PRIMERO.- Tanto la parte demandante como el Ministerio Fiscal recurren la sentencia que dispuso un régimen residencial o de guarda por semanas alternas, de lunes a lunes con cambio de custodia del hijo menor de edad a las 10 de la mañana en el domicilio en el que se encuentre en cada momento. La esencia de los alegatos es semejante, razonando los recurrentes que existen hechos que impiden la aplicación de ese régimen, de custodia compartida. Esos hechos son: la escasa edad del menor, que alcanza ahora dos años de edad (nació el NUM000 de 2021); la nula relación de los progenitores, que no han llegado a convivir desde el nacimiento de su hijo común y que se ha deteriorado a lo largo del tiempo de manera severa; la falta de disponibilidad del demandado para hacerse cargo personalmente de las tareas de cuidado y atención de su hijo, dado su trabajo y el lugar en que desarrolla su actividad profesional; y la existencia de una plena aptitud y disponibilidad por parte de la recurrente, que junto con su familia extensa permite un adecuado cuidado del menor.
Se pide la revocación de la sentencia para que pasen a definitivas las medidas de provisionales, con el detalle siguiente, habiéndose desistido de la solicitud para que se autorizara la escolarización del menor. Las medidas que se interesan son:
a).- Se atribuya a la madre la custodia del hijo menor de edad, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.
b).- Se fije un régimen de visitas a favor del progenitor no custodio consistente en:
-Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00H hasta el Domingo a las 19.00H.
- Dos tardes a la semana, desde las 17.00H hasta las 20.00H.
- Vacaciones escolares por mitad:
NAVIDADES.- Dos períodos: 1º) desde el día siguiente al inicio de las vacaciones hasta las 12.00H del 30 de diciembre; 2º) desde las 12.00H del 30 de diciembre hasta las 18.00H del día inmediatamente anterior a la vuelta al colegio. Al progenitor que no le corresponda estar en compañía de su hijo en el segundo período, podrá estar en su compañía los días 5 y 6 de enero desde las 16.00H hasta las 20.00H.
SEMANA SANTA.- Dos períodos: 1º) desde las 18.00H del viernes de Dolores hasta las 18.00H del Miércoles Santo; 2º) Desde las 18.00H del Miércoles Santo hasta las 20.00H del Domingo de Resurrección.
VACACIONES ESTIVALES.- Comprende los meses de julio y agosto, que se dividirán por semanas alternativas, comenzando el régimen a las 12.00H y concluyendo a las 20.00H.
En las semanas de verano el progenitor al que no corresponda estar con su hijo, permanecerá en su compañía los miércoles desde las 12.00 hasta las 20.00H.
Los años pares elegirá el padre los períodos vacacionales y la madre, los años impares, debiendo el progenitor al que le toque elegir los períodos vacacionales en cada anualidad comunicar al otro el calendario elegido, y ello antes del 30 de enero de cada año.
c).- Se fije una pensión de alimentos a favor del menor y con cargo al padre en cuantía de 400€ mensuales.
SEGUNDO.- Habrá de resolverse en primer lugar lo atinente a la tarea de guarda, es decir, a la forma en que debe resolverse la cuestión de la residencia del menor, si debe ser permanente o habitual en compañía de la madre recurrente o si esa función debe distribuirse en la forma en que la sentencia ha dispuesto, por semanas alternas. Y este Tribunal, por las razones que ahora expresaremos, esta conforme con alegato de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, aunque debe recordar que esta cuestión, puramente doméstica, es independiente de la responsabilidad, deberes y facultades propios de la patria potestad, que ha de ser conjunta, y por tanto de la representación legal del menor y de la forma en que deben adoptarse las decisiones que le conciernen en los aspectos propios de su cuidado; y que en consecuencia la forma de disponer ese régimen residencial no depende más que de las circunstancias concretas, en particular de la mayor o menor disponibilidad de cada progenitor y de los demás elementos de juicio que sirvan para establecer un sistema de convivencia, partiendo de la separación familiar.
