Sentencia Civil 721/2023 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 453/2023 de 09 de noviembre del 2023

PRIMERO.- a).- El recurso se sustenta en los siguientes alegatos:

1º. Guarda y custodia compartida. Se ha denegado esta petición del padre en base a una presunta mala relación entre las partes que no es real, sin haberse acreditado tampoco que las relaciones de los padres esté perjudicando a la menor, ni que los desencuentros vayan más allá de los propios de una situación de crisis matrimonial. Añade que la custodia compartida será beneficiosa para la menor que se relacionará más con ambos progenitores y a su vez con la hermana paterna, nacida de la nueva relación del padre, estimulando la relación cooperadora de los padres, no exigiendo el TS para su adopción un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de la menor, por lo que no son suficientes los desencuentros propios de una crisis matrimonial.

Mantiene el recurso que la juzgadora utiliza de forma sesgada el informe del Equipo Psicosocial de Familia (EPSF), pues no se han acreditado las malas relaciones entre los progenitores, exceda de lo propio en este tipo se situaciones, ni que ello influya negativamente en la menor, no habiendo valorado la juzgadora las recomendaciones que se exponen en el mismo y cuando hay acreditación de que la menor tiene buena relación con su progenitor, cuando además los correos que presenta la madre para acreditar cuanto defiende en contra del padre, datan de 2018 y 2019, por lo que no reflejan una situación actual y siendo indiscutible que los padres no mantienen una relación excelente o la deseable, pero si lo suficiente para tratar cuestiones referentes a la menor, llevándose a cabo por medios telemáticos, que son tan buenos como cualquier otro.

2º. De la atribución de la vivienda familiar. La sentencia no hizo pronunciamiento al respecto, a pesar de que se pidió el cese del uso a favor de la sra. Regina por cuanto que en la misma habitan terceras personas que han provocado que deje de tener el carácter familiar, incurriendo en incongruencia omisiva al no resolver sobre algo pedido.

La sra. Regina ha permitido la estancia en el domicilio de su hermana y sus padres, sin consentimiento del sr. Gustavo, que debe abonar el préstamo hipotecario, por tratarse de una vivienda de su exclusiva propiedad. Convivencia familiar que no parece lógica cuando trabaja la madre a jornada reducida. Además de ser ocupada por su actual pareja, lo que ha desnaturalizado el carácter de familiar de la vivienda lo que debe avocar a la extinción de ese uso para que pasa a su propietario, considerando que para encontrar otra vivienda será suficiente el plazo de seis meses.

b). La parte contraria se opone al recurso y solicita su desestimación en base a los siguientes motivos: PRELIMINAR: El recurrente se limita a reproducir los alegatos que ya mantuvo en el juicio, centrados en recuperar su vivienda, dejando a un lado el interés de la menor, sin que la madre se oponga por el transcurso del tiempo a ampliar el régimen de visitas.

1º. El recurso tiene como fundamentos principales la instauración de la guarda y custodia compartida, manteniendo que la poca relación de los padres no es impedimento para ello, pues es la normal de una situación de crisis de pareja. La otra cuestión controvertida es la recuperación del uso de la vivienda familiar por parte del progenitor, propietario de la misma, por la entrada en el domicilio de terceros.

En cuanto a lo primero muestra su conformidad con lo recogido en la sentencia, pues es patente la mala relación de los progenitores con influencia en la menor, yendo más allá de la propia de una crisis de pareja como se fundamenta en la sentencia y se recoge el informe psicosocial del Equipo Psicosocial de Familia (EPSF), existe una verdadera situación de acoso.

El informe técnico aboga porque no se produzca un cambio drástico en la vida de la menor, sino que recomienda que el padre esté más tiempo con su hija, lo que es equiparable con la instauración de un sistema de custodia compartida.

La comunicación con la madre no se produce por teléfono o video llamada, sino por DIRECCION000, medio impuesto por el padre para evitar cualquier contacto personal. A ello se une la ruptura con la que era su pareja que se ha ido a vivir a Cádiz con la hija pequeña, por lo que a la vista de las ocupaciones del padre, no podrá estar con la menor dados sus continuos viajes, como coordinador de decenas de tiendas de la cadena para la que trabaja situadas en Andalucía Extremadura, DIRECCION001 y el sur de Portugal.

El padre no abona los gastos extraordinarios que le corresponden, el seguro médico, ni actualiza la pensión de alimentos, lo que no hace sino mantener la mala relación entre los progenitores.

2º. En lo que se refiere al cese del uso de la vivienda familiar, no es cierto que la sentencia sea incongruente por no haberse pronunciado sobre ello, ya que al no haberse adoptado el cambio de guarda y custodia no era preciso pronunciarse sobre ello.

