Sentencia Civil 22/2024 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 182/2020 de 17 de enero del 2024

PRIMERO. En el primer motivo de recurso se alega prescripción, puesto que la inicial reclamación formulada por los demandantes no era apta para interrumpir el plazo prescriptivo.

En relación a esta cuestión, hemos de señalar con la STS nº 950/2023 que establece: " En definitiva, como el dies a quo viene determinado por la fecha de publicación en el DOUE de la Decisión (6 de abril de 2017) y el plazo de prescripción previsto en el artículo 74.1 LDC (aplicable a una situación jurídica que sigue surtiendo efectos) es de cinco años, no puede considerarse prescrita la acción en la fecha de presentación de la demanda".

Por lo tanto, es irrelevante si la reclamación primera era apta, o no, para interrumpir la prescripción, puesto que la demanda se interpuso en julio de 2019, dentro del plazo que el Tribunal Supremo considera correcto.

SEGUNDO.- En cuanto a la falta de legitimación activa alegada, que gira sobre la falta de acreditación del pago del precio respecto de los camiones litigiosos, compartimos los razonamientos realizados en la instancia, ya que mediante los permisos de circulación, informes de DGT y facturas de compra , (que obran unidos como anexo al dictamen pericial aportado como documento 10 de la demanda) unido al principio de normalidad del tráfico mercantil, nos lleva a tener por acreditado el mismo.

Podemos citar la SAP de Pontevedra, sección 1ª de 14 de mayo de 2020 y de 29 de junio de 2020, y la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 562/2020. Además es criterio que ya hemos mantenido, por ejemplo, en la sentencia 4/2024, de 9 de enero.

TERCERO. Alega la recurrente que la sentencia, de hecho, ha aplicado con carácter retroactivo la Directiva 2014/104/UE y la Ley de Defensa de la Competencia tras su redacción dada por el RDL 9/2017.

Ciertamente, ni la Directiva 2014/104/UE y ni el Título VI de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia en la redacción dada por el Real Decreto Ley 9/2017, de 26 de mayo de 2017, que traspuso a nuestro ordenamiento la citada Directiva, podían ser objeto de aplicación retroactiva, pues a ello se opone tanto el artículo 22 de la norma comunitaria como la disposición transitoria primera de la norma nacional. Por ello entendemos que no era posible aplicar la presunción del artículo 76.3 de la Ley de Defensa de la Competencia (transposición del artículo 17.2 de la Directiva) y la facultad de estimación judicial del perjuicio que contempla el artículo 17.1 de la Directiva, recogida en el artículo 76.2 de la norma nacional. El artículo 76 de la citada Ley de defensa de la competencia establece en su apartado 3º que "Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario". El apartado 2º del mismo artículo dispone que "Si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños".

No obstante, lo expuesto ha de ser matizado, a la luz de la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Primera, Sentencia de 22 de junio de 2022, asunto C-267/2020 que, si bien mantiene la no aplicación retroactiva del artículo 17.2, en cambio, sí permite la aplicación retroactiva de la facultad de estimación judicial del perjuicio que prevé el artículo 17.1 de la Directiva. Así el TJUE responde a las cuestiones planteadas por el juez español que: "El artículo 17, apartado 1, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición procesal a efectos del artículo 22, apartado 2, de la citada Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal está comprendida una acción por daños que, aunque se derive de una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de la entrada en vigor de dicha Directiva, fue ejercitada después del 26 de diciembre de 2014 y después de la entrada en vigor de las disposiciones que transponen tal Directiva al Derecho nacional. El artículo 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104 debe interpretarse en el sentido de que constituye una disposición sustantiva a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y de que en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que, aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva".

Dicha resolución, no afecta a la postura que mantiene esta Audiencia Provincial, con relación a la concurrencia tanto del daño como del nexo causal entre la conducta sancionada y el daño que la actora reclama.

Como ya hemos mencionado en anteriores resoluciones, hasta el momento en el que se produce la promulgación del Real Decreto Legislativo 9/2017, de 26 de mayo, de transposición de la Directiva de Daños, nuestra Ley de Defensa de la Competencia carecía de una disciplina típica para regular la compensación de los daños causados por las prácticas restrictivas de la competencia. Ello determinaba que para el ejercicio de acciones basadas en la aplicación privada del régimen de defensa de la competencia tras infracciones constatadas por una autoridad de competencia, hubiese que acudir a la disciplina extracontractual del Código Civil, el artículo 1902 ( STS 651/2013, de 7 de noviembre, cártel del azúcar), matizado por las reglas jurisprudenciales nacionales y comunitarias que ya habían reconocido, como principio general, el derecho a obtener una compensación por el perjudicado por una infracción anticompetitiva.