Y añadimos que, como igualmente hemos expuesto en otras decisiones, no existe ningún régimen de guarda que pueda considerarse preferente, sino únicamente uno que se entiende en abstracto como más equilibrado y favorecedor de un adecuado reparto de tareas en el seno de la familias que es aquel que, denominado de custodia compartida, carga a ambos progenitores con iguales deberes, y permite además un contacto similar entre los hijos y sus padres. Así es como debe interpretarse la doctrina del Tribunal Supremo y el Código Civil, siempre partiendo de la superioridad de un principio general que tiende a favorecer una solución que sea la más beneficiosa para los intereses del menor ,o, como también hemos expresado en otras resoluciones, para el conjunto de la familia orientado en su beneficio. Solo así se entiende la conveniencia - también abstracta o conceptual- de que, viviendo las familias unidas, ese reparto de tareas sea también similar, sin perjuicio de la libertad de las personas, y de la variabilidad de la forma de organizar por sí mismas el tiempo de cuidados personales que se dedica a los hijos y otras actividades familiares o personales. En este caso sucede que la familia nunca ha llegado a convivir unida, y que la separación se produjo incluso antes del nacimiento del hijo, por lo que no puede hacerse una comparación del modo en que esas tareas de desarrollaron en convivencia, aparte de que la separación puede y suele cambiar ese reparto de funciones; en todo caso, la propuesta que se hace por el demandado, y que acoge la sentencia, solo puede considerarse favorable al menor en abstracto ya que las circunstancias en concreto, como veremos, no la recomiendan.
Lo que alega la parte recurrente es que el demandado tiene su centro de trabajo fuera de esta Comunidad Autónoma, mientras que el apelado sostiene que sí reside de manera habitual en Huelva, que de hecho es arrendatario de una vivienda en la CALLE000 de esta ciudad, y que su empresa empleadora aceptó concederle un sistema de dos semanas al mes en régimen de teletrabajo, que son aquellas en las que puede desplazarse y residir en la misma ciudad en la que vive su hijo, pudiendo además acomodar sus horarios de visitas para las obras y proyectos que realiza, o para otras actividades relacionadas con su trabajo, sin perjuicio de su capacidad de hacerse cargo personalmente de las atenciones que debe dar al menor.
Pero la prueba practicada en el juicio es insuficiente para dar por sentado que el apelado tiene disponibilidad suficiente para atender a su hijo por sí mismo. Aparte de la impresión de escasa claridad que se deduce de la forma en que da respuesta a las preguntas que se le formulan en el interrogatorio, destacamos que cuando se discute precisamente el empleo que podría dar a la vivienda arrendada en Huelva, responde de una manera insuficiente, especialmente cuando se le dice que las facturas de consumo eléctrico aportadas revelan un escaso empleo del inmueble. Contesta el interesado que optimiza mucho el consumo, pero lo que este Tribunal constata es que las que se aportan oscilan entre los 66 y los 88 kw/hora de consumo al mes, cuando en realidad la media de consumo en España se sitúa por encima de los 270 kw/hora al mes. Algo semejante ocurre con el consumo del agua, ya que las facturas aportadas son todas ellas de un consumo mínimo, 3 metros cúbicos al mes, tres mil litros, cuando el consumo medio por persona y día en España supera al mes los cuatro metros cúbicos, que podría ser incluso superior si se convive cierto tiempo con un menor. Es verdad que estas apreciaciones dependen del escaso tiempo que el progenitor en principio utilizaría esa vivienda, si es que ha de entenderse que realmente solo reside en la ciudad de Huelva la mitad del mes. Pero es que de su interrogatorio se deduce que lleva mucho tiempo empleando la vivienda de continuo, y que apenas se desplaza a Madrid; solo en alguna ocasión dice que para una visita médica y en la que aprovechó para hacer otras tareas y actividades. esa estancia y empleo habitual de la vivienda no se corresponde bien con lo documentado. Las respuestas que da cuando