La vivienda es el único interés del recurrente, que sigue teniendo el carácter de familiar, dado que en la misma solamente habitan la hija y la madre custodia. Ya no tiene pareja y cuando la tuvo no convivía en la citada vivienda, en la que acoge a sus familiares más cercanos cuando la visitan por residir en la provincia de Jaén, su hermana y sus padres, tía y abuelos de la menor.

En consecuencia debe mantenerse la sentencia recurrida.

c). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita su desestimación, por entender que la sentencia debe ser confirmada por su fundamentación.

d). Los progenitores hicieron alegaciones al traslado conferido mediante la providencia a que se ha hecho mención en el Antecedente de Hecho Segundo de esta resolución en el sentido siguiente:

La parte apelante puso de manifiesto que aunque hubo una ruptura de pareja, fue una situación ya superada por la reconciliación que ha tenido lugar, ofreciendo incluso testifical de su pareja a los efectos de confirmar lo que se alega. Además considera que no se trataría de un hecho de importancia, puesto que es el padre el que se ocupa de Celsa cuando le corresponde estar con él, por tener un horario compatible con la conciliación familiar, ahora incluso más, teniendo en cuenta que solamente trabaja en Huelva y puede teletrabajar dos días a la semana, con reducción de los viajes un día al mes en aquellos que sea necesario, siendo incluso mejor que el de la madre.

La progenitora realizó alegaciones por escrito al traslado efectuado, para mantener que fue el padre el que le dijo que había roto su relación sentimental con traslado de la nueva hija con su madre a Cádiz, donde estaba escolarizada, lo que supondrá unir a los viajes de trabajo, que siguen siendo los mismos, los que debe realizar para visitar a la otra hija, lo que está incidiendo todavía más en la frágil relación que existía entre los progenitores, empeorando además la del padre y Celsa considerando lo expuesto un hecho relevante para mantener la guarda y custodia de la madre con visitas para el padre en interés de la menor. Aporta dibujos de la menor, certificados de escolarización de la menor y lista de comedor, así como capturas de DIRECCION000 sobre dificultades para realizar las visitas. También refiere aportar videos en los que la menor no quiere irse con su padre, solicitando a la vista de ello que le libre oficio a la administración educativa de Cádiz para determinar el centro de esa provincia en la que la nueva hija está escolarizada, no encontrándose matriculada en colegio de DIRECCION002, así como nuevo informe pericial del Equipo Psicosocial de Familia, para que se determine si es conveniente la custodia compartida o el que se ha acordado a favor de la madre, con régimen de visitas de la menor por su padre y cúal sería el más conveniente.

La Sala tiene por hechas tales manifestaciones sin necesidad de admitir nuevas pruebas a la vista del completo acervo probatorio, que obra en las actuaciones.

SEGUNDO.- El artículo 90 del Código Civil, entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y d.) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

El TS viene manteniendo que en los procesos de modificación de medidas es preciso acreditar el cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarlas, así podemos citar la sentencia nº 31/2019 de 17 de enero, sin que sea obstáculo para el cambio el acuerdo en un convenio regulador, teniendo siempre presente el interés de los menores. También podemos citar sobre la modificación de medidas con cambio de custodia, por cambio de circunstancias y en interés de los menores, la sentencia nº 559/2020 de 26 de octubre cuando razona que: Como esta sala ha declarado en sentencias 215/2019, de 5 de abril , 31/2019, de 19 de diciembre , que cita las de 12 y 13 de abril de 2016 , la modificación de medidas, tal como el cambio de sistema de custodia, exige un cambio "cierto" de las circunstancias y que se adopte en interés de los menores ( art. 91 del C. Civil ).

Sigue diciendo la anterior sentencia que Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:

"La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." ( STS 25 de abril 2014 )".

La medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014], 15 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 3900/2014], 10 de enero de 2012 [ ROJ: STS 628/2012] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española (STS 27 de septiembre de 2011 [ ROJ: STS 5880/2011]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos (STS de 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014] y de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015]).

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013): " Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015) y 18 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 4608/2014], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4082/2013), 25 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1699/2014), 2 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2650/2014) y 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel." Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 258/2015), de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 615/2015) y de 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3707/2015), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015 ], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014 ], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014 ], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013 ] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013 ]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor (STS de 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013 ], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013 ], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012 ] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ] y 30 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4342/2014 ]).

TERCERO.- Expuesto lo que antecede procede hacer referencia a los antecedentes del caso. Así hemos de comenzar diciendo que las partes contrajeron matrimonio el 16/07/2016, del que nació una hija, Celsa el NUM000/2017 (actualmente tiene seis años). Tras la separación de hecho se inicia proceso de divorcio que finaliza con sentencia de 21/02/2018, aprobando convenio regulador de las medidas definitivas respecto de la hija, que queda bajo la guarda y custodia de la madre, patria potestad compartida y pensión de alimentos a cargo del padre de 200 euros mensuales, con régimen progresivo de estancias y visitas con el padre dada la corta edad de la menor con atribución de la vivienda familiar, propiedad del padre, a la hija y a la madre custodia.