La indemnización de los daños derivados de prácticas anticompetitivas ya fue analizada y resuelta por la jurisprudencia comunitaria con anterioridad a la Directiva de Daños ( SSTJUE, de 20 de septiembre de 2001, Courage, C-453/99, y 13 de julio de 2006, Manfredi, C-295 y 298/04), que enlazaron las acciones de daños con el Derecho primario ( artículos 80 y 81 TCEE; actualmente artículos 101 y 102 TFUE).

De estas resoluciones cabe deducir reglas de interpretación de los requisitos exigidos por el artículo 1902 del código civil, específicos para el ámbito del Derecho de competencia, referidos básicamente a dos cuestiones: la presunción del daño y su cuantificación.

En este sistema, la prueba de la acción ilícita y del nexo causal con el daño eventualmente sufrido eran facilitadas por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y por la existencia de un vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor. Es la regla de vinculación a lo resuelto por la autoridad de competencia.

La realidad del daño venía facilitada por la regla ex re ipsa, reconocida como aplicable a todos los ámbitos de la responsabilidad civil, según la que se estimaba correcta la presunción de la existencia del daño cuando el actor imputaba la comisión de un ilícito del que, normalmente, se desprendían daños de la clase descrita en la demanda.

La cuantificación del daño resultaba facilitada por las condiciones particulares de aplicación del derecho de la competencia señaladas por la interpretación jurisprudencial, que reconocía como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético, pero razonable, de estimación de los daños sufridos.

Así pues, la presunción de la causación del daño a consecuencia de la conducta anticompetitiva y la posibilidad de la estimación judicial del daño en los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, son principios de plena aplicación a la interpretación del artículo 1902 en el ámbito de las acciones de daños causados por conductas colusivas de cárteles. Y ello, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 14 de mayo de 2020, por las siguientes razones:

"a) porque a ellos se llega desde la aplicación del efecto directo del art. 101 TFUE , (" norma de orden público esencial para el funcionamiento del mercado interior", según la sentencia Manfredi), y del Reglamento 1/2003 ; normas que reconocían ya el derecho al pleno resarcimiento de los perjudicados por los perjuicios sufridos por infracciones del Derecho de la competencia;

b) por la necesidad de tomar en cuenta los principios comunitarios de equivalencia y de efectividad, de modo que las normas nacionales, -el art. 1902-, no pueden aplicarse de manera descontextualizada, de manera que en la práctica hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho de resarcimiento reconocido en el TFUE, ni en forma menos efectiva de la que resulte en el enjuiciamiento de demandas similares en el Derecho nacional;

c) la Directiva, a la vez que establece normas materiales y procesales novedosas, confirma el acervo comunitario sobre el ejercicio de las acciones de daños derivados de conductas infractoras del Derecho de la competencia; este acervo comunitario, sintetizado en las resoluciones del TJ mencionadas (sentencias Courage, Manfredi, Kone, entre otras), exige el respeto a aquellos principios, y establece criterios de valoración judicial del daño;

d) otras disposiciones comunitarias, como la Comunicación de la Comisión sobre cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 y 102 TFUE , así como su Guía Práctica, reconocen igualmente el derecho al pleno resarcimiento, si bien dentro del marco de interpretación de las normas por parte del Derecho interno. La Guía Práctica, con cita del informe Oxera, reitera que estudios empíricos han demostrado que en el 93% de los casos examinados los cáteles ocasionan costes excesivos (vid. apartado 141), que concuerdan con otros estudios y con la práctica seguida por los tribunales (apartado 145); en la misma línea pueden citarse el Informe Ashurt de 2004, el Libro Verde de 2005, y el Libro Blanco de 2008;

e) en Derecho español, la finalidad de la íntegra reparación del daño, como es notorio, ha determinado una evolución jurisprudencial en diversos aspectos de aplicación del art. 1902, tanto en materia de causalidad, como en la afirmación de una presunción sobre daños in re ipsa, ( SSTS 8.4 y 21.4.2014 , por todas);

f) el principio de facilidad probatoria ( art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ), y su aplicación jurisprudencial, modula, según es conocido, las reglas de distribución de la carga de la prueba; como expresa la Directiva, (considerando 14), las pruebas para acreditar la causación de daños y sus efectos no suelen estar al alcance de los demandantes, y esta realidad, -la disponibilidad probatoria-, ya era tenida en cuenta por el ordenamiento patrio, pese a la inexistencia de normas procesales específicas de acceso a fuentes de prueba;

g) finalmente, la posibilidad de que los tribunales cuantifiquen el perjuicio sobre la base de estimaciones aproximadas o por consideración a razones de equidad, tampoco supone una técnica ajena o exorbitante a la interpretación jurisprudencial de la responsabilidad extracontractual. Así lo han entendido las resoluciones dictadas por diversos órganos judiciales al resolver exactamente la misma cuestión.".