se le pregunta si en algunas ocasiones ha pernoctado en determinado camping, no son especialmente esclarecedoras ya que se limita a decir que ha dormido o pernotado con su hijo en muy diferentes lugares, que ha estado con él en muchos sitios, y que cuando ha resultado conveniente y útil si se han alojado en un camping, aunque en realidad ahí existe una casa móvil, entendemos que se trata de un bungalow o autocaravana. Todo esto puesto en relación con el auxilio que habrían prestado los abuelos paternos al apelado para hacerse cargo de los cuidados del menor, en aquellos supuestos o momentos en los que su actividad laboral o profesional no se lo permita; se supone que esto sería excepcional, y que por lo tanto en general él estaría en condiciones de recoger personalmente a su hijo, de entregarlo nuevamente al cuidado de su madre cuando correspondiera. Pero eso no parece tampoco muy coherente con las explicaciones que se dan a las dificultades que han surgido para dar cumplimiento a los días de visita entre semanas, que fueron dispuestos en el auto de medidas provisionales. Echa de menos el tribunal la participación de los abuelos paternos, que no declaran en juicio, y cuya voluntad, cuyas explicaciones y en particular los detalles sobre la manera en que podrían prestar tales auxilios, partiendo de que, según parece, residen en la ciudad de Sevilla y que solo veranean o pasan temporadas ocasionales en esta provincia, habrían servido para configurar una unidad familiar extensa que es la que podría prestar apoyo al demandado cuando ocasionalmente fuera preciso.
Por el contrario consta que la recurrente es arrendataria de una vivienda en la CALLE001 de esta ciudad, por la que paga una renta de 360 euros al mes, y que aquí cuenta con familia extensa, una hermana y su madre. Y aunque es verdad que en su vida laboral consta que ha sido empleada, realiza ahora una actividad autónoma, que, según indica el apelado, también le obligaría a desplazarse a Madrid pero parece que esta sí de manera puntual, ya que no consta que tenga domicilio o residencia alguna posible en esa comunidad, y teniendo presente que la actividad a la que parece dedicarse, no como empleada sino como empresaria autónoma (con mayor libertad pues para organizar sus salidas) no exige su presencia permanente en ningún establecimiento comercial, ni en ningún centro de trabajo que le impida residir de modo permanente en Huelva, que es lo coherente con la circunstancia de que el hijo acuda a la guardería en esta ciudad y que viva en ella.
El certificado de la empresa del demandado, con las explicaciones no especialmente detalladas que da el interrogado sobre lo novedoso de la posibilidad de que esa empresa permita el teletrabajo, no es suficiente, ya que no se ha aportado otra información añadida, en particular respecto al modo exacto en que se ha cumplido con ese régimen. Tampoco existen datos suficientes sobre los viajes o desplazamientos que habría realizado el demandado para cumplir con la mitad del horario laboral que le correspondería fuera del periodo de teletrabajo, y que entendemos que difícilmente además podría corresponderse solo con esas salidas y no con algún tiempo de actividad en el centro situado en la Comunidad de Madrid. En todos aquellos casos en los que se ha intentado encajar de manera forzada el régimen de guarda para que se adapte a ese tipo de actividad laboral, al menos se ha intentado que exista un cuadrante específico de actividades o que haya información suficiente sobre una calendario laboral más o menos estable, para evitar que ese régimen sea después constantemente perturbado por las obligaciones propias del trabajo. Y lo que aquí se alega es más bien abstracto, sin concreción suficiente, que es lo que determinaría que en definitiva sean en muchos casos los abuelos paternos del menor los que deban hacerse cargo del mismo. No se descarta por supuesto la colaboración de la familia extensa en las atenciones que deben prestarse a los menores de edad, pero ésta debe ser accesoria o auxiliar, y no necesaria hasta el punto de resultar indispensable para poder garantizar que ese régimen sea efectivo.
