Sentencia Civil 78/2023 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 214/2020 de 21 de abril del 2023

PRIMERO: La parte recurrente entiende que el contrato de tarjeta de autos, en todo su clausulado , superan el doble control de inclusión y transparencia, siendo las comisiones cobradas válidas y eficaces. La capitalización de intereses devengados, vencidos y aplazados es conforme a derecho y no genera situación de desequilibrio entre las partes. Y la actuación del actor contraviene sus propios actos.

La parte actora se opone al recurso manteniendo la nulidad de la cláusula relativa al anatocismo, sin que el demandado acredite haber informado sobre la misma, fuera de la redacción de la clausula apartado 9. También mantiene la nulidad de la comisión por impago, por su carácter abusivo, ya que impone una penalización automática, sin prestación de servicio alguno por la demandada. Mantiene la inexistencia de actos propios convalidantes del contrato, ya que el hecho de haber venido utilizando la tarjeta de crédito y abonando los intereses pactados, no es un acto concluyente al respecto, puesto que la actora no era consciente de la abusividad de los mismos, ya que no fue hasta el asesoramiento con terceros como comprendió la carga económica del contrato.

SEGUNDO: Citaremos la SAP de Zaragoza, sección 5ª, nº 636/2022, que establece:" ANATOCISMO

Esta Sala se ha pronunciado en distintas resoluciones sobre el pacto de anatocismo, entre otras ocasiones, el reciente Auto de nº 2/2021, de 11 de enero, fundamenta:

"No se discute la validez genérica del pacto de anatocismo. Así lo recoge el art. 317 C.com y así lo reconoce la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255 C.c .): S.T.S. 12-1-2015 .

Ahora bien, una cosa es el anatocismo legal, que recoge el art. 1109 C.civil (los intereses producen intereses una vez son reclamados judicialmente) y otra los pactados. Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta. Lo que supone una excepción a la regla general que recoge el propio art. 317 C.com ; que comienza por el principio jurídico: "Los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses".

Lo que reitera el art. 319 C.com .: "Interpuesta una demanda, no podrá hacerse acumulación de interés al capital para exigir mayores réditos".

DECIMO OCTAVO .- Por tanto, el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa. De hecho la reforma del art. 114 L.H . llevada a cabo por la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de la capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual.

Por lo tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión o gramatical y de transparencia o "comprensibilidad real" a los que se refiere la S.T.S. 9-5-2013 y la Ss. T.J.U.E. 30-4-2014 (c-26/13) y 26-2-2015 (c-143/13).

Por tanto, aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato.

El consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto.

Así lo han expuesto las Ss. A.P. Barcelona, secc 15, de 25-11-2015 y 42/16 , 25-2, cuando dicen: "...no es admisible que el devengo de intereses se produzca por el simple hecho del vencimiento, como resulta del pacto. En esto sí que creemos que el pacto es nulo porque viene a establecer una forma de interés compuesto que impide al consumidor conocer con facilidad cuál es el tipo pactado como interés moratorio. Sólo en el caso de que se hubiera pactado un concreto procedimiento de liquidación que permitiera al consumidor conocer de forma efectiva el devengo y la capitalización el pacto podría ser admisible".

En este sentido, S.A.P. Alicante, secc. 8ª 304/16 4-11 .

DECIMO NOVENO.- El caso que nos ocupa tiene un componente especial. Se trata, dice la prestamista, de una concreta forma (con su correspondiente fórmula) de calcular el precio del préstamo.

Ciertamente, de la lectura única y exclusivamente de la cláusula segunda del préstamo resulta complicado entender el alcance real del precio del préstamo. Desde luego, verdaderamente difícil concretar qué se debe y su proyección a futuro.

Con sus explicaciones, la ejecutante parece querer decir que, como existen periodos de carencia, el principal y los intereses no pagados, se pagarán más adelante. Pero -además- esos intereses de pago retardado, por la carencia concedida, se convertirán en capital y, por tanto, también producirán -a su vez- intereses.