El padre presentó demanda año y ocho meses después del convenio alegando que se había producido modificación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, puesto que ha reducido su jornada de trabajo como supervisor de tiendas de deporte de la empresa para la que trabaja (8 a 16 horas), ha trasladado su domicilio desde DIRECCION003 hasta la localidad donde reside la hija que tenía entonces dos años y no requería, ni requiere ahora cuidados especiales, por lo que solicita la guarda y custodia compartida, por semanas.

La prueba practicada ha puesto de manifiesto que el padre ha formado una nueva familia con otra pareja, de la que ha nacido otra hija en 2019, que podrá apoyar al padre en el cuidado de la menor caso de ser necesario.

La madre trabaja en la misma empresa que el progenitor como dependienta con jornada reducida lo que le permite mayor disponibilidad para atender las necesidades de la menor, cuenta con ayuda de sus padres y una hermana caso de ser necesario, a pesar de que que viven en DIRECCION004, se desplazan a Huelva.

Existe informe psicosocial que hace constar que la comunicación entre las partes se encuentra muy deteriorada, debido a la conflictividad existente y a las denuncias mutuas que se han interpuesto, siendo ambos padres en muchos momentos inflexibles ante situaciones que se plantean. Concluyen los técnicos firmantes del informe que es fundamental por el bienestar y estabilidad emocional de la menor, que el sr. Gustavo y la sra. Regina modifiquen sus actitudes y sean más tolerantes y flexibles en todo lo concerniente a la hija que tienen en común. No se propicia de manera abierta por los técnicos firmantes el cambio a custodia compartida, considerando que lo más conveniente es que se organicen estancias, lo más equitativas posibles, en función de las disponibilidades del padre y la madre. Se refiere también que es recomendable que se tenga en cuenta que Celsa tiene una hermana paterna, con la que mantiene unas relaciones positivas, siendo importante que se favorezcan los lazos fraternales existentes al informar.

CUARTO.- Partiendo de los referidos antecedentes y teniendo en cuenta la doctrina expuesta y las alegaciones efectuadas en el recurso y en la oposición al mismo, así como la prueba practicada, debemos resolver si procede acordar que la guarda y custodia de la menor pase a ser compartida en interés de la misma, por haberse acreditado cambio de circunstancias desde la sentencia de divorcio.

Pues bien, la prueba practicada ha puesto de manifiesto que se pide la modificación de medidas no habiendo transcurrido nada más que un año y ocho meses desde que se acordó el divorcio, plazo en el que se constata que los padres siguen manteniendo muy mala relación, como se hace constar en el informe psicosocial, situación que persiste puesto que no existe comunicación personal alguna, solamente a través de DIRECCION000 como medio impuesto por el progenitor, que además no acredita disponibilidad para atender a la menor, dado que es supervisor regional de la empresa Sport Street SL, lo que comprende gran cantidad de tiendas repartidas por varias provincias de Andalucía, por Extremadura y sur de Portugal, como resulta de la documental presentada expedida por la empresa y de las propias manifestaciones de las partes, con un horario de 08 a 16 horas de lunes a viernes, según mantiene el propio sr. Gustavo en su recurso, horario que incluso supera el comunicado por la empresa (Doc. 10 de los presentados con la demanda), lo que hace pensar que su disponibilidad para atender a la menor no ha mejorado, puesto que además tiene que realizar una visita al mes de su zona asignada, lo que hace que esté ausente de Huelva con frecuencia. Su pareja, con la que rompió y con la que parece se ha reconciliado recientemente, también accede al mercado laboral, como resulta de las propias manifestaciones del recurrente, con la que tiene otra hija, dos años menor, con distintas necesidades educativas y localización distinta de centros, sin que se haya determinado como se atenderían las necesidades de la menor en caso de custodia compartida y los apoyos concretos que podría tener el padre, que solamente alude de manera concreta a la ayuda de su pareja, se entiende cuando no estuviese trabajando.

La progenitora tiene jornada reducida de mañana o de tarde (28 horas semanales) lo que le permite poder atender a la menor, solventando cualquier eventualidad con apoyo de sus padres o su hermana, que aunque viven en otra provincia le brindan esa ayuda, a juzgar por las manifestaciones del padre en relación a que tales familiares están frecuentemente en el domicilio que fue familiar.

Con estas circunstancias, de falta de comunicación de los progenitores y falta de disponibilidad del padre para atender a la menor de manera adecuada, no parece que la custodia compartida sea el sistema que más conviene al interés de la hija, por lo que debe mantenerse la custodia de la madre con régimen de visitas para el progenitor no custodio que se ha visto ampliado en el presente procedimiento.