La mejor o peor relación entre los progenitores no es un obstáculo automático para el establecimiento de un régimen de residencia por periodos iguales, porque ya hemos dicho que ser trata únicamente de resolver una cuestión doméstica tan simple como el tiempo y la forma en que el menor debe ser objeto de cuidados mediante la residencia en compañía de uno u otro de sus progenitores. Que exista una mala relación en un caso como este, en el que la ruptura sentimental se ha producido desde el mismo nacimiento del hijo común, nada tiene de singular y es frecuente en los supuestos de crisis familiares o personales que aunque no sean la mejor manera de abordar el complejo de relaciones derivadas de una situación semejante, tampoco la impiden. Sin embargo, en este caso se han evidenciado esas malas relaciones, tanto documentalmente como mediante las declaraciones de ambos interesados en el acto del juicio, que alcanzan, no tanto a decisiones que deben adoptarse en relación con la patria potestad sino más bien a la forma en la que se desarrolla el régimen de guarda, y la entrega y la recogida del menor en cada momento. Se constata la progresiva degradación de esas relaciones con la prueba aportada sucesivamente tras el dictado de la sentencia de apelación; con el añadido de que fue necesario solicitar la ejecución forzosa del auto que dispuso una pensión a cargo del demandado, cuyas explicaciones sobre los motivos del impago carecen de justificación. Todo eso es indicio de lo forzado de la medida de guarda, que dada la insuficiente disponibilidad material del apelado para hacerse cargo de los cuidados del hijo mediante la convivencia, conduce a continuas disfunciones y no fluye de manera fácil y natural.
En definitiva, se deduce de estos razonamientos que no hemos encontrado en la propuesta del demandado un programa específico sobre la forma en que se desarrollaría ese régimen de guarda con residencia por semanas alternas, con el detalle suficiente como para permitir concluir que iba a poder desenvolverse sin constantes discrepancias, y sin necesidad de contar permanentemente con la ayuda de terceros, garantizando así una mínima estabilidad y una relación es adecuadas entre los progenitores que den paso a una normalización del cumplimiento de las tareas conjuntas relacionadas con la patria potestad. Como ya hemos expresado en decisiones precedentes, no es necesario formalizar un programa de ejercicio de parentalidad de manera específica, pero sí dar las explicaciones suficientes, ya sea en el escrito de alegatos o incluso en el resumen o conclusiones sobre la prueba, o al recurrir u oponerse al recurso contrario, sobre la forma exacta en que puede desarrollarse un régimen que requiere de una planificación adecuada, con todos los elementos necesarios para garantizar que sirva a la finalidad que le es propia, que es favorecer los adecuados cuidados y atenciones a los menores de edad, compartiendo la tarea de una manera más igualitaria. No es eso lo que se deduce de la propuesta realizada ni de los elementos de juicio considerados.
Y si a esto añadimos que no existe informe del equipo técnico que haga un examen más minucioso de la situación completa del menor, de sus progenitores y de la familia extensa, y que proponga el establecimiento de un régimen de guarda como el que la sentencia ha dispuesto, y que tampoco cuenta éste con la opinión favorable en el Ministerio Fiscal, cuya parecer en este caso valoramos como más equilibrada o neutral, nuestra conclusión no puede ser otra que la que ya hemos anunciado de estimar el recurso de la parte apelante y revocar la sentencia, acordando ahora que las obligaciones y tareas propias de la guarda las asuma en exclusiva la demandante, con la que el menor deberá convivir de forma permanente o habitual.