Por lo expuesto, consideramos que la sentencia que hoy es objeto de recurso no aplica de forma retroactiva la Directiva 2014/104/UE, y tampoco la Ley 15/2007, sino que aplica el artículo 1.902 del código Civil, interpretado de conformidad a lo analizado y expuesto en los párrafos anteriores.

CUARTO. También se esgrime en el recurso la infracción del artículo 1902 del Código Civil, porque la sentencia recurrida presume la existencia de un daño (sobreprecio) y la relación de causalidad entre el daño y la conducta de la demandada, cuando estos elementos deberían haber sido probados por la parte actora y tal prueba no se ha producido.

Tal y como hemos argumentado en sentencias anteriores, partimos, en relación a esta cuestión, de lo expuesto en la STS nº 947/2023:" cabe advertir lo siguiente: que en este caso, por razones temporales, no resulte de aplicación la presunción iuris tantum de daño que establece el art. 17.2 de la Directiva y el art. 76.3 LDC que lo traspone ("se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario"), no impide la aplicación de la presunción judicial de daño si se cumplen los requisitos del art. 386 LEC. De tal manera que, sin perjuicio de lo que resolveremos al tratar el recurso de casación, no puede considerarse que la Audiencia Provincial haya infringido dicho precepto si a partir de una serie de hechos, entre los que se encuentra el que se desprende de una interpretación de la Decisión que permite afirmar que hubo acuerdo colusorio sobre fijación de precios (hecho base), deduce racionalmente que debió haber un daño económico como contrapartida al beneficio obtenido por los cartelistas.

La conducta infractora de las normas de competencia que da lugar a la acción de reclamación de daños ejercitada en la demanda tuvo lugar entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 y, por tanto, antes de la promulgación de la Directiva 2014/104/UE. Como consecuencia de ello, no es posible aplicar al caso la normativa de carácter sustantivo de dicha Directiva 2014/104/UE ni de su norma de transposición al Derecho español, el Real Decreto Ley 9/2017 (que modificó la Ley 15/2007, de Defensa de la competencia). Además, la irretroactividad de la nueva normativa sustantiva está recogida tanto en el art. 22 de la Directiva como en la disposición transitoria primera del RDL 9/2017. Razón por la que la jurisprudencia comunitaria ( STJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20) ha precisado que la previsión del art. 17.2 de la Directiva 2014/104 es una norma sustantiva que no puede aplicarse a un cártel como el de los camiones, que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de esa regulación comunitaria al Derecho interno (27 de diciembre de 2016).

Asimismo, la irretroactividad de las normas sustantivas de la Directiva 2014/104/UE impide que el art. 1902 CC pueda ser aplicado a hechos anteriores a la fecha de su transposición mediante una interpretación conforme con la Directiva.

3.- Como consecuencia de lo expuesto, dado que los hechos en que se basa la demanda son anteriores a la Directiva 2014/104/UE, no es posible interpretar el derecho nacional conforme a dicha Directiva, sino que habrá que aplicar el art. 1902 CC conforme a la interpretación que, de dicho precepto nacional, en relación con los daños producidos por conductas infractoras de la competencia, ha realizado la jurisprudencia (básicamente, sentencia 651/2013, de 7 de noviembre), en concordancia con las previsiones contenidas en el art. 101 TFUE, que considera ilícitos los acuerdos colusorios, y en el art. 16 del Reglamento (CE) 1/2003, que obliga a la aplicación uniforme de la normativa comunitaria de la competencia y a que los tribunales tengan presente el sentido de las Decisiones adoptadas por la Comisión Europea.

Sobre tales premisas, podemos considerar cumplidos por la sentencia recurrida los requisitos de aplicación del art. 1902 CC, en relación con las normas comunitarias citadas, en los términos que expondremos a continuación.

4.- Debemos partir de la base de que la teoría económica y los estudios empíricos constatan que los cárteles constituyen una modalidad de conductas anticompetitivas graves que pueden afectar a los precios. La Guía Práctica que acompaña a la Comunicación de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE explica en su epígrafe 140 que la infracción de las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por tanto, a ser objeto de una decisión por la que se declare una infracción y se impongan multas; por lo que el mero hecho de que las empresas participen, a pesar de todo, en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado, y por consiguiente, en sus clientes.

En este caso, la Decisión afirma que unos fabricantes de camiones, entre los que se encuentra la sociedad recurrente, estuvieron durante catorce años intercambiando información y manipulando mediante acuerdos los precios brutos de los camiones en el Espacio Económico Europeo. Es decir, pactaron un sistema de comercialización ajeno al libre funcionamiento del mercado y con potencialidad suficiente para condicionar los precios que se irían aplicando a los adquirentes en las fases sucesivas de comercialización de los bienes afectados por la manipulación. Desde un punto de vista lógico, a falta de prueba en contrario, no puede admitirse que un pacto colusorio sobre precios brutos de las características del cártel a que se refiere este litigio no acabe trasladándose a los precios netos o finales, puesto que, por más que puedan influir diversos factores o variables en su traducción final, los primeros son la base de partida de los segundos.

