Sentencia Civil 232/2023 Audiencia Provincial de Huesca Civil-penal Única, Rec. 296/2023 de 22 de noviembre del 2023

PRIMERO: La parte apelante manifiesta como gravámenes que la no existe la falta de legitimación pasiva acogida en la sentencia, ya que en demanda ase solicitó la nulidad de la cláusula séptima del préstamo hipotecario original otorgado el 2 de febrero de 2007, habiendo intervenido en dicho préstamo la demandada, en la que se regulaba la distribución de todos los gastos originados durante toda la vida del contrato. Y todo ello al amparo del error en la valoración de la prueba.

La parte que formula oposición mantiene que existe tal falta de legitimación pasiva, y además entiende que la actora carece de legitimación activa respecto de la reclamación realizada y referida ut supra.

SEGUNDO: La STS nº 345/2022 establece:" 1.- En la demanda iniciadora del litigio se pretendía la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula contenida en un préstamo hipotecario suscrito el 22 de marzo de 2002, en el que los demandantes, si bien no fueron parte inicialmente, adquirieron la condición de prestatarios al subrogarse mediante escritura pública de 21 de enero de 2005.

La razón decisoria de la sentencia recurrida para desestimar la demanda ha sido la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, porque no fue parte en el contrato de compraventa con subrogación y, además, la falta de legitimación activa de los demandantes, porque no fueron parte en el préstamo originario.

2.- En la sentencia núm. 623/2010, de 13 octubre, señalamos:

"la legitimación pasiva ad causam [para el proceso] consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud o idoneidad para ser parte procesal pasiva, en cuanto supone una coherencia o armonía entre la cualidad atribuida -titularidad jurídica afirmada- y las consecuencias jurídicas pretendidas ( SSTS 28 de febrero de 2002, 21-10-2009, 177/2005, 28 de febrero de 2002). En consecuencia, su determinación obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen ( STS 7-11-2005), lo que exige atender al contenido de la relación jurídica concreta, pues será ésta, sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, la que determine quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente".

3.- Los demandantes se subrogaron en el contrato del préstamo hipotecario mediante la escritura de 22 de maro de 2002, sin que conste ni se alegue por la entidad demandada la falta de consentimiento en esa sustitución subjetiva del prestatario.

La entidad financiera, en su contestación a la demanda, rechaza erróneamente su legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de la estipulación tercera del contrato de compraventa, porque dicha cláusula no era objeto de la demanda. Y continúa con la confusión cuando expresa:

"Por lo tanto de conformidad con la escritura de compraventa y subrogación de hipoteca aportada como documento número 2 con la demanda, estamos ante una escritura, que si bien interviene mi mandante, no lo hace para todos los negocios que en ella se recogen, quedando por tanto excluida de la compraventa que opera como "res inter alios" entre la actora y la sociedad promotora y vendedora "EMPRESARIOS LEONESES, S.A.".".

No se cuestiona por la entidad demandada su consentimiento, siquiera tácito, a la subrogación de los demandantes en el préstamo hipotecario. Y la consecuencia es que los demandantes adquirieron la posición jurídica de prestatarios y, con ella, la legitimación para accionar y denunciar el carácter abusivo de las estipulaciones contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de 22 de marzo de 2002, precisamente, contra la parte que las predispuso e impuso, la entidad prestamista.

Esta es precisamente la pretensión que ejercitan. Los demandantes no pretenden la nulidad de una estipulación contenida en el contrato de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, como equivocadamente mantiene la entidad demandada, sino la de imposición de gastos contenida en el contrato de préstamo hipotecario en el que se han subrogado como deudores, y reclaman las cantidades abonadas por ellos con arreglo a aquella estipulación.

4.- La diferencia con las reclamaciones examinadas en las sentencias 303/2020, de 15 de junio, y 314/2020, de 17 de junio, es que, en aquellos pleitos, se reclamaba la nulidad de la estipulación contenida en el contrato de compraventa y subrogación en el que, de modo patente, no había intervenido la entidad financiera. De ello se deducía su ausencia de legitimación.

Precisamente en esas sentencias advertíamos que en los supuestos de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario:

"[...] una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte."

5.- La estimación de estos motivos conduce a casar la sentencia dictada por la Audiencia Provincial y declarar la legitimación activa y pasiva de ambos litigantes

Tal doctrina es aplicable de forma íntegra en el presente supuesto de hecho, ya que lo que pretenden los actores en su demanda no es otra cosa que se declare la nulidad, por ser cláusula abusiva , de la citada cláusula séptima contenida en el préstamo hipotecario suscrito el 2 de febrero de 2007, y respecto de la cual al constar su subrogación en su condición de prestatarios, cosa que ocurre mediante escritura de 25 de febrero de 2010, nº de protocolo 138, adquieren legitimación activa para ejercitar la reclamación sostenida y la demandada, que admite haber consentido la subrogación, adquiere legitimación pasiva para soportar la acción.