QUINTO.- Seguidamente, hemos de resolver sobre el cese del uso de la vivienda familiar que tiene asignado la hija y la madre custodia, respecto de lo que se alega que no se ha resuelto nada en la sentencia a pesar de haberse pedido en la demanda y en el juicio, por lo que considera la sentencia incongruente. Además la razón para el cese al no haberse otorgado la guarda y custodia, se centra en que en el mismo residen terceros, como los padres de la progenitora y su nueva pareja, dejando por ello de tener el carácter de vivienda familiar.

En cuanto a lo primero, esto es, la incongruencia por no haber resuelto sobre el cese del uso de la vivienda, lo que debió hacer la parte fue pedir su complemento conforme al art. 215 de la LEC, cosa que no ha hecho, por lo que ahora no podría realizar la petición de complemento que pide, toda vez, que no solicita la nulidad de la misma, para que se resuelva sobre la cuestión.

No obstante, hemos de considerar que al no haberse acordado en sentencia la custodia compartida, sea esta la razón por la que no se ha limitado el uso de la vivienda familiar, ya que la hija es menor de edad y según el convenio el uso de la misma se atribuyó a la menor y a la madre que la tiene bajo su guarda.

En lo que respecta ahora a la alegada privación de dicho uso por ocupación de la vivienda por terceras personas, haciendo esa circunstancia que la misma pierda su carácter de familiar, habiendo dejado de servir a los fines que le eran propios, hemos de decir que para que se produzca ese efecto tiene dicho el TS en la sentencia de pleno nº 641/2018 de 20 de noviembre que: " 1. La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar. No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio. Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil .

Una vez más se advierte la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar.

2. La sentencia 221/2011, de 1 de abril , formuló la doctrina siguiente:

"la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el Art. 96 CC ".

Esta doctrina ha sido aplicada en sentencias posteriores (236/2011, de 14 abril ; 257/2012, de 26 abril ; 117/2017, de 22 de febrero y 168/2017 de 8 marzo ). "

Sigue razonando la referida sentencia que " (i) El derecho de uso de la vivienda familiar existe y deja de existir en función de las circunstancias que concurren en el caso. Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar. La vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido como tal, con una voluntad de permanencia ( sentencia 726/2013, de 19 de noviembre ). En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza "por servir en su uso a una familia distinta y diferente", como dice la sentencia recurrida.

(ii) La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre. La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores."

La anterior doctrina ha sido ratificada en la sentencia nº 568/2019 de 29 de octubre, que incide en dejar claro que para la consecuencia de dejar sin efecto el uso de la vivienda familiar por relación sentimental de la progenitora custodia con un tercero éste tiene que ocupar y convivir en el inmueble; así razona que " En aplicación de esta doctrina, que la sala de apelación no desconocía, debemos declarar que la introducción en la vivienda familiar de un tercero, en una relación afectiva estable, desnaturaliza el carácter de la vivienda, dado que deja de ser familiar, en el sentido de que manteniéndose la menor en la misma, se forma una nueva pareja sentimental entre su madre y un tercero que disfruta de una vivienda que también es propiedad del demandante, que además abona el 50% del préstamo hipotecario."

El TS sigue manteniendo la misma postura en la sentencia nº 488/2020 de 23 de septiembre.

La anterior doctrina pone de manifiesto que para extinguir el uso de la vivienda que fue familiar en la que habita la hija menor con la progenitora custodia, se precisa de la existencia de una relación sentimental estable con un tercero y que éste conviva en la referida vivienda, en este caso, con la progenitora que tiene la guarda de la menor que tiene asignado el uso de la misma que fue la familiar durante el matrimonio.

Pues bien, en este caso no ha quedado acreditado que viva en la vivienda de manera continuada un tercero con el que la sra. Regina tenga relación sentimental y las personas que se ha acreditado que ocupan la vivienda con la menor y su madre, son sus abuelos maternos y una tía, hermana de la apelada, cuando vienen a visitar a la hija y a la nieta, así como a la sobrina y su hermana, pues residen en DIRECCION004 (Jaén), estancias estas últimas que no hacen que la vivienda pierda el carácter de familiar y siga sirviendo a los fines del matrimonio.

En consecuencia este alegato del recurso no puede tener favorable acogida.

SEXTO.- Por cuanto antecede procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y en consecuencia se confirma la resolución apelada.

En cuanto a las costas de esta instancia se imponen a la parte recurrente que ha visto rechazadas las pretensiones articuladas en su recurso [ artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil].

Procede acordar la pérdida del depósito efectuado por el recurrente en virtud de lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.