TERCERO.- Habrá de disponerse un régimen de estancias visitas suficiente que garantice el contacto del hijo con su padre, y que le permita participar también de sus cuidados de manera personal, y hacerse cargo de los deberes propios de esa tarea, compartiéndolos temporalmente con la madre del menor, para lo cual aprobaremos parcialmente el que propone la parte apelante, similar al que se dispuso en el auto de medidas provisionales, si bien con ciertas modulaciones que ahora expresaremos y que entendemos deben servir para hacer más fluidas las relaciones entre ambos progenitores en este aspecto. Aunque el tribunal solicitó en la vista celebrada a la parte apelada alguna consideración o detalle a propósito de estas cuestiones, por si se estimaba el alegato de las partes recurrentes y había de disponerse un régimen distinto del acordado en la primera instancia, y no se hicieron especiales alegaciones, entendemos que es necesario algún añadido para favorecer el adecuado fluir de esta parte importante de las relaciones familiares en situación de separación. Y en concreto debemos adaptar el régimen de vacaciones en los períodos de verano a la edad del menor, puesto que si su escasa edad podía justificar hasta esta fecha el régimen de semanas alternas durante los meses de julio y agosto, ya no parece eso ni lo más favorable al menor ni lo más fácilmente adaptable al régimen de actividades laborales de uno y otro progenitor; y menos aún si, como se propone, ha de intercalarse en cada semana de estancia del menor con sus progenitores un día de visita entre semana. No consideramos esta solución la más favorable a los intereses de unos y otros, por lo que dispondremos de un régimen de períodos vacacionales de los meses de julio y agosto por quincenas alternas, lo que además favorecerá ciertas actividades que pueden desarrollarse en ese periodo y que resultarían temporalmente limitadas de mantener el régimen propuesto.
A) Se acuerda pues que un régimen de estancias y visitas a favor del progenitor no custodio consistente en:
-Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17.00H hasta el Domingo a las 19.00H.
- Dos tardes a la semana, desde las 17.00H hasta las 20.00H.
- Vacaciones escolares por mitad:
NAVIDADES.- Dos períodos: 1º) desde el día siguiente al inicio de las vacaciones a las 17:00 H hasta las 12.00H del 30 de diciembre; 2º) desde las 12.00H del 30 de diciembre hasta las 20.00H del día inmediatamente anterior a la vuelta al colegio. Al progenitor que no le corresponda estar en compañía de su hijo en el segundo período, podrá estar en su compañía los días 5 y 6 de enero desde las 16.00H hasta las 20.00H.
SEMANA SANTA.- Dos períodos: 1º) desde las 18.00H del viernes de Dolores hasta las 18.00H del Miércoles Santo; 2º) Desde las 18.00H del Miércoles Santo hasta las 20.00H del Domingo de Resurrección.
VACACIONES ESTIVALES.- Comprende los meses de julio y agosto, que se dividirán por quincenas alternativas, del 1 al 15 de julio, del 15 de julio al 1 de agosto, del 1 de agosto al 15 de agosto y del 15 de agosto al 31 de agosto, comenzando el régimen a las 12.00H y concluyendo a las 20.00H.
B) Dado que el progenitor no custodio resultará apartado del contacto personal con su hijo en mayor grado, se atribuye al mismo la facultad de decidir todos los años cuál es el periodo alterno vacacional en el que quiere estar en compañía de su hijo, comunicándolo a la madre con la debida antelación.
C) Todas las entregas y recogidas del menor se harán en el lugar en que éste se halle en el momento de efectuarlas.
D) A los fines de semana alternos se unirán los días que formen puente vacacional escolar según el calendario del menor.
E) Los días de visita entre semana son facultativos para el padre, de manera tal que podrá dejar de visitar a su hijo en aquellos casos en los que no pueda acudir a la visita, preavisando a la madre con al menos cuarenta y ocho horas de anticipación.
F) Tanto la entrega como la recogida del menor podrá hacerla uno de sus progenitores o un familiar debidamente identificado.
