Sentencia Civil Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 58/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO: Recurso de APELACION 58/12

Proc. Origen: Modificación medidas divorcio matrimonial 752/10

Juzgado Origen : 1ª Instancia num. 2 de La Palma del Condado

SENTENCIA

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GERMAN PONTON PRAXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA (Ponente)

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En Huelva, a veintiséis de Junio del año dos mil doce.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA ha visto en grado de apelación el juicio de modificación de medidas de divorcio matrimonial num. 752/10 del Juzgado de 1ª Instancia num. 2 de La Palma del Condado, en virtud de recursos interpuestos por Doña Victoria , defendida por el Letrado Don Aurelio Guerra González; y por Don Borja , defendido por la Letrada Doña Ana Camacho Beltrán. Siendo apelado el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 11 de Julio de 2011 se dictó sentencia parcialmente estimatoria de la demanda.

3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fueron admitidos en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, informaron por escrito a favor de sus pretensiones, y fueron remitidos los autos a esta Audiencia quedando los autos para su resolución previo señalamiento para deliberación y votación el pasado día 22 de Mayo.

Fundamentos

PRIMERO.- TERMINOS DEL DEBATE.- Solicita la madre demandada, como apelante en este recurso, la custodia de los hijos Diego Elías y Ángela, de 14 y 11 años de edad actualmente, que tiene en común con el demandante, frente a la atribución hecha al padre y el establecimiento de un régimen de comunicación para la madre. Interesando que debe prosperar su petición, pues es lo mas adecuado para los menores y no comparte el informe psicosocial emitido.

El demandante recurre para que se supriman las estancias intersemanales del régimen de comunicación de los hijos menores con la madre, y se eleve la pensión ordinaria mensual de alimentos al doble. El Ministerio Fiscal impugna ambos recursos, conviniendo en la oportunidad de mantener la custodia para el padre, dada la edad de los hijos, la voluntad de éstos y circunstancias que permiten su atención adecuada y una mejor relación familiar. También la comunicación intersemanal con la madre y cuantía de alimentos.

SEGUNDO.-ATRIBUCION DE CUSTODIA Y COMUNICACIÓN DE LOS MENORES.- No debe accederse a la petición de cambio de custodia a favor de La madre, y mantener el establecimiento del régimen de comunicación materno-filial que se establece conforme a los criterios del art. 94 Cc .

Y ello a la vista de las circunstancias familiares e intereses en conflicto, en que se aprecia para madre e hijos aun menores de edad, que lo mas conveniente para éstos es mantener la custodia del padre, sin restringir su relación con la madre y familia extensa, ya que la comunicación y estancia tanto con uno como otro progenitor consta es mejor así, y susceptible de mejorar con ello.

Sin perjuicio de los pactos personales que lleguen a alcanzar, puede establecerse judicialmente esta modificación, que no supone una incógnita en su resultado, pues el cambio propuesto se presenta proporcionado a las circunstancias actuales de buen rendimiento escolar y necesidad de intercomunicación regular y constante en el desarrollo de los menores. Se ha podido determinar que aunque ambos progenitores son adecuados para la guarda de los menores, éstos prefieren vivir con el padre, y es mas prudente modificar que no conservar la custodia que ostentaba la madre. No debe suponer propiciar que los hijos estén prácticamente de visita con su madre, lo que no responde a la realidad y desarrollo normal. Pero por ahora si es oportuno el cambio de custodia a la vista de las circunstancias de uno y otro progenitor, siendo concluyente el informe psicosocial emitido a favor de ello, por la disposición del padre al cuidado diario de los hijos, sosiego de éstos y necesidades escolares y de atención permanente.

Al evaluar lo mas conveniente para los menores, continuar su estancia con la madre no es la mejor solución, sobre la base de tener ya los hijos edad suficiente para ir progresivamente adquiriendo sentimientos de confianza y seguridad por igual con padre, madre y familiares de uno y otro.

Hay causa de cambio de dicha custodia, por razón de mayor o menor riesgo para los menores. Es mas, tiene razón de ser que se imponga ahora, por las circunstancias de uno y otro progenitor y ante las demandas que impone el crecimiento de los hijos. Éstos disponen del adecuado espacio y atención personal con el padre, y manifiestan su preferencia por convivir con el.

Y es que en tanto la relación familiar no corra grave peligro conocido, especialmente la que media entre ambos padres y sus hijos, no merece mas cambio o variación que las derivadas de la edad de éstos y eventuales irregularidades puntuales que aconsejen en su caso coyunturales medidas de protección que, por ahora, solo se advierten en cuanto a la mejor disposición del padre para el cuidado de los hijos.

Resta por plantearse la modificación en el régimen de comunicación propuesto por el padre, que interesa suprimir las estancias intersemanales con la madre, compensándolo con una ampliación de la estancia de fines de semana, argumentando que es perturbador para los menores tanto desplazamiento entre hogares, y falta de concentración en sus tareas escolares, que se ven limitadas temporalmente y dificultadas en el domicilio materno.

