Acerca de operadores lógicos
Última revisión
10/01/2013
Sentencia Civil Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 76/2012 de 25 de Junio de 2012
Relacionados:
Tiempo de lectura: 31 min
Orden: Civil
Fecha: 25 de Junio de 2012
Tribunal: AP - Huelva
Ponente: BELLIDO SORIA, FRANCISCO
Núm. Cendoj: 21041370012012100272
Encabezamiento
Sección Primera
RECURSO:
Proc. Origen: Divorcio 638/2010
Juzgado Origen : 1ª Instancia núm. 2 de Ayamonte
En Huelva, a veinticinco de junio de dos mil doce.-
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de divorcio núm. 638/2010 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Ayamonte, en virtud de recurso interpuesto por Doña Magdalena , representada por el Procurador sr. Garrido Tierra y defendida por el Letrado sr. Granado Pachón; así como por Don Víctor , representado por la Procuradora sra. Prieto Bravo, asistida de la Letrada Sra. Girela Sánchez y como parte apelada los recurrentes respecto del recurso interpuesto de contrario y el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 18 de febrero de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio promovida a instancia de la Procuradora sra. Hernández Verde en nombre y representación de Dª. Magdalena , frente a su cónyuge D. Víctor , representado por el Procurador Sr. Vázquez Parreño, interviniendo el Ministerio Fiscal, debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio que ambos contrajeron con los efectos inherentes a tal declaración y los pronunciamientos efectuados en la fundamentación jurídica de la presente resolución.
3.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por ambos cónyuges, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, que resolvió en primer lugar la admisión del recurso a prueba según solicitud de la parte apelante -sra. Magdalena -, que fue resuelto en sentido negativo por auto de 23 de mayo de 2012, que devino firme.
Por resolución dictada al efecto quedó fijada la audiencia del día 30 de junio de 2012, deliberación, votación y resolución de los recursos de apelación planteados contra la sentencia de primera instancia.
Fundamentos
La pensión compensatoria debe quedar sin efecto, al generar la sra. Magdalena sus propios ingresos con trabajos y cobro del desempleo. El recurrente como tiene dicho ha disminuido sus ingresos, sin olvidar que la ex esposa tiene la vivienda familiar a su disposición y libre de cargas lo que debe tenerse en cuenta como un ingreso en especie, siendo el esposo el que ha venido a peor situación económica.
B). RECURSO DE LA SRA. Magdalena .- En primer lugar solicita prueba documental, que luego reitera en el suplico, para que se traiga información fiscal pedida en su escrito de 28/01/2011, que fue denegada indebidamente, para determinar los ingresos del esposo por su actividad pesquera en Portugal.
En segundo lugar entiende que se ha producido incorrecta apreciación de la prueba en cuanto a la fijación de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo, que debe ser concretada en la cantidad pedida en la demanda ascendente a 1.000 euros mensuales y en cuanto a la pensión compensatoria en 600 euros/mes, atendiendo a los ingresos del sr. Víctor , así como a su situación patrimonial y al desequilibrio probado desde la ruptura matrimonial.
En tercer lugar y por lo que se refiere al régimen de visitas del padre, entiende que debe instaurarse un régimen progresivo como pidió en la demanda, teniendo en cuenta que desde la ruptura no ha tenido relación con el mismo, por lo que iniciar un régimen normalizado supone que el hijo se relacione, prácticamente con un extraño.
C). El Ministerio Fiscal solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia, entendiendo que la pensión de alimentos de 400 euros/mes se ha fijado teniendo en cuenta la capacidad económica del padre como las necesidades del niño. Se parte de una holgada situación económica por parte del padre, pero no queda demostrado que el menor tenga necesidades no cubiertas por la cantidad fijada que es proporcional tanto a sus necesidades como a la capacidad económica del padre, siendo acorde con lo establecido en los arts. 154 y 146 CC .
Luego existe otro pronunciamiento de la sentencia que se discute solamente por la progenitora y se refiere a la instauración del régimen de visitas del padre, que entiende debe ser progresivo dado el tiempo que el hijo menor ha estado sin ver al padre y no el instaurado en la sentencia que puede denominarse normalizado.
A
Esta cuestión ha de ser resuelta partiendo de lo que dispone el Código Civil, al respecto, para ello ha de citarse el art. 91 cuando expresa que: En las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
En el art. 93 sefiere el citado texto legal , el deber de prestar alimentos a los hijos cuando afirma: El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento.