VIGESIMO.- Considera, pues, este tribunal que la decisión al respecto no consiste exclusivamente en determinar la validez del pacto de anatocismo como una cláusula aislada, sino como componente del método de amortización del préstamo concedido por la demandada a los demandantes.

VIGESIMO PRIMERO.- Centrada así la cuestión, es preciso partir del hecho de que tal pacto tiene la condición de elemento esencial del contrato de préstamo. Por lo tanto, no podrá ser examinado desde la óptica del desequilibrio. Sí ha de ser analizada a través del doble control de transparencia. Es decir del de inclusión o gramatical y del de transparencia cualificada o "comprensibilidad real".

Si esa forma de amortizar el préstamo, su descripción o definición ha permitido al consumidor comprender su relevancia contractual, la carga económica y jurídica que representa, llegando a captar sin dificultad que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; el precio que ha de pagar por el préstamo ( Ss. T.S. 23-12-2015 , 9-5-2013 , T.J.U.E, 21-12-2016 , 26-1-2017 -Banco Primus-).

A cuyo fin, habrá que tener en cuenta, con importancia fundamental, que el consumidor haya podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración ( S.T.J.U.E. 21-3-2013, C-92/11 y S.T.S. 171/17, 9-3 ). Conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación.

VIGESIMO SEGUNDO.- Como señala la citada S.T.S. 181/17 , parafraseando al T.J.U.E.:

"Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. "[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error de vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la " carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la " carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo" ( sentencias 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo )."

Añade: "Por su parte, la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade:

"50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:20013:180, apartado 44).

"51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta es particular"

Y concluye: "Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó"

La STS 566/2019 respecto de la comisión por posiciones deudoras:" 1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.

Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17, Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13, Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva.

5.- Precisamente la indeterminación a la que hemos hecho referencia es la que genera la abusividad, puesto que supondría, sin más, sumar a los intereses de demora otra cantidad a modo de sanción por el mismo concepto, con infracción de lo previsto en los arts. 85.6 TRLGCU (indemnizaciones desproporcionadas) y 87.5 TRLGCU (cobro de servicios no prestados).

Además, una cláusula como la enjuiciada contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor, pues debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio, pero, con la cláusula, se traslada al consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión, o que no ha tenido el coste fijado en el contrato, o ambas circunstancias. Lo que también podría incurrir en la prohibición prevista en el art. 88.2 TRLGCU.

6.- La declaración de abusividad, al ser un efecto previsto en la Ley, no puede suponer infracción de los arts. 1101 y 1255 CC. Ni la interpretación que hace la Audiencia Provincial tampoco los infringe.

Respecto del art. 1255 CC, el carácter de condición general de la contratación de la cláusula controvertida excluye su aplicación, puesto que la autonomía de la voluntad del cliente se reduce a la decisión de contratar o no, pero carece de capacidad para excluir negociadamente una cláusula predispuesta e impuesta.

En cuanto al art. 1101 CC, la mora del deudor generará los correspondientes intereses moratorios, al tratarse de deuda dineraria, pero la comisión no se incluye en dicha previsión legal, puesto que no retribuye la simple morosidad, ya que en tal caso sería redundante con los intereses de demora (produciéndose el solapamiento que hemos visto que el TJUE considera ilícito), sino unos servicios que hay que justificar.

7.- Y las sentencias de esta sala que se dicen infringidas, nada tienen que ver con el problema litigioso. La sentencia 473/2001, de 10 de mayo, trató sobre una cláusula penal en un contrato de arrendamiento de obra. Y la sentencia 869/2001, de 2 de octubre, sobre intereses usurarios. Por lo que difícilmente pudieron ser desconocidas o vulneradas por la Audiencia Provincial.

8.- Como consecuencia de todo ello, en los términos en que ha sido planteado, este primer motivo de casación debe ser desestimado.