5.- El apartado 73 de las Directrices sobre la aplicabilidad del art. 101 TFUE a los acuerdos de cooperación horizontal (2011/ C 11/01) hace mención al intercambio de información en los siguientes términos:

"Es particularmente probable que el intercambio de información sobre las intenciones individuales de las empresas en cuanto a su conducta futura relativa a precios o cantidades desemboque en un resultado colusorio. La información recíproca sobre tales intenciones puede permitir a los competidores llegar a un nivel común de precios más elevado sin correr el riesgo de perder cuota de mercado o de desencadenar una guerra de precios durante el periodo de ajuste a los nuevos precios".

Y en el caso, la Decisión fue más allá, puesto que no se limitó a declarar que hubiera intercambio de información, sino que afirmó que hubo acuerdos sobre los precios brutos.

6.- La Audiencia Provincial utilizó esos parámetros para, mediante la aplicación de la presunción judicial, llegar a la conclusión de que concurrían los requisitos de aplicación del art. 1902 CC: conducta antijurídica (el acuerdo colusorio sobre precios), relación de causalidad (traslación al coste final de los vehículos) y daño (sobreprecio pagado por los adquirentes), sin aplicar subrepticiamente la Directiva de daños y sin desviarse de los parámetros de aplicación del precepto conforme a la jurisprudencia nacional y su interpretación a la luz de la jurisprudencia comunitaria sobre aplicación privada del Derecho de la competencia (SSTJ de 20 de septiembre de 2001, C-453/99, Courage; y de 13 de julio de 2006, C-295 y 298/04, Manfredi).

Como conclusión de lo expuesto, aunque sea discutible que pueda calificarse como aplicación de la doctrina ex re ipsa, el razonamiento seguido por la Audiencia Provincial ha sido correcto: ha existido una infracción del Derecho de la competencia de enorme gravedad por su duración (14 años), por su extensión espacial (todo el EEE), por la cuota de mercado de los fabricantes implicados en el cártel (aproximadamente un 90%) y, debe añadirse, por la naturaleza de los acuerdos colusorios (no solo el intercambio de información sobre datos concurrenciales sensibles sino también la discusión y acuerdos sobre fijación e incremento de precios brutos).

Y con base en estos hechos y en la propia racionalidad económica de la existencia de un cártel de estas características (con una alta exposición al riesgo de elevadas sanciones, cuya asunción carecería de lógica en ausencia de todo beneficio), aplicando las reglas del raciocinio humano y las máximas de experiencia (reflejadas muchas de ellas en los documentos elaborados por las instituciones de la Unión Europea, como es el caso de la Guía práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los arts. 101 o 102 TFUE), puede presumirse que la infracción ha producido un daño en los compradores de los productos afectados por el cártel, consistente en que han pagado un precio superior al que hubieran pagado si el cártel no hubiera existido.

Esta presunción de existencia del daño, fundada en el art. 386 LEC, no es una presunción legal, y tampoco es iuris et de iure, por lo que admitiría prueba en contrario. Conforme al apartado 3 de este precepto, "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado 2 del artículo anterior". El art. 385.2 LEC, aplicable por vía de remisión, admite que la prueba en contrario pueda dirigirse "tanto a probar la inexistencia del hecho presunto como a demostrar que no existe, en el caso de que se trate, el enlace que ha de haber entre el hecho que se presume y el hecho probado o admitido que fundamenta la presunción". En el caso de la litis, según resulta de la valoración hecha en la instancia (incólume tras la desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal), el informe pericial de la demandada no ha desvirtuado las bases sobre las que se ha fundado la presunción ni su resultado. En consecuencia, debemos partir del hecho presunto (existencia del daño) como hecho cierto.

Así, la extensa duración del cártel, que se inició en el año 1997 y se prolongó durante al menos 14 años, dificulta seriamente realizar un análisis diacrónico. El ámbito geográfico del cártel, que afectó a todo el EEE, y la singularidad de los productos afectados, hacen en la práctica muy difícil realizar un análisis sincrónico de comparación con otros mercados geográficos (pues las circunstancias concurrentes en otros ámbitos geográficos son muy diferentes) o con otros productos, que no son aptos para realizar la comparación. Y esas mismas características del cártel también dificultan mucho aplicar con éxito otros métodos de cuantificación de daños, como los basados en costes y análisis financieros.