Si convivieran en el domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran de ingresos propios, el Juez, en la misma resolución, fijará los alimentos que sean debidos conforme a los arts. 142 y ss. de este Código .
La jurisprudencia se ha encargado también de establecer el origen y las características de esta obligación alimenticia: como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia" y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , y en este sentido, quedando enmarcado el supuesto controvertido en el primero de los expresados casos, determina el artículo 110 precitado que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 EDJ 1993/8729 , que "una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad" siendo de entender en este sentido por el órgano enjuiciador "ad quem", y descendiendo al terreno probatorio, sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( T.S. 1ª SS. de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974 ).
En cumplimiento de la normativa expresada, la cuantía de los alimentos debe tenerse presente, tanto las necesidades del hijo, como el caudal de alimentante, en este caso el padre, por la prueba practicada, llega a determinarse que tiene ingresos estables como consecuencia de su trabajo en el sector pesquero, que por la documentación que obra en autos, tanto bancaria, mercantil, como fiscal, son suficientes para subsistir y atender las necesidades del hijo, de las que no se ha acreditado que no estén atendidas con la pensión fijada y la contribución de la propia progenitora.
La pensión que solicita la madre entendemos que es excesiva para los ingresos del padre y las necesidades de un menor con tres años, del que tampoco se han acreditado necesidades especiales, por lo que habrá de estar a las normales de un menor de esa edad que no tiene problemas de salud fuera de lo que se considera común, sin que haya quedado acreditado que sus necesidades no estén atendidas, como se ha dicho, si además tenemos en cuenta que la progenitora dijo en el juicio que antes de los problemas que han tenido, el padre le pasaba para el hijo 100 euros a la semana, lo que hace un total de 400 euros/mes de media, sin que se hubiera demostrado por la madre que las necesidades del hijo no estén atendidas con la contribución para el hijo de ambos progenitores.
B). En cuanto a la pensión compensatoria se alegan cosas distintas por las partes en el sentido arriba expuesto, considerando el sr. Víctor que debe ser suprimida por cuanto que ella genera sus ingresos con trabajos y cobro del desempleo, así como que tiene a su disposición una vivienda sin cargas lo que debe tenerse también en cuenta, teniendo en cuenta que los ingresos del ex esposo han disminuido y es él quien ha tenido desequilibrio con la ruptura.
Por su parte, la sra. Magdalena que debe ser aumentada hasta los 600 euros/mes de manera continuada, entendiendo que se ha producido una incorrecta apreciación de la prueba, en cuanto a los ingresos del contrario, que son mayores de lo que afirma.
La pensión compensatoria, regulada el art. 97 y ss del CC , es un mecanismo útil para tratar de paliar el posible desequilibrio económico que suponga para uno de los cónyuges la separación o el divorcio, en relación a la situación que tenían antes de producirse alguna de dichas contingencias, aunque según el citado precepto hay que tener en cuenta una serie de parámetros para su fijación, en este sentido dispone el mentado artículo que: ARTICULO 97 CC . El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.
A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:
1ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.
2ª La edad y el estado de salud.
3ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.
4ª La dedicación pasada y futura a la familia.
5ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.
6ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.
7ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.
8ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.
9ª Cualquier otra circunstancia relevante.
En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.
El
Tribunal Supremo en una reciente sentencia de la Sala Primera, de 22 de junio de 2011 , se refiere a la naturaleza de la pensión compensatoria en los siguientes términos: "...El
artículo 97 CC , según redacción introducida por la
-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.
-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.
-La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC . Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.º 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.º 523/2008 ]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. Las conclusiones de la AP al respecto, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [ RC n.º 516/2005 y RC n.º 531/2005 ], de 28 de abril de 2010 [ RC n.º 707/2006 ] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.º 514/2007 ]).
A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es posible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura -que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posteriores- y el elemento personal, -pues lo que se han de comparar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento-.
La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pensión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesional determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n. º 1369/2004 ]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera independencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequilibrio «cuando los ingresos de uno y otro sean absolutamente dispares». Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salariales, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante.
Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.
A la vista de la regulación que antecede y la jurisprudencia que la interpreta, debemos estar de acuerdo con la sentencia que la ruptura matrimonial ha supuesto para la esposa un desequilibrio económico, puesto que ha dejado de tener la misma situación que la que tenía antes de haberse producido la separación, en la que contaba en la economía familiar con los ingresos que aportaba el esposo y ello con independencia que la esposa pudiera tener ingresos como consecuencia de su trabajo, como recoge la jurisprudencia antes citada, ya que lo que se trata no es de subvenir a una situación de necesidad como ocurriría en el caso de los alimentos, sino de solventar una situación de desequilibrio.