Por todo lo cual, y encontrándonos en el recurso de apelación , con la posibilidad de una cognición plena, a diferencia de la casación, deberemos entrar , al acoger la legitimación pasiva de la demandada, a resolver sobre las peticiones de la parte demandante, que solicita una estimación íntegra de la demanda , en conformidad con su suplico.

TERCERO: Las cuestiones referentes a la validez de la cláusula de gastos y las consecuencias de su nulidad aparece resuelta en gran medida con la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en numerosas sentencias.

El artículo 82.1 del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios define como cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Concretando los supuestos en que determinadas cláusulas deben de considerarse como abusivas y así:

.- Se consideran como tales aquellas previsiones contractuales que supongan "la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables." (89.2 TRLGDCU)

.- La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario (art. 89.3) y con relación a la compraventa de viviendas, art. 89.3 a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)" y "la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario" (art. 89.3, letra c)

.- Es igualmente abusiva la imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados" (art. 89.4 TRLGDCU) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º)

En referencia a la cláusula en cuestión, señalábamos que la generalidad e imputación indiscriminada al prestatario de todos los gastos no contiene ninguna reciprocidad en la distribución de los mismos, producidos como consecuencia del otorgamiento de la escritura, constitución de hipoteca y concesión del préstamo, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, sea cual sea el tipo de gasto y en beneficio de quien sea (prestamista o prestatario), lo cual evidencia un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor que debe de asumirlos todos en aplicación de una condición general predispuesta por la entidad que redactó la cláusula la cual no se hace cargo de ninguno.

Esta falta de reciprocidad y en aplicación de la legislación antes mencionada motivó la declaración de nulidad por parte del Tribunal Supremo, en la conocida sentencia de pleno de 23 de diciembre de 2015, indicando la referida sentencia que esta imputación única de los gastos al prestatario determina su nulidad y ello a pesar de que la aplicación de la normativa permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas. No se trata de una nulidad derivada de la oscuridad de la cláusula o de la falta de información, sino que el carácter abusivo se produce aun cuando conociendo el consumidor su contenido no puede evitar la imposición de los gastos vulnerándose el equilibrio y la reciprocidad en el reparto de los mismos.

La citada St del TS de 23 de enero de 2019 (STS nº 49) declaró la nulidad de la cláusula en los siguientes términos,

SEGUNDO.- Primer motivo de casación. Arts. 6 y 7 de la Directiva 93/13

Planteamiento:

1.- Los Sres. Soledad, Iván y Tomasa interpusieron un primer motivo de casación, en el que denunciaron la infracción de los arts. 6.1 y 7.1 y 2 de la Directiva 93/12 , sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

2.- En el desarrollo del motivo se alega, resumidamente, que la declaración de abusividad de una cláusula supone su expulsión del contrato y su total inaplicación, en virtud de los principios de no vinculación y remoción contenidos en los citados preceptos de la Directiva.

Decisión de la Sala:

1.- El art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11 , apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10 , apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14 ) afirma que el art. 6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. La razón está en el interés público en que se basa la protección de la Directiva, que permite extender su eficacia aplicativa directa por los órganos jurisdiccionales más allá de lo previsto por las normas nacionales.

Como dice la citada STJUE de 26 de enero de 2017, el art. 6.1 "Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y las obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas".

El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores. La referencia a medidas "adecuadas y eficaces" representa la manifestación positiva del principio de efectividad, inicialmente incluido en las directivas sobre antidiscriminación y que, con posterioridad, se ha incorporado a numerosas directivas, entre ellas las relativas a consumidores, como la Directiva 93/13 y la Directiva 2002/65 , sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores, al concretar el contenido de las sanciones para los proveedores que incumplan las previsiones adoptadas por la norma nacional para aplicar la Directiva, que deberán ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.

2.- La sentencia recurrida se opone a tales principios, puesto que solo considera abusiva una parte de la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, sin reparar en que dicha atribución indiscriminada y total es abusiva, en cuanto que altera el justo equilibrio entre las prestaciones.

En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado), cuando dice:

"21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

"22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

"23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

"24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

"25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado.

Es por tanto una cuestión que, como señala el TS, parte de considerar que es imposible para el consumidor hacerse una imagen fiel de la situación jurídica y económica en la que va a quedar y por tanto en donde la transparencia no puede ir solo con la escritura pública y la oferta vinculante sino también con la expresa y necesaria información que permita la asunción que allí se establece y que en el presente supuesto no se da.

Con posterioridad, entre otras muchas, la STS 457/2020, de 24 de julio, Recurso 1053/2018, ratifica su doctrina sobre la nulidad, por abusivas, de las cláusulas que imputan al prestatario los gastos y tributos de los préstamos hipotecarios, en cuanto implican, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato. Más reciente la STS 183/2021, de 31 de marzo de 2021, Recurso 2384/2018, en el que se reitera " Como hemos declarado en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , esta doctrina jurisprudencial de la Sala ha sido confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ". Esto ha sido reiteradon, entre otras muchas, por a STS 264/2021, de fecha 6 de mayo de 2021, Recurso 2273/2918; STS núm. 344/2021, de 20 de mayo, Recurso 3205/2018; STS núm. 348/2021, de 20 de mayo, Recurso 4095/2018.