En este contexto, las propias características de este cártel contribuyen a considerar que, en este caso, la falta de idoneidad del informe presentado por el demandante para cuantificar el sobreprecio no supone una inactividad que impida la estimación judicial. Se trata de un cártel de 14 años de duración, que abarcaba todo el EEE y en el que los participantes en el cártel eran los mayores fabricantes europeos con una cuota de mercado de aproximadamente el 90%; con documentos redactados en varios idiomas distintos del propio del demandante; con una solicitud de clemencia y una transacción que obstaculizan aún más la obtención de los documentos relevantes ( art. 283.bis.i. 6 LEC). Estas características del cártel y la propia la dificultad de precisar y encontrar la documentación que pudiera ser relevante en la práctica deben relacionarse con la existencia de un escaso plazo legal de 20 días para presentar la demanda tras la práctica de la medida de acceso a las fuentes de prueba ( art. 283.bis.e. 2 LEC).

Sin que además podamos obviar la desproporción que se advierte fácilmente, en un caso como este (en que una empresa reclama por el sobreprecio pagado por la compra de ciento ocho camiones), entre el interés litigioso y el coste que podría generarle la práctica de las diligencias necesarias para acceder a la documentación que pudiera ser relevante en ese caso concreto y la elaboración del posterior informe pericial. Desproporción que convertiría en claramente antieconómica la reclamación judicial del demandante. Aunque en este caso la demandante no sea un autónomo o una pequeña empresa, sino una empresa de cierta relevancia en el sector del transporte por carretera, la sala considera que aquella desproporción y el riesgo de que la reclamación resulte antieconómica no desaparece, a la vista de todas las circunstancias del caso (características del cártel, el ingente volumen de datos requerido, fecha en que se interpuso la demanda, etc)."

Aplicando la argumentación expuesta al caso concreto, debemos entender que no ha habido la infracción alegada del artículo 1902 y que la presunción efectuada es válida.

Con lo expuesto se da, también, respuesta al siguiente motivo de apelación, relativo a la indebida aplicación de la doctrina ex re ipsa pues, como hemos visto, el Tribunal Supremo considera que, con independencia de la denominación que se le haya dado, no es que se aplique tal doctrina, sino que se ha efectuado una presunción judicial, cuyas premisas y conclusiones son correctas.

QUINTO. El siguiente motivo de apelación se basa en el error en la valoración del dictamen aportado por la parte actora, puesto que considera la recurrente que no formula una hipótesis razonable y no acredita la existencia de daño ni su cuantía.

A lo largo de este motivo, la recurrente desgrana los diversos errores en los que considera que incurre el dictamen y, por lo cual, no pueden admitirse sus conclusiones. Considera la recurrente que el método sincrónico comparativo empleado en el dictamen no es correcto, y que ofrece un porcentaje anual con independencia de factores tales como la marca, el modelo, la potencia o el peso, resultando tal porcentaje ilógico y contrario a la realidad. Con los datos de que se disponía, el dictamen podría haber ofrecido unos resultados más precisos. Se reprocha que se parta de precios brutos en lugar de netos, que se omitan datos de 1996 y 1997 (lo cual hace aumentar artificiosamente el resultado de las operaciones), que no se distingan marcas, que las marcas más caras estén sobrerrepresentadas, que no se tengan en cuenta datos como la potencia y la masa, el error en la referencia a kilovatios y caballos de vapor, según se refiera a supuestos previos o posteriores a la infracción, la comparación con mercados que no son similares (al darse mayor peso a los camiones menos pesados de entre los ligeros y a los más pesados de entre los pesados).

Y, en el siguiente motivo, expone los motivos por lo que debieron haberse admitido las conclusiones de su dictamen, aportado junto con la contestación, haciendo un cuadro comparativo que pretende justificar, de manera objetiva, que su dictamen resulta más fiable que el aportado por la parte actora.

La sentencia recurrida examina ambos dictámenes, y opta por el aportado por la parte actora, por los motivos allí expuestos, a los que nos remitimos, y que la recurrente critica en su recurso. Como consecuencia de ello, estima probado un sobreprecio medio del 16,35%, y fija las indemnizaciones en consecuencia.

En diversas sentencias de esta Audiencia Provincial hemos entendido que, acreditada la existencia de un daño, pero no la cuantificación del mismo, debemos acudir a la fijación de importes mínimos, habida cuenta de las reglas sobre carga de la prueba. Ello incluso cuando es probable que el importe de los daños sea mayor ( sentencias de 18 de noviembre de 2009, 10 de junio de 2014 o 3 de febrero de 2017).