QUINTO.- Segundo motivo de casación. Cláusula penal

Planteamiento:

1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 1152 y 1153 CC, así como las sentencias de esta sala de 23 de octubre de 2006 y 26 de marzo y 10 de diciembre de 2009.

2.- Al desarrollar el motivo, argumenta la parte recurrente, resumidamente, que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no retribuye un servicio, sino que constituye una penalidad por incumplimiento con función liquidatoria, ya que sustituye a los daños y perjuicios, y supone una garantía del cumplimiento de la obligación principal.

Decisión de la Sala:

1.- Las consideraciones que hace la parte recurrente sobre la naturaleza y funcionalidad de la cláusula penal en nuestro Derecho son correctas. El problema es que la comisión de reclamación de posiciones deudoras no es una cláusula penal.

Conforme al art. 1152 CC, la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios, siempre y cuando no se haya pactado de forma expresa que el acreedor pueda exigirlos además de la pena ( sentencia 126/2017, de 24 de febrero). Por lo que puede tener una función resarcitoria del daño causado al acreedor por el incumplimiento, sustitutoria de la indemnización, o bien puramente punitiva, desligada de todo propósito resarcitorio ( sentencia 74/2018, de 14 de febrero).

2.- La comisión objeto del litigio utilizada por la entidad recurrente ni contiene un pacto de pre-liquidación de los daños y perjuicios, ni sustituye su indemnización, que vendrá constituida por el pago de los intereses moratorios pactados (que no sean abusivos). Y si tuviera una finalidad puramente punitiva, contravendría el art. 85.6 TRLCU, según declaramos en la sentencia 530/2016, de 13 septiembre.

Como no parece que la entidad vaya a renunciar al cobro de los intereses moratorios por el abono de la comisión, en el mejor de los casos para la recurrente, si aceptáramos a efectos meramente dialécticos que la comisión es una cláusula penal, sería nuevamente redundante y, por tanto, incurriría en desproporción.

3.- En su virtud, el segundo motivo de casación también debe ser desestimado.

SEXTO.- Tercer motivo de casación. Cláusula penal y abusividad

Planteamiento:

1.- En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 85.3, 86, 87.5 y 89 TRLGCU, en relación con la sentencia de esta sala 214/2014, de 15 de abril.

2.- En el desarrollo del motivo, argumente resumidamente la parte que no cabe la aplicación de los indicados preceptos del TRLGCU, porque la cláusula litigiosa se rige por lo previsto en los arts. 1152 y siguientes CC.

Decisión de la Sala:

En la medida en que este motivo supone una reiteración de los argumentos expuestos en los dos motivos anteriores, no cabe sino su desestimación por remisión a lo ya expuesto respecto de ambos, a fin de evitar inútiles reiteraciones.

TERCERO: Teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial indicada no hemos sino que , aceptando y dando por reproducidos los argumentos de la apelada, y entendiendo dudosa la apreciación de que el contrato de tarjeta , en modalidad revolving, en lo atinente a la cláusula que establece el anatocismo no supere el control de incorporación, si es claro que la demandada recurrente no acredita se le hubiese informado a la actora de otra forma distinta a la del clausulado impugnado respecto del real contenido económico del contrato, lo que origina una clara falta de transparencia, siendo muy difícil que un consumidor medio pueda conocer como actúa un pacto embutido en un reglamento con multitud de información, legible , pero desconociendo como funciona el citado anatocismo en el funcionamiento acumulativo económico del pacto al propio capital no amortizado.

En lo atinente a la clausula de comisión por impago se impone sin constatar a que servicio prestado por el banco se refiere , devengándose de forma genérica e indiscriminada, y suponiendo una carga económica más , que viene a producir un desequilibrio en la posición del consumidor, debiendo entender que nos encontramos ante una condición abusiva.

CUARTO: Al desestimarse el recurso interpuesto, y entendiendo que el caso no presenta serias dudas de hecho o de derecho, procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada en cumplimiento del art. 394.1 de la Ley 1/2000, al que se remite el art. 398.1 de la misma Ley, con la correspondiente pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,