En este caso parece prudente, como recoge la sentencia, establecer una pensión compensatoria de carácter temporal, teniendo en cuenta que la esposa puede generar ingresos, que está en edad laboral al contar con una edad de 30 años, no tiene impedimento físico acreditado para desempeñar cualquier actividad, el matrimonio ha durado escasamente cuatro años, en los que ha contribuido al cuidado de la familia, por lo tanto la duración debe quedar fijada en un año y nueve meses y no en el plazo que contiene la sentencia, al entender que dada la situación económica que vivimos y la escasa edad del menor, lo que conlleva que necesite un período temporal más dilatado del que contiene la sentencia para enjugar el desequilibrio sufrido y poder acceder con más garantías la mercado laboral de manera plena.
La cuantía entendemos que también debe quedar concretada en 300 euros mensuales, teniendo en cuenta lo dispuesto en la regulación que antecede y la situación económica del marido, sin que pueda computarse como pretende este el disfrute de la vivienda familiar con el hijo como contribución al desequilibrio en especie, dado que la atribución de la vivienda se hace en función del hijo menor y la progenitora que tiene la guarda y custodia, siendo estos criterios que nada tienen que ver con el desequilibrio económico que producido por la ruptura matrimonial a uno de los cónyuges, en fin que la naturaleza jurídica de la atribución de la vivienda familiar y la pensión que nos ocupa, son diferentes, así como la finalidad a la que se destinan cada una de los conceptos aludidos, dentro de los efectos que produce la disolución matrimonial por divorcio.
La sentencia acuerda un régimen de visitas, respecto del hijo menor como establece el art. 94 el Código Civil , en el sentido de que las sentencias de separación o divorcio deben establecer un régimen de visitas en cuanto a los hijos menores del matrimonio, respecto del progenitor que no tenga la guarda y custodia de los mismos. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.
A la vista de tal regulación y como hemos dicho el juzgador determinó un régimen de visitas, entendiendo que ello es necesario y beneficioso para el hijo y los progenitores, pues aquel debe relacionarse con ambos y las familias extensas de los mismos, para procurar que tenga una formación integral, instaurando primeramente uno sin pernocta con el padre, para luego cuando el menor contara con tres años, hacerlo normalizado con pernocta y estancia en períodos vacacionales.
La sentencia, en contra de lo que se afirma por la recurrente instaura un régimen de visitas progresivo, dada la falta de roce del menor con su padre desde la separación de hecho de ambos progenitores, entendiendo la Sala que debe mantenerse dicho régimen, que será sin pernocta durante seis meses para que las relaciones de hijo/padre se vayan consolidando y luego una vez transcurrido dicho período, se normalice con pernocta, teniendo en cuenta que la sentencia fija dicho cambio a los tres años de edad del hijo, ocurriendo que dicho período temporal, ya ha transcurrido, pues el nacimiento del menor se produjo el 25 de mayo de 2009.
Entendemos que al tener el hijo tres años de edad, la relación con su padre debe normalizarse cuanto antes y la intervención de técnicos debe realizarse cuando se considere de necesario y no de entrada, ya que ello pudiera suponer la introducción de un elemento extraño que en principio no pudiera ser necesario. El reinicio de la relación padre/hijo, tendrá frutos positivos cuando se realice desde la sensatez de los progenitores y el afecto en el trato con el menor, pudiendo ser recomendable que al principio pueda estar con el menor con su padre acompañado de otro familiar con el que el pequeño tenga estrecha relación, para ir creando un clima de confianza adecuado al fin que se pretende, que no es otro que la normalización de la relación del pequeño con su padre, lo que debe realizarse cuando antes en interés del adecuado desarrollo personal y afectivo del menor.
En lo demás permanecerá inalterada la parte dispositiva de la resolución recurrida.
No se imponen las costas de esta instancia a ninguna de las partes, al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación ( art. 398 LEC ).
Fallo
En virtud de lo expuesto, el Tribunal
En lo demás permanecerá inalterada la parte dispositiva de la resolución recurrida.
Las costas de esta instancia no se imponen a ninguna de las partes.
Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.