Entendemos que se trata de una hipótesis aventurada y que no se encuentra justificada suficientemente, ante la común vecindad de los padres en Almonte, siendo escasa la distancia entre domicilios. Por lo que no debe accederse a un régimen de estancia que trata de ser un sistema igualitario que garantice la comunicación constante con la madre, siendo el actual el mas favorable posible, con vocación de pauta mínima de regulación para las ocasiones en que no haya acuerdo de las partes, sobre la base de que ambos progenitores son lo suficientemente maduros para llegar a resolver en cada momento lo mejor para los menores.

Es deseable el mutuo acuerdo, porque la ausencia de conformidad hace perturbador cualquier sistema. Y aunque sea aconsejable la mayor estabilidad de los hijos, incluso doméstica, sin enojosas salidas hacia un domicilio u otro, el actual sistema tiene como ventaja que permite una comunicación mas fluida y constante con la madre, que no tiene consigo a diario a los menores. Sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar, judicialmente no debe imponerse un régimen que propicie el conflicto y discrepancia entre padres.

El padre no puede, sin mas, pretender unilateralmente restringir un régimen de comunicación de sus hijos menores con su madre que no se evidencia perjudicial, sino tratar de obtener la normalización del ejercicio de la patria potestad que le corresponde compartir con la madre.

TERCERO.- PENSIÓN DE ALIMENTOS DE LOS HIJOS EN COMUN.- Conforme al art. 93 Cc . se ha determinado la pensión que por alimentos está obligado a proporcionar la madre a sus hijos, que cuentan 14 y 11 años de edad. Escolarizados, y cuya custodia tiene atribuida el padre.

Ahora en el recurso se pide por el padre su elevación de 150 a la cantidad de 300 euros mensuales para cada uno de los hijos, siendo la cuantía solicitada de contrario para el caso de atribuírsele a ella la custodia de los menores. Y se opone por la madre que carece de recursos económicos suficientes, pues no tiene empleo estable y afronta otros gastos. Y que las referidas cantidades eran solicitadas por ella porque la contraparte si dispone de medios económicos que hacen proporcionada la pensión en ese nivel.

De la prueba practicada no se infieren con suficiente aproximación los recursos actuales de la madre, dado que consta la baja del negocio que venía explotando y su posible empleo esporádico, según documentación aportada. De forma que no puede compartirse el agravio comparativo que plantea el padre en su recurso, que percibe una remuneración acorde con su cualificación profesional como abogado en ejercicio, en tanto no se ha demostrado regularidad en los ingresos de ella y estabilidad, de modo que la valoración judicial de sus circunstancias económicas ha de ser global, abarcando toda su vida laboral.

Los parámetros para determinar la cuantía de los alimentos no se ciñen exclusivamente a las necesidades de los hijos, sino que también influyen las posibilidades económicas del alimentante. Puede presumirse que la madre por su edad, dedicación laboral, cualificación profesional y manifestaciones realizadas en juicio, dispone de posibilidades económicas que le obligan a afrontar la referida pensión alimenticia de sus hijos, en cuantía mensual que precisamente por la irregularidad en los ingresos y cuantía media, vamos a mantener en un total de 300 euros mensuales actualizables.

Que, evidentemente, no es una ayuda desproporcionada para su subsistencia, y que aparece necesaria, a la vista de las posibilidades económicas de la madre y las necesidades de sus hijos, como marca el art. 146 Cc .

Aún el padre no se ve relevado de contribuir económicamente por su parte, lo que este Tribunal no le impone pues su aportación se satisface con la atención material y cuidados que pueda prestar a los hijos ( art. 103.3 Cc )

De ahí que carezca de relevancia la situación económica de el por los recursos que pueda obtener, pues la mayor o menor fortuna económica del padre solo redundará en beneficio de los hijos, sin que justifique en modo alguno una elevación de la presión de atención que ya recae sobre el, para añadirle la económica.

Con lo que este extremo de recurso también debe ser desestimado, para mantener la ponderación de intereses realizada por la sentencia apelada.

La desestimación de ambos recursos no lleva consigo la imposición de costas de la segunda instancia, de acuerdo con el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la naturaleza e interés jurídico-público de la materia así lo determinan.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por Don Borja y Doña Victoria , contra la sentencia de 11 de Julio del año 2011 dictado en el proceso de referencia por la Sra. Juez de 1ª Instancia nº 2 de La Palma del Condado, CONFIRMANDOLA en todos sus pronunciamientos, sin especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- LEÍDA Y PUBLICADA FUE LA ANTERIOR SENTENCIA, SIENDO PONENTE EL IMO. SR. MAGISTRADO D. SANTIAGO GARCIA GARCIA, ESTÁNDOSE CELEBRANDO AUDIENCIA PÚBLICA ORDINARIA EN EL DÍA DE LA FECHA.