Y recordamos siempre que esta clase de disposiciones son un núcleo obligatorio en el caso de que exista un desacuerdo entre los progenitores, pero que ellos por sí mismos pueden modular y adaptar este calendario y régimen a la conveniencia de ambos, dándole la debida flexibilidad que permita subvenir a sucesos o acontecimientos inesperados que dificulten la efectividad de la visita o de la estancia, del horario de entrega o recogida o incluso del lugar en que deba hacerse, siempre en todo caso dando el debido preaviso y con justificación de un eventual cambio o propuesta de modificación.
CUARTO.- Habrá de disponerse además el deber de pago de una pensión de alimentos a cargo del demandado para contribuir al sostenimiento ordinario del hijo común, adaptada a la circunstancia de que esos gastos son asumidos de manera principal por la demandante ahora que ha de convivir con el hijo de modo constante. El auto de medias provisionales dispuso 400 euros al mes, que es la cantidad que se reclama por la apelante. Este Tribunal tiene en consideración los datos económicos que se deducen de la información aportada, de la que resulta que el apelado cuenta con unos ingresos netos aproximadamente de 2.200 euros al mes, afrontando unos gastos de unos 573 euros de arrendamiento de un inmueble en Huelva, y los escasos de luz y agua a los que nos hemos referido. Por su parte la recurrente, en la información fiscal que aportó ella misma correspondiente al ejercicio 2021, ingresó 4.000 euros netos por su actividad salarial, y constaba además desempeñando dos actividades económicas autónomas: una de ellas con unas pérdidas de 4.319 euros y otra con una ganancia de 8.191. Teniendo en cuenta bien los 8.000 euros aproximados netos de ingresos que resultarían de esos datos, unos 660 euros al mes, y aplicando las directrices orientativas del programa de cálculo que proporciona el Consejo General del Poder Judicial, no llegamos a obtener la medida dispuesta de 400 euros. Con 2.200 euros del progenitor no custodio y 1.200 de media del apelante, resultaría una pensión de 244. Con esos mismos 2200 utilizamos 600 como ingresos medios de la madre del menor, resultarían 274. Y si entendemos que no tiene ingresos de ninguna clase, ascendería a 312 euros. Sin embargo no podemos deducir de la información aportada, y de la circunstancia de que la recurrente pueda pagar una renta propia para disponer de una vivienda para sí y para su hijo, que no tenga ingresos de ninguna clase; esos ingresos, si son por actividad económica, variarán de un año a otro, y es lógico que en los inicios de una actividad sean menores. De manera tal que la pensión media podría situarse entre 250 y 260 euros al mes. Sin embargo, habrá que suplementarla dado que no se ha hecho atribución al menor del uso de una vivienda que pudiera considerarse común o que fuera propia del progenitor con el que no convive, y ese es un gasto principal dentro del concepto de los alimentos. Teniendo en cuenta la renta arrendaticia que satisface la apelante, debemos situar finalmente la pensión o contribución del demandado en la cantidad de 350 euros al mes.
Este deber de pago será obligatorio desde el mes de marzo de 2023 incluido, como primer mes que computamos completo después de la fecha señalada para dictado de sentencia de apelación, y deberá ingresarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandante, actualizándose obligatoriamente para el deudor y sin necesidad de requerimiento alguno, con el incremento positivo del Índice de Precios de Consumo o índice oficial que lo sustituya, por vez primera en marzo de 2024 y cada mes de marzo sucesivamente.
No se ha hecho propuesta de distribución de los gastos extraordinarios que no sea la de que cada uno de los progenitores asuma al 50%, es decir su mitad, en aquellos supuestos en que deban acometerse en el ejercicio de la patria potestad conjunta, tal como dispone la sentencia recurrida.
QUINTO.- Todo ello implica una estimación parcial del recurso, para disponer las medidas aludidas, sin imposición de las costas de segundo grado a la recurrente, dada la estimación de su impugnación y la naturaleza de la materia tratada, y restituyendo el depósito constituido.