En el presente caso, consta la pericial aportada por la parte demandante, informe Gaspar/ Ignacio. El informe aportado por la actora, cuantifica el sobrecoste en la adquisición de los vehículos mediante la aplicación de un método sincrónico. Se compara la evolución de los precios brutos del mercado factual, el de los camiones medios y pesados (los cartelizados), con la evolución de los precios brutos del mercado considerado como contrafactual o de referencial, el de los camiones ligeros (los no cartelizados), durante el periodo correspondiente a la infracción.

Adicionalmente, para refrendar los resultados, también toma como mercado contrafactual el de las furgonetas.

Finalmente, con la intención robustecer las conclusiones obtenidas, emplea un método diacrónico, basado en la comparación de los precios de los camiones medios y pesados durante el período relevante con los existentes después del final de la conducta sancionada (comparación "durante y después"). Elige como escenario de mercado sin infracción o de referencia el mercado de camiones ligeros, que estima que presenta un alto grado de analogía o semejanza con el cartelizado. Considera que estos productos contrafactuales son muy similares. La comparativa de evoluciones de precios brutos de lista del periodo 1998-2010, tras la aplicación de técnicas de regresión econométrica a una serie de factores o variables que pueden influir en el precio del producto (potencia, MMA, marca, y norma euro), le lleva a señalar un sobreprecio medio del 16,35 % para todo el periodo del cartel. Después verifica la comparativa de evoluciones con otro producto (el de las furgonetas), lo que revelaría un sobreprecio medio superior (19,87%), si bien lo descarta como contrafactual principal, porque la diferencia relativa a la normativa de emisiones y mayor variedad en las marcas con respecto a los camiones así lo aconsejan, por prudencia valorativa.

El resultado de aplicar este segundo método econométrico de comparación temporal es el siguiente: el sobreprecio medio fue del 13,87 %en la primera mitad del ciclo de los 14 años de cártel y del 23,46 % en la segunda mitad, registros cuya media (el 18,67%) es superior pero está en línea con los valores/sobreprecios calculados de acuerdo con el modelo principal de este informe pericial (el modelo de comparación sincrónico, con una media del 16,35%).

Respecto del método sincrónico podemos destacar las siguientes objeciones: el mercado tomado como referencia (el de camiones ligeros y como refuerzo el de furgonetas) no resulta suficientemente similar como para efectuar una comparación que pueda resultar reveladora; pese a su aparente proximidad, el mercado de camiones ligeros presenta diferencias considerables con el de camiones medios y pesados; por un lado, es palmaria la divergencia en lo que atañe a las características relevantes de los vehículos (potencia, número de ejes, chasis, variantes y grado de personalización - Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006, relativa a la fusión Man-Scania, Case nº IV/M.4336-) y esa heterogeneidad tiene impacto en los precios; por otro lado, los factores de demanda que afectan a los precios son distintos, pues los camiones ligeros, sobre todo los de menos peso de entre ellos, se usan para finalidades diversas a las de los camiones medios y pesados (herramienta de soporte y desarrollo logístico de la actividad económico de los compradores o el transporte de mercancías); también el volumen de mercado en España de cada tipo de vehículo es marcadamente diferente, como revela que el número de matriculaciones resulte bastante dispar, con una diferencia enorme en favor de los camiones ligeros y las furgonetas (según los datos de la DGT); además, la estructura de fabricación de los camiones ligeros dista de la correspondiente a los camiones medios y pesados, puesto que responden a procesos con un diferente grado de estandarización y según las Decisiones de la Comisión en materia de concentraciones los diversos tipos de camiones presentan distintas configuraciones técnicas, que hace necesario utilizar diferenciadas líneas de producción y de conocimientos técnicos para fabricar cada uno de ellos; asimismo, la estructura de mercado también difiere, pues el número de fabricantes, su identidad y el número de productos en el mercado de los camiones ligeros difiere con el de los camiones medios y pesados; asimismo, la dispersión de precios es desigual en cada mercado; de manera que todas esas circunstancias nos inclinan a pensar que las justificaciones vertidas en el informe pericial que estamos analizando sobre la elección del mercado contrafactual carecen de suficiente consistencia como para entender que verdaderamente estemos ante dos mercados comparables;

El cálculo del sobrecoste se verifica tomando los precios brutos de los fabricantes extraídos de una revista del sector (CETM) para su posterior aplicación a los precios finales (que tras descuentos, es el resultado de negociación con el concesionario/distribuidor, salvo caso de venta directa del fabricante), sin que podamos dar por bueno que esté justificada la traslación que propone el dictamen del que se vale la parte actora; ello se debe a que hay que tener presente que el precio final pagado por los clientes es fruto además de otras variables que se aplican sobre aquél (apartado 27 de la Decisión); en el dictamen pericial de la contraparte se pone de relieve la dispersión de los descuentos, su evolución a lo largo del tiempo y la dispar correlación entre los precios brutos y los precios finales; lo que nos lleva a concluir que no resultaría correcto calcular el sobrecoste del modo en el que se hace en el dictamen presentado por la parte demandante;

A diferencia de otras anualidades, no se han obtenidos los datos relativos al año 1997, sino que se toma en consideración una referencia obtenida por una fórmula econométrica, lo que implica aplicar una operativa peculiar para un momento significativo, como lo fue la época del inicio del cártel, que fue fijada por la autoridad de la competencia en enero de ese año;

La selección de datos debe ser representativa para poder aplicar luego modelos econométricos, evitando con ello el riesgo de que se pueda incurrir en sesgos en su elección, sin embargo, constatamos que en el informe se ha podido incurrir en ese defecto

También debemos analizar la pericial de la demandada, presentado por KPMG, que concluye: "Finalmente, los resultados de la especificación [1] muestran que, después de controlar por los costes, factores de demanda relevantes y las características MCAE del producto, la infracción no tuvo un impacto sobre el Net Sales de los camiones Volvo del segmento de Larga Distancia en España. Esto se debe a que el coeficiente estimado para la variable "Infracción" no es significativamente diferente de cero desde el punto de vista económico y estadístico, a pesar de que el coeficiente estimado es ligeramente positivo. Que los resultados sean estadísticamente no significativos implica, como hemos explicado antes, que el resultado no es suficientemente representativo y puede considerarse nulo estadísticamente, dado que es muy probable que el valor observado y su signo se deba al azar. En consecuencia, el coeficiente estimado de la infracción, aunque sea ligeramente positivo, y por tanto sugiera que los precios durante el periodo de infracción fueron mayores que después de la infracción, tal diferencia no representa un sobreprecio derivado de la infracción dado que su valor se considera nulo desde el punto de vista estadístico y no permite concluir que la infracción tuviese un impacto en los precios netos de venta de los camiones Volvo del segmento de Larga Distancia".

Considera que cualquier análisis econométrico es imposible, puesto que el mercado de los camiones medianos y pesados constituye un mercado tan singular, con unas condiciones de demanda y de oferta tan diferente, que no hay otro mercado comparable. La duda entonces es, si no hay base de datos comparables, es cómo se aventura KMPG con su propio análisis econométrico. Se utilizan variables genéricas referentes a la economía general (PIB real) o específicas del sector (volumen de mercancías transportadas), que sesgan el resultado neto en función de parámetros externos. Para el modelo de KPMG el precio neto depende de la marcha de la economía, no de los costes de producción. Se trata de un análisis extraordinariamente sesgado con el fin de dar pábulo a la alegación de la demandada en el sentido de que el cártel sobre precios brutos no afecta a los precios netos, por lo que no podemos tenerlo en cuenta.

Destacamos cómo el TS en sentencia nº 947/2023, indica que: "La sentencia de esta sala 651/2013, del cártel del azúcar, declaró que "lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos".

Pero esa afirmación no se hizo para establecer un requisito imprescindible para que el perjudicado obtenga una indemnización de los daños provocados por el cártel, sino como fundamento de la aceptación por el tribunal de la valoración de los daños del informe pericial presentado por el perjudicado en aquel litigio, que era impugnado por las empresas participantes en aquel cártel porque contenía errores en la valoración del daño. Por esa razón afirmamos, a continuación, que "el informe del perito de las demandantes contiene ambos elementos y que por tanto, a falta de otra hipótesis alternativa que pueda considerarse mejor fundada, la valoración de los daños realizada en dicho informe ha de considerarse razonable y acertada".

En el caso ahora enjuiciado, la Audiencia Provincial no ha aceptado las conclusiones del informe pericial presentado por el demandante, por lo que no ha infringido la citada doctrina jurisprudencial. Pero el hecho de que la Audiencia Provincial no haya aceptado en este caso el informe pericial no supone que haya existido una inactividad probatoria del demandante que impida hacer uso de las facultades estimativas, habida cuenta de las dificultades que las circunstancias concurrentes en el cártel suponían para que el demandante pudiera probar el importe del daño.

No deja de ser significativo que incluso en el caso Royal Mail/British Telecom, enjuiciado por el Competition Appeal Tribunal británico [CAT, Case Nº : 1290/5/7/18 (T)], en el que sí hubo un amplio acceso a los documentos de la demandada y a la información reservada del expediente de la Comisión y se aportaron detallados informes periciales elaborados por prestigiosos peritos, no ha sido posible la cuantificación exacta del daño con base en esas pruebas documentales y periciales y el tribunal ha debido recurrir a la estimación del daño, que ha fijado en un 5% del precio de los camiones.

En la STS número 927/23, de 12 de junio de 2023, el Alto Tribunal señala como criterio general en la cuantificación del sobreprecio el 5% respecto del abonado en el momento de la adquisición:

" Estas circunstancias descritas en la Decisión son también suficientes para entender que ese daño no fue insignificante o meramente testimonial. Ahora bien, no se ha probado que ese daño superara el mínimo previsible en un cártel de esas características, que una generalidad de tribunales ha fijado prudentemente en un 5% del coste de los camiones, pues, como se ha dicho, los tribunales de instancia han negado eficacia probatoria al informe pericial de la demandante, que fijaba el daño en un porcentaje superior de sobreprecio. Al no haber resultado probado que el importe de ese daño haya sido superior a ese mínimo del 5% del precio del camión, el ejercicio de las facultades estimativas que el ordenamiento jurídico atribuía a los tribunales antes incluso de la trasposición de la Directiva, como consecuencia directa del principio de indemnidad derivado de los arts. 1902 CC y 101 TFUE , no les permite fijar una indemnización superior.

Esto es, mientras no se acredite que el importe del daño ha sido superior a ese porcentaje mínimo del 5%, la demandante no puede pretender una indemnización superior a ese porcentaje. Por tal razón ha de estimarse en parte el recurso de casación y reducir la indemnización acordada en la sentencia a un 5% del precio pagado por la compra de los camiones.

Lo anterior no impide tampoco que el demandado pueda acreditar que el daño fue inferior a ese porcentaje mínimo, lo que no consta en este caso pues en el informe pericial presentado por las demandadas, cuya eficacia probatoria ha sido descartada por los tribunales de instancia, no se contiene una valoración alternativa del daño."

Añade la STS 946/2023, de 14 de junio que ello no implica una vulneración del principio de indemnidad y de reparación íntegra invocados por la parte actora.

Teniendo en cuenta los precedentes de esta Audiencia en relación con la fijación estimativa de indemnizaciones, y dado que la sentencia de instancia ha estimado la demanda admitiendo las argumentaciones del dictamen de la parte actora, de conformidad con lo expuesto, se estimará la apelación, parcialmente, en el sentido de que la indemnización para cada uno de los demandantes consistirá en un 5% de su valor, con el interés legal del dinero desde la fecha del contrato. De lo expuesto hasta el momento resulta que existió el daño, porcentaje que se ha rebajado hasta el 5% atendidos criterios más restrictivos que el sostenido en el dictamen presentado por la actora, y no estimando correcto que el perjuicio sea prácticamente inapreciable, como sostenía la pericial de la demandada. Para acreditar el daño, nuestros tribunales han acudido a veces a la doctrina de la "ex re ipsa" (la cosa habla por sí sola). El Tribunal Supremo ha estimado correcta la presunción de existencia del daño cuando es claro y evidente por sí mismo que este existe: ex re ipsa (la cosa habla por sí sola). La sentencia de 21 de octubre de 2014 ( ROJ: STS 3936/2014) lo explica así: "En todo caso esta Sala, en sentencias como las núm. 1163/2001 de 7 de diciembre y 692/2008, de 17 de julio (y las citadas en las mismas), estima correcta la presunción de existencia del daño únicamente cuando se produce una situación en que los daños y perjuicios se revelan reales y efectivos. Se trata de supuestos en que la existencia del daño se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable; o se trata de daños incontrovertibles, evidentes o patentes, según las distintas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que habla la cosa misma, ("ex re ipsa"), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella. La cosa habla por si misma", respecto del daño producido y obligación de resarcirlo. (...) Es decir, en principio presume la existencia del daño cuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el daño ha de haberse causado. El daño existe, viene a justificarse, porque es evidente su producción como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento objeto de controversia. O dicho de otra manera, si los actos denunciados como de competencia desleal son de tal entidad o naturaleza que ha de entenderse que producen necesariamente el daño, el demandante afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo." Consideramos que es claro y evidente que las prácticas contrarias a la competencia tienen como necesaria consecuencia la causación de un daño a los compradores finales. No tendría ningún sentido mantener estas conductas durante años si con ello no se obtenía un provecho, y sabido es que al provecho de una parte le suele corresponder el daño de la otra. En suma, existe una fundamentación razonable del daño mínimo que pudo sufrirse en el caso de estos autos. La estimación judicial supone el empleo de un legítimo arbitrio judicial, sobre la base del material obrante en el proceso, por lo que no hay incongruencia, puesto que la resolución se ampara en elementos probatorios de efectiva colusión y compartimos lo recogido en la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 1039/22 al pronunciarse en esta materia.

SEXTO. Al estimarse, en parte, el recurso interpuesto, no se hará expresa imposición de costas, en cumplimiento del artículo 394 de la Ley 1/2000, al que se remite el artículo 398 de la misma Ley.

Asimismo, disponemos la devolución del depósito que formalizó para recurrir, en cumplimiento de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,