Con respecto a cláusulas de gastos en escritura de novación, esta cuestión ha sido examinada por el TS y se ha pronunciado señalando que en casos como el que nos ocupa se produce el desequilibrio de asunción de obligaciones, siendo una cláusulas desproporcionada, por lo que conduce a su nulidad por abusiva, así cabe citar por la STS nº 300/2019, de 28 de mayo de 2019, Recurso 180/2017. El objeto de la demanda como proclama el fundamento primero de la Sentencia del TS citada es que se declare la nulidad de una cláusula por la cual como consecuencia de la celebración de un contrato de novación y ampliación de préstamo hipotecario, y el otorgamiento de escritura para elevar a público el mismo, en aplicación de dicha cláusula, ha abonado determinados importes que se refieren a honorarios de notarios, registrador de la propiedad e impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

Se indica en tal sentencia, en el punto 4 del FD Segundo,

4.- De acuerdo con los preceptos invocados y doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales.

En este sentido la sentencia 47/2019, de 23 de enero , declaró:

"Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (arancel de los notarios, arancel de los registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual".

Y la referida STS núm. 49/2019, 23 de enero, señala " esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación", solución que reitera la doctrina mantenida por el TS en las Sentencias 705/2015 de 23 de diciembre y 44, 46, 47 y 48/2019, y que esta Audiencia ha venido a aplicar y a desarrollar en las SSAP de Málaga (Sección 6ª) de 4 de diciembre de 2018, 29 de enero de 2019, 19 de febrero de 2019, 26 de febrero de 2019 y 9 de abril de 2019, entre otras, así como en la de 22 de noviembre de 2019, 31 de marzo de 2020, Recurso 1112/2019. y en posteriores resoluciones.

La cláusula combatida es del siguiente tenor:" SÉPTIMA. _ GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO

Son a cargo de la parte prestataria todos los gastos e impuestos/ presentes y futuros, que se originen en virtud de la formalización, rectificación, cumplimiento, ejecución y extinción del préstamo, incluidos los honorarios de los abogados y procuradores aunque su intervención no fuere preceptiva. Son de su cargo una primera copia para la Caja de la escritura debidamente liquidada e inscrita, los gastos de tasación de1 inmueble aranceles notariales y registrales, impuestos, tramitacíón de la inscripción registral de la escritura y de aquellas otras cuya inscripción previa sea precisa, a través de la gestoría que la Caja designe de mutuo acuerdo con la parte prestataria, seguro de daños del inmueble, y los de carta de pago y cancelación de la hipoteca en su día, asi como el seguro de amortización del préstamo por fallecimiento, invalidez, enfermedad o desempleo de prestatario, caso de ser exigido por la Caja..."

Se observa con toda claridad , tanto la desproporción en contra del prestatario, al atribuirle gastos que no debe soportar, cuanto la extensión de su contenido a todos los prestatarios subrrogados.

Declaradas abusivas las cláusulas, el contrato debe subsistir, en principio, sin otra modificación que la resultante de la supresión de las cláusulas abusivas, en la medida en que, en virtud de las normas de derecho interno, tal persistencia del contrato sea jurídicamente posible ( STJUE 5 de junio de 2019, C-38/17, y de 25 de noviembre de 2020, C-269/19 ). No será procedente declarar el nuevo contenido de la cláusula gastos solicitado en demanda, cuando existe normativa interna regulatoria e interpretada jurisprudencialmente que es de aplicación y vincula a las partes.

En el presente caso, consta claramente ejercitada la acción de restitución de las cantidades pagadas por gastos por lo que procede la restitución en los términos expuestos por el Tribunal supremo en su jurisprudencia. Constan las facturas y es cierto que en la misma escritura se realizaron dos negocios diferentes, primero, la compraventa del inmueble, segundo la subrogación en el préstamo que grava la finca, pero debe procederse a distinguir los gastos imputables a la subrogación, que son los únicos reclamables y no los derivados de la compraventa en la que no fue parte la demandada. No es necesario que los mismos se determinen en ejecución de sentencia, cuando están claramente definidos en las facturas y además deben excluirse los citados.

Así pues, los conceptos a reintegrar serán el 100% por gestoría , que se solicitan 220 euros, y los 107 euros(no se le aplican impuestos) por Registro de la Propiedad atinente a la escritura de subrogación(100%), todo ello acomodado a la jurisprudencia en vigor.

CUARTO: Al estimarse en parte el recurso interpuesto, y entendiendo que el caso no presenta serias dudas de hecho o de derecho , no procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada , con la correspondiente devolución del depósito constituido para recurrir.

Las costas generadas en la instancia, pese a ser acogida parcialmente la demanda, serán de imposición a la demandada, al amparo del principio de efectividad comunitario.

Vistos los artículos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación, y por todo lo que antecede,