, se constata que el obligado al pago ha visto modificada su situación económica desde que fijó la pensión en el sentido que hemos tenido ocasión de manifestar con anterioridad. La sra. Eloisa por su parte está obteniendo ingresos por actividad laboral por cuantía mensual de unos 650/700 euros mensuales cuidando personas mayores, actividad que lleva realizando desde finales de 2021. El alquiler del apartamento no sabemos cuánto le reporta y tampoco por cuánto tiempo, dado que el inmueble esta siendo objeto de ejecución hipotecaria, hecho este no negado por el sr. Teofilo; además ha ocurrido que la progenitora ha tenido que vender la vivienda familiar que le fue adjudicada y que ocupaba con sus hijos en Huelva.

Si bien estos cambios no pueden llevarnos a concluir que ha superado totalmente el desequilibrio, sí ha mejorado su situación económica en alguna medida, pues no debe olvidarse que no cobra la pensión estipulada, como resulta de la prueba practicada ya referida; por todo ello consideramos, teniendo en cuenta que la situación económica del obligado a pagarla también ha empeorado, que la misma quede fijada en la cantidad de 150 euros, sin cambio en cuanto al limite temporal de devengo fijado en el convenio que la instauró en 2015.

QUINTO.- En lo que se refiere a la última pretensión del recurso en cuanto a la declaración de obligación de abono de la mitad del préstamo hipotecario de la vivienda sita en la CALLE000 de Huelva por parte de la sra. Eloisa, es cuestión que debe ser desestimada por la sencilla razón de que consta en autos documentación del BBVA, SA, fechada el 11/05/2021 en la que se hace constar que dicho préstamo se canceló por abono de la cantidad pendiente a instancias de las sra. Eloisa, lo que resulta en consonancia con su afirmación durante el proceso de que al no abonarse la hipoteca por parte del progenitor, tuvo que vender la vivienda que se le adjudicó en la liquidación ganancial, con abono de la deuda hipotecaria, como ha acreditado.

SEXTO.- Por todo lo antes expuesto procede la estimación parcial del recurso y la revocación parcial de la sentencia lo que conlleva estimar en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por DON Teofilo, contra DOÑA Eloisa, en el sentido de modificar la pensión de alimentos establecida en sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 03/09/2015, minorada en sentencia de modificación de medidas de 27/10/2018, que se reduce ahora a la cantidad de 650 euros mensuales por hijo desde el próximo mes de marzo de 2023, que será el mes siguiente al dictado de la sentencia que modifica la pensión que transcurrirá por entero, como es doctrina del TS, en cuanto a que los efectos de la modificación se producirán desde la sentencia que la acuerde.

Del mismo modo se acuerda la reducción de la pensión compensatoria fijada en convenio regulador aprobado en la sentencia de divorcio de septiembre de 2015 en el sentido de que la misma quedará reducida a la cantidad de 150 euros desde el mes de febrero de 2023.

Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes al haberse estimado en parte el recurso ( arts. 394 y 398 LEC).

Se acuerda la devolución del depósito prestado para recurrir, como establece para los casos de estimación parcial la DA 15 de la